VwSen-253439/2/MK/Ai

Linz, 08.07.2013

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Markus Kitzberger über die Berufung des X, vertreten durch die X Rechtsanwälte GmbH, X, X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Ried im Innkreis vom 08.04.2013, SV96-43-2012, wegen einer Übertretung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen.

II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten in I. Instanz als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens 20 % der verhängten Strafe, das sind 73 Euro, zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz.

zu II: § 64 Abs.1 und 2 Verwaltungsstrafgesetz.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Ried im Innkreis vom 08.04.2013, SV96-343-2012, wurde über den Berufungswerber (in der Folge Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 33 Abs.1 iVm. § 111 Abs.1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), eine Geldstrafe in der Höhe von 365 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Höhe von jeweils 56 Stunden, verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 36,50 Euro vorgeschrieben.

Dem Straferkenntnis liegt der Tatvorwurf zugrunde, dass es der Bw als handelsrechtlicher Geschäftsführer und, in Ermangelung der Bestellung eines verantwortlichen Bevollmächtigten, somit zur Vertretung nach außen berufenes Organ der X Betriebsstätten GmbH, X (Unternehmen des Bw), nach § 35 Abs.1 ASVG strafrechtlich zu verantworten habe, dass der slowenische Staatsangehörige X (geb. X) vom 27.09.2012 bis 25.10.2012 mit Bewachungsaufgaben (Werkschutz) bei der Baustelle der Fa. X in X, gegen Entgelt in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit beschäftigt worden wären ohne vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger angemeldet worden zu sein, obwohl der Dienstgeber jede von ihm beschäftigte, nach dem ASVG in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Voll- oder Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach Ende der Pflichtversicherung abzumelden habe.

Begründend wurde im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

1.1. Von der Aufgabengruppe Fremdenpolizei der belangten Behörde sei am 25.10.2012 mitgeteilt worden, dass der im Spruch angeführte slowenische Staatsangehörige am 23.10.2012 die Ausstellung einer Anmeldebescheinigung für EU-Bürger beantragt, und dazu einen Rahmenwerkvertrag mit dem Unternehmen des Bw samt Hausordnung für „Mitarbeiterunterkünfte in X“ vorgelegt habe.

Nach eigenen Angaben übe Herr X seit 27.09.2012 auf der oben angeführten Baustelle fünf bis sechs Mal in der Woche, vornehmlich in der Zeit von 18.00 bis 06.00 Uhr Bewachungsaufgaben durch. Der Dienstplan sei vom Unternehmen des Bw vorgegeben. Die geleisteten Stunden seien in eine in einem Bürocontainer am Baustellengelände befindliche Liste einzutragen, und wären Grundlage der Verrechnung. Das Entgelt würde auf ein österreichisches Bankkonto überwiesen. Angeblich bestehe eine Krankenversicherung bei der X.

Herr X sei im gegenständlichen Zeitraum weder nach dem ASVG noch nach dem GSVG zur Versicherung angemeldet gewesen.

1.2. Bereits im Einspruch gegen die Strafverfügung der belangten Behörde habe der Bw das Vorliegen einer unselbständigen Tätigkeit bestritten, da die beiden Auftragnehmer jederzeit berechtigt gewesen wären, Aufträge abzulehnen und nicht durchzuführen. Bei Annahme eines Auftrages wäre die Leistung aber dort zu erbringen gewesen, wo sie notwendig gewesen sei. Herr X sei weder weisungsgebunden noch zur persönlichen Leistungserbringung verpflichtet gewesen.

1.3. Der Sachverhalt sei in den wesentlichen Elementen unbestritten. Zu beurteilen sei, ob im gegenständlichen Fall die Merkmale einer Dienstnehmereigenschaft oder die Merkmale selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen würden.

1.4. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. etwa das Erkenntnis vom 21. Dezember 2005, ZI. 2004/08/0066) komme es für die Abgrenzung des Dienstvertrages vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertrag andererseits darauf an, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichte (diesfalls liegt ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernehme (in diesem Fall läge ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln müsse, während es im Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf seine Bereitschaft zu Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit (in Eingliederung in den Betrieb des Leistungsempfängers sowie in persönlicher und regelmäßig damit verbundener wirtschaftlicher Abhängigkeit von ihm) ankomme. Vom Dienstvertrag sei überdies der "freie Dienstvertrag" zu unterscheiden, der durch die geschuldete Mehrheit gattungsmäßig umschriebener Leistungen, die von Seiten des Bestellers laufend konkretisiert würde, bestimmt werde, ohne aber dabei eine persönliche Abhängigkeit zu bergründen.

Zunächst dürfe vermutet werden, dass ein Vertrag den wahren (zu regeln beabsichtigten) Sachverhalt widerspiegle. Der tatsächliche Inhalt einer Vereinbarung sei aber auf der Grundlage des Gesamtbildes der Beschäftigung nach deren wahrem wirtschaftlichen Gehalt zu beurteilen (vgl. z.B. das Erkenntnis vom 13. August 2003, ZI. 2000/08/0166, mwN).

Aussagekräftige Kriterien für das Vorliegen einer persönlichen Abhängigkeit seien die Bindung des Beschäftigten an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die grundsätzlich persönliche Arbeitspflicht (vgl. das Erkenntnis vom 20. Februar 2008, ZI. 2007/08/0053, mwN).

Im Rahmenwerkvertrag zwischen dem Unternehmen des Bw und den Beschäftigten sei vereinbart, dass

· die Einteilung der Arbeitszeit im Rahmen des festgelegten Zeitplanes bzw. in Abstimmung mit dem Kunden des Auftraggebers erfolgen würde.

· das Vertragsverhältnis kann von beiden Vertragsparteien jederzeit beendet werden könne und

· die Leistung die Erbringung von Servicetätigkeiten zur Gewährleistung der Sicherheit und Ordnung beim Kunden des Auftraggebers umfasse.

Es wäre demnach keine konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit (eben die selbständige Herstellung eines Werkes gegen Entgelt) vereinbart, sondern eine Dienstleistungspflicht, wofür auch die Verpflichtung des Unternehmens des Bw zum Abschluss einer Haftpflichtversicherung für die beiden Beschäftigten zu Gunsten der X GmbH spreche.

Weiters sein ein Stundenlohn von 8,- Euro und die Möglichkeit kostenfreier Übernachtung vereinbart gewesen. In der vorgelegten Hausordnung seien unangemeldete Wohnungskontrollen angekündigt und Vorschriften zur Lagerung von Arbeitsschuhen und –bekleidung udgl. festgelegt worden.

Die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten sei weitgehend eingeschränkt bzw. dieser faktisch in die Organisation des Unternehmens des Bw eingegliedert gewesen.

Zudem wäre auch ein einjähriges Konkurrenzverbot in die Rahmenvereinbarung aufgenommen worden.

Auf Basis einer Gesamtbetrachtung sei von unselbständiger Erwerbstätigkeit auszugehen, weshalb der vorgeworfene Tatbestand in objektiver Hinsicht erfüllt sei.

In subjektiver Hinsicht könne, da es sich bei der inkriminierten Übertretung um ein Ungehorsamsdelikt handle, aufgrund der Rechtsvermutung des § 5 VStG von Fahrlässigkeit ausgegangen werden. Dem Bw sei es nicht gelungen glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschriften kein Verschulden treffe.

Unter Berücksichtigung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Bw und der Tatsache, dass weder Erschwerungs- noch Milderungsgründe vorliegen würden, wäre die verhängte Strafe als tat- und schuldangemessen zu bezeichnen.

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw innerhalb offener Frist Berufung in vollem Umfang eingebracht und darin im Wesentlichen ausgeführt wie folgt:

2.1. Mit den Beschäftigten seien Rahmenwerkverträge abgeschlossen worden, in denen die zu erbringen Leistungen als Servicetätigkeiten zur Gewährleistung der Sicherheit und Ordnung beim Kunden des Auftraggebers festgelegt sind. Es sei ausdrücklicher Wille der Vertragsparteien gewesen, einen Werk- und keinen Dienstvertrag abzuschließen. Die von der belangten Behörde relativierte Aussage, dass keine konkretisierte Leistung vereinbart gewesen wäre, spreche weder für einen Werk- noch für einen Dienstvertrag, denn auch im Dienstvertrag sei die Leistung grundsätzlich zu konkretisieren. Es handle sich bei der zu beurteilenden Vereinbarung zudem um einen Rahmenvertrag, wobei die jeweils konkret zu erbringende Leistung Gegenstand weiterer Festlegungen gewesen wären

Der Beschäftigte hätten sich zu keinerlei Leistung verpflichtet, da er – ohne irgendwelche Konsequenzen befürchten zu müssen – jederzeit auch Aufträge hätten ablehnen können. Es sei sogar eine sofortige Möglichkeit zur Vertragsauflösung normiert gewesen, was bedeutet hätte, dass keinerlei Dienstleistungspflicht bestanden habe und eine Vertragsauflösung, mit Ausnahme der üblichen die Vertragsdauer überdauernden Bestimmungen, ohne nachteilige Folgen möglich gewesen wäre.

2.2. Auch die vereinbarte Zeitabrechnung spreche weder für ein selbständiges noch für ein unselbständiges Beschäftigungsverhältnis, da auch zweifelsfrei selbständige Berufsgruppen wie Rechtsanwälte und Handwerker gebe, die nach Stunden abrechnen würden. Leistungserbringungszeiträume seien ausschließlich von den Auftraggebern des Bw vorgegeben worden. Der Beschäftigte sei lediglich als Selbständiger zur Rechnungslegung vereinbarter Art und Weise verpflichtet gewesen.

Es sei unklar, weshalb die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten ausgeschaltet gewesen wäre. Er habe jederzeit kündigen und Aufträge ablehnen können. Eine Arbeitsverpflichtung sei nie vereinbart gewesen.

2.3. Bezüglich des Arbeitsortes habe es ebenfalls keinerlei Weisung gegeben. Die Leistung bei Marktbetreuung sei aber, was – wie etwa auch im Bauwesen – den Ort betreffe, von vorn herein fixiert. All diese Vorgaben würden im Fall der eigenen Leistungserbringung auch den Bw treffen, der aber mit Sicherheit selbständig tätig sei.

2.4. Das Vereinbaren einer Konkurrenzklausel sei auf wettbewerbsrechtlicher Basis zwischen (selbständigen) Unternehmen üblich und kein Indiz für das Vorliegen eines unselbständigen Beschäftigungsverhältnisses, da dort das Tätigwerden außerhalb des geschuldeten Umfanges für den Arbeitgeber sogar noch strenger (Unzulässigkeit ohne Zustimmung) geregelt sei.

2.5. Wesentliche Merkmale für das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit, wie etwa die Pflicht zur persönlichen Leistungserbringung oder die Frage, wer die Betriebsmittel bereitzustellen hätte (in diesem Fall nämlich vorwiegend der Beschäftigte), wären von der belangten Behörde gar nicht geprüft worden. Eine diesbezügliche Bestimmung finde sich nicht in den Verträgen.

Darüber hinaus habe auch keine Weisungsabhängigkeit vorgelegen. Es habe sich auch niemand, der Weisungen hätte erteilen können, vor Ort befunden. Es seien auch inhaltlich keine Weisungen erteilt worden, da die Behörde ja selbst feststellt, dass der Leistungsgegenstand nicht ausreichend konkretisiert sei.

Im Ergebnis liege ein selbständiges Beschäftigungsverhältnis vor, weshalb beantragt würde, der Berufung Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verfahren einzustellen.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis hat von der Erlassung einer Berufungsvorentscheidung abgesehen und die Berufung samt bezughabendem Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 26.04.2013, eingelangt am 30.04.2013, zur Entscheidung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

Da eine 2.000 Euro übersteigende Strafe nicht verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 51e Abs.3 Z1 VStG abgesehen werden, da in der Berufung nur die unrichtige rechtliche Beurteilung im Zusammenhang mit der Qualifikation der ausgeübten Tätigkeiten behauptet wurde.

Folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt – unbestritten – steht fest:

4.1. Der Bw hat den slowenischen Staatsangehörigen X (geb. X) vom 27.09.2012 bis 25.10.2012 Werkschutz der Baustelle der Fa. X in X damit beschäftigt, diese Baustelle fünf bis sechs Mal pro Woche in der Zeit von 18.00 bis 06.00 Uhr zu bewachen.

Der Beschäftigte war verpflichtet, die erbrachten Arbeitsstunden (Anwesenheit) vor Ort in eine Liste einzutragen, welche die Grundlage der Abrechnung bildete. Über die Anwesenheitspflicht hinausgehende Leistungen und/oder Anforderungen an die Tätigkeiten und Fähigkeiten des Beschäftigten sind nicht dokumentiert und aus den vorliegenden Unterlagen und Erklärungen auch nicht ersichtlich.

Seitens des Bw wurde eine kostenlose (und damit einen entgeltsrelevanten Gegenstand der Vereinbarung bildende) Unterkunftsmöglichkeit angeboten und vom Beschäftigten in Anspruch genommen.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Im Sinne der Bestimmung des § 3 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) ist Arbeitskräfteüberlassung die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte.

Gemäß § 4 Abs.1 leg.cit. ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgeblich.

Nach Abs.2 dieser Bestimmung liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch dann vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1. kein von Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder

3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

§ 5 Abs.1 leg.cit. bestimmt, dass durch die Überlassung die Pflichten des Arbeitgebers, insbesondere im Sinne der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften, nicht berührt werden.

Gemäß § 33 Abs.1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

Als Dienstgeber gilt nach § 35 Abs.1 leg.cit. derjenige für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter anstelle des Entgeltes verweist.

Gemäß § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

Nach Abs.2 dieser Bestimmung ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar

· mit Geldstrafe von 730 € bis zu 2 180 €, im Wiederholungsfall von 2 180 € bis zu 5 000 €,

· bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist.

Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 € herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

5.2. Im Rahmendienstvertrag wurden die zu erbringenden Leistungen mit „Servicetätigkeiten zur Gewährleistung der Sicherheit und Ordnung beim Kunden des Auftraggebers“ umschrieben.

Nach Angaben des Beschäftigten war er fünf bis sechs Mal in der Woche mit der Bewachung einer Baustelle in Ort im Innkreis beauftragt. Aus diesen Schilderungen und in Ermangelung anderslautender Angaben ist davon auszugehen, dass sich die Tätigkeit im Wesentlichen auf die Anwesenheit vor Ort bzw. die Durchführung diverser Rund- bzw. Kontrollgänge beschränkt hat. Insbesondere in der Berufung werden keinerlei Argumente im Zusammenhang mit der persönlichen oder fachlichen Qualifikation des Beschäftigten vorgebracht, die den Schluss zuließen, dass es sich bei dieser Tätigkeit um mehr als einen (bloßen) Hilfsdienst zum Zweck der „Abschreckung“ durch Anwesenheit bzw. Gewährleistung der unverzüglichen Alarmierung im Anlassfall handelt.

Nach stRsp des Verwaltungsgerichtshofes wird durch die Vornahme von einfachen Hilfstätigkeiten … durch Hilfskräfte, die weder über eine eigene nennenswerte unternehmerische Organisation noch über wesentliche Betriebsmittel verfügen und die bei der Aufnahme ihrer Tätigkeit letztlich nur über ihre eigene Arbeitskraft disponieren, kein eigenes Werk in dem Sinn errichten, dass ihre Tätigkeit als selbständige … qualifiziert werden könnte (VwGH 14.10.2011, 2009/09/0241, mwN).

Im gegenständlichen Fall liegen sämtliche Elemente dieser Qualifikation vor.

5.3. Abgesehen davon käme im Zusammenhang mit der Beurteilung des Leistungsverhältnisses auf der Grundlage des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes – und der damit verbundenen Beurteilung des wahren wirtschaftlichen Gehaltes der Vereinbarung – der Frage nach dem allfälligen Vorliegen eines Werkvertrages nur sekundäre Bedeutung zu, da eine (seitens des Überlassers versicherungspflichtige) Arbeitskräfteüberlassung vorliegt, wenn eine der Voraussetzungen des § 4 Abs.2 AÜG gegeben ist, auch wenn die Leistungsdefinition auf der Grundlage eines (echten) Werkvertrages erfolgen sollte.

Da es sich zwischen beim Inhalt der Vereinbarung zwischen Bw und Beschäftigten um die Weitergabe eigener, vom Auftraggeber übernommener Pflichten handelt (d.h., die Beschäftigten als Subauftragnehmer fungieren), ist der Beurteilung der Voraussetzungen des § 4 Abs.2 leg.cit. im Zusammenhang mit der „Werkerbringung“ das (direkte) Verhältnis zwischen dem (an die Stelle des Bw tretenden) Auftraggeber des Bw und den Beschäftigten zugrunde zu legen.

Es ist unstrittig, dass die Leistungen der Beschäftigten im Betrieb (Baustelle) des „Werkbestellers“ erbracht wurden. Der Bw hat in der Berufung selbst darauf hingewiesen, dass dies sinnvollerweise nur in dieser Form geschehen konnte.

5.3.1. Im Hinblick auf das Kriterium der Ziffer eins ist festzuhalten, dass wohl auch Mitarbeiter des „Werkbestellers“ in der Lage sind, in der Nacht auf der Baustelle anwesend zu sein, Kontrollgänge durchzuführen, besondere Vorkommnisse zu vermerken bzw. zu berichten und gegebenenfalls Exekutivkräfte zu verständigen. Eine besondere „fachliche Qualifikation“ des slowenischen Beschäftigten wurde diesbezüglich nicht vorgebracht (und ist nach den festgestellten Umständen auch nicht erforderlich), weshalb anzunehmen ist, dass dieser, wie jede andere (Privat-)Person, auch nur im Rahmen der allgemeinen Befugnisse des Hausrechts bzw. der ersten allgemeinen Anhaltung tätig werden konnte. In einem derartigen Leistungsspektrum sind die handelnden Personen (unter der Voraussetzung körperlicher und geistiger Mindestanforderungen) praktisch beliebig austauschbar. Nicht zuletzt werden Nachtwächter- und Portiertätigkeiten häufig von Bevölkerungsschichten mit relativ großzügiger und flexibler zeitlicher Dispositionsmöglichkeit (z.B. Studenten) aber ohne besondere sonstige Voraussetzungen wahrgenommen. Schon die Kriterien der Ziffer eins liegen vor.

5.3.2. Im konkreten Fall sind keine Anhaltspunkte für den (notwendigen) Einsatz eigener Materialien und/oder Werkzeuge ersichtlich, da weder eine waffenrechtliche Befähigung bzw. Ausrüstung noch sonstige spezielle Utensilien für die Tätigkeit erforderlich waren. Im Gegenteil ist davon auszugehen, dass die gesamte Baustellenausstattung, also auch jene Teile, die vom Werkschutz verwendet wurden (Aufenthaltscontainer, etc.), vom Bauherrn bzw. den von ihm beauftragten bauausführenden Unternehmen gestellt wurden. Der Bw führt in seiner Berufung zwar aus, dass die wesentlichen Betriebsmittel vom Beschäftigten selbst zu stellen gewesen wären, nennt dazu aber – obwohl dies von eminenter Bedeutung wäre – kein einziges Beispiel. Es sind somit auch die Voraussetzunge der Ziffer zwei erfüllt.

5.3.3. Nach Angaben des Beschäftigten wurde der Dienstplan vom Bw vorgegeben. Es wurde also von Seiten des Subauftraggebers über die beschäftigten Personen ex ante disponiert. Daran ändert auch die in der Berufung vorgebrachte Tatsache nichts, dass der Beschäftigte Aufträge hätte ablehnen oder gar den (Rahmen-)Vertrag hätte kündigen können. Die Vorgaben des Bauherrn schlagen insoweit auf das Beschäftigungsverhältnis durch, als durch sie – im Zusammenhalt mit dem Fehlen von personellen Leistungserbringungsalternativen auf Seiten des Beschäftigten – die eigene Dispositionsfähigkeit de facto der Fremdeinteilung wich. Das Kriterium der Ziffer drei liegt ebenfalls vor.

Nur am Rande sei angeführt, dass der Bw zudem Unterkunftgeber des Beschäftigten war. In der vorgelegten Hausordnung wendet sich der Bw an „Mitarbeiter“ und trifft Anordnungen für allfällige „Turnuswechsel“. Auch wenn dieser Aspekt in der rechtlichen Beurteilung keinen wesentlichen Umstand (mehr) darstellt, zeigt sich darin doch das wahre Verhältnis zwischen den Vertragspartnern wenn etwa vereinbart wird, dass ein weiterer Einsatz des „Mitarbeiters“ am Objekt dann ausgeschlossen ist, wenn der Beschäftigte der Firmenwohnung (durch Verstoß gegen die Hausordnung) verlustig wird, und keine (eigene) Ersatzunterkunft nachweisen kann.

5.3.4. Dass ein Erfolg geschuldet wurde, ist unter Berücksichtigung des Tätigkeitsfeldes nicht nachvollziehbar. Worin sollte der „Erfolg“ einer Bewachung gelegen sein? In der Tatsache, dass keine Einbrüche verübt und/oder Diebstähle begangen wurden oder dass allfällige Täter gefasst werden konnten? Es scheint nicht plausibel, dass etwas anderes als Arbeitszeit (Anwesenheit) geschuldet wurde. Auch die Tatbestandselemente der Ziffer vier liegen vor.

5.4. Zusammenfassend ist also festzuhalten, dass zum einen kein „werkvertragsfähiges“ Leistungsspektrum – und daher per se ein unselbständiges Beschäftigungsverhältnis – vorliegt, zum anderen aufgrund der faktischen Abläufe und Rahmenbedingungen von einer Arbeitskräfteüberlassung auszugehen ist.

Der slowenische Beschäftigte hätte daher zur Sozialversicherung angemeldet werden müssen.

Es war daher wie im Spruch zu entscheiden.

6. Die Vorschreibung der Kosten ergibt sich aus den oben angeführten gesetzlichen Bestimmungen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

Mag. Markus Kitzberger