VwSen-360006/18/MB/WU

zu I: §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen (im Folgenden: belangte Behörde) vom 6. März 2012, Zl Pol96-36-2011, wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig erkannt:

"Straferkenntnis

Sie haben es als gewerblicher Automatenaufsteller und Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 GSpG zu verantworten, dass im X in X, Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, über einen Zeitraum von 6 Monaten (seit 1.9.2010) bis zum Kontrolltag 14.3.2011 unter Verwendung eines Glücksspielautomaten der Type 'EURO WECHSLER', Gerätebezeichnung 'Global Tronic Geldwechsler', Platinen-Nr. 1044, veranstaltet wurden, indem Sie dieses Glücksspielgerät, das dem Glücksspielmonopol unterliegt und welches weder von einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG umfasst noch nach § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen war, seit dem 1.9.2010 im o.a. Wettbüro fortgesetzt und vorsätzlich zur nachhaltigen Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen betrieben haben.

Bei diesem Gerät handelt es sich um einen Geldwechselautomaten mit einer zusätzlichen Glücksspielfunktion in Form eines elektronischen Glücksrades, für welches zur Teilnahme am Spiel eine vermögenswerte Leistung in Form eines Einsatzes von mindestens 1 und höchstens 2 Euro pro Spiel zu entrichten war und für welches vom Unternehmer vermögenswerte Leistungen in Form eines Geldbetrages je nach eingestelltem Vervielfachungsmodus 1 oder 2 in der Höhe zwischen 2 und maximal 40 Euro in Aussicht gestellt wurden.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 52 Abs. 1 Zi. 1 Glücksspielgesetz (GSpG), erstes Tatbild, BGBl. I Nr. 620/1989, in der Fassung der GSpG-Novellen 2008 und 2010, BGBl. I Nr. 54/2010 und 73/2010.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von            falls diese uneinbringlich ist,                Freiheitsstrafe von                Gemäß

                Ersatzfreiheitsstrafe von           

4.000 Euro            61 Stunden                        § 52 Abs. 1 Zi. 1 GSpG

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

400 Euro   als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe

            (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet);

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 4.400 Euro.

Zahlungsfrist:

..."

1.2. Begründend führt die belangte Behörde (auszugsweise) wie folgt aus:

"Bei einer von Organen der Abgabenbehörde am 14.3.2011 um 14.50 Uhr im X in X, durchgeführten Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz wurde das spruchgegenständliche Gerät im öffentlich zugänglichen Bereich des Wettlokales betriebsbereit aufgestellt und funktionsfähig vorgefunden.

Der von den einschreitenden Aufsichtsorganen beigezogene gerichtlich zertifizierte Sachverständige für Glücksspielangelegenheiten stellte nach Durchführung von Probespielen am beschlagnahmten Gerät mit der Typenbezeichnung 'Euro-Wechsler' in dessen gutachterlichen Stellungnahme vom 28.3.2011 zusammengefasst fest, dass neben dem Wechseln von Geldscheinen in ein oder zwei Euro-Münzen auch Funktionen ausführbar sind, welche aus technischer Sicht die Durchführung von Spielen darstellen, bei denen die Entscheidung über den Spielerfolg ausschließlich vom Zufall abhängig sind. Die bei diesen Gerätetypen eigene Funktion, durch wiederholte Tastenbetätigung einen Betrag vom Spielguthaben abzubuchen und eine neuerliche zufallsbedingte Entscheidung herbeizuführen ist aus technischer Sicht identisch mit den bekannten, gleich ablaufenden Funktionen herkömmlicher Walzen- oder Kartenglücksspielgeräte.

Bei der anschließenden niederschriftlichen Einvernahme bestätigten Sie, dass Sie das Gerät vor ca. einem Jahr käuflich erworben hätten und seit ca. einem halben Jahr im Wettbüro aufgestellt und in Betrieb sei. Nach den Abrechnungsmodalitäten befragt gaben Sie an, dass das jeweils erzielte Nettoeinspielergebnis mit dem Betreiber des Wettlokales im Verhältnis 50:50 aufgeteilt werde. In der Folge legten Sie seine Kaufbestätigung als Nachweis des behaupteten Eigentumsrechtes an dem beschlagnahmten Gerät vor.

Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen hat in der Folge als die nach § 50 Abs. 1 GSpG zuständige Behörde aufgrund der ausführlich dokumentierten Anzeige des Finanzamtes Grieskirchen Wels gegen Sie ein Verwaltungsstrafverfahren nach § 52 Abs. 1 Zi. 1 GSpG, erstes Tatbild, eingeleitet, da Sie als Unternehmer verbotene Ausspielungen veranstaltet haben.

In der mit Schriftsatz Ihres Rechtsvertreters vom 27.2.2012 ergangenen Stellungnahme wurde rechtfertigend eingewandt, dass es mit diesem Gerät nicht möglich gewesen sei, Glücksspiele durchzuführen, da es nur Geldscheine in Euromünzen wechseln oder vorher ausgewählte Musikstücke abspielen könne."

Nach Wiedergabe von Rechtsgrundlagen begründet die belangte Behörde ihre rechtlichen Erwägungen wie folgt:

"Der Verwaltungsgerichtshof hat u.a. mit Erkenntnis vom 28.6.2011, Zl. VwGH 2011/17/0068, die Beschwerde betreffend die Beschlagnahme eines Apparates der Type 'Fun-Wechsler' als unbegründet abgewiesen und den angefochtenen Bescheid der Berufungsbehörde dahingehend bestätigt, dass dieser Apparat durch den Einwurf einer 1 Euro-Münze die Gewinnchance eröffnet, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl am Zahlenkranz durch Einwurf eines weiteren Euro den Gewinn in der angezeigten Höhe zwischen 2 und 20 Euro bzw. 40 Euro zu realisieren. Damit liegt ein in zwei Teilen bestehendes Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann.

Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein (fünfsekündiges) Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass der Apparat eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, ohne Belang. Gerade die Tatsache, dass die Gewinnchance nicht in jedem Fall der Benützung eröffnet wird, spricht nicht gegen das Vorliegen eines Glücksspielautomaten, sondern vielmehr gerade für den Charakter des Automaten als Glücksspielautomat. Das Abspielen des Musikstückes setzt den 'Vorgang zur Beleuchtung des Symboles' in Gang. Das Ergebnis dieses Vorganges ist vom Zufall abhängig und führt zu einem Gewinn oder nicht. Das für die Realisierung dieses Gewinns der neuerliche Einwurf eines Euros erforderlich ist, ändert nichts daran, dass diese Realisierung des Gewinns erst nach einem vom Apparat selbsttätig herbeigeführten Spielergebnis möglich ist.

Nach der mittlerweile branchenweit bekannten Rechtsprechung des VwGH steht für die erkennende Behörde fest, dass das spruchgegenständliche baugleiche Gerät der Type 'EURO WECHSLER' ein Glücksspielautomat iSd § 2 Abs. 3 GSpG ist und mit den darauf installierten zufallsgeneratorgesteuerten Lauflichtstop-Spielen Glücksspiele in Form einer Ausspielung iSd § 2 Abs. 1 GSpG durchgeführt wurden. Diese Glücksspieleigenschaft ist auch von dem der Kontrolle beigezogenen gerichtlich zertifizierten Sachverständigen für Glücksspielangelegenheiten einwandfrei festgestellt worden.

Für die Behörde steht weiters fest, dass für die Durchführung dieser Glücksspiele bestimmte Spieleinsätze bedungen wurden und dafür unterschiedlich hohe vermögenswerte Gewinne in Aussicht gestellt wurden. Ein Nachweis dafür, dass Spieleinsätze von mehr als 10 Euro tatsächlich von einem Spieler geleistet wurden, konnte nicht erbracht werden. Aufgrund der festgestellten Betriebsdauer, der beim Testspiel getätigten Einsätze und der dazu in Aussicht gestellten Gewinne war somit ein Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes gegeben.

Da für diese Ausspielungen keine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz erteilt worden ist und eine Ausnahme gemäß § 4 GSpG nicht vorlag, waren diese Ausspielungen ab der mit 20.7.2010 in Kraft getretenen Glücksspielnovelle BGBl. Nr. I 54/2010 verboten. Herr X hat im Rahmen seines gewerblichen Unternehmens Glücksspiele in Form verbotener Ausspielungen fortgesetzt im gegenständlichen Lokal veranstaltet, um nachhaltig Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen zu erzielen und hat daher als Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 gehandelt und somit gegen § 52 Abs. 1 Zi. 1 GSpG, erstes Tatbild, verstoßen.

Gemäß § 5 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, soweit die Verwaltungsvorschrift nichts anderes bestimmt. Da das GSpG keine diesbezügliche Spezialnorm kennt, genügt für die Sanktionsmöglichkeit bereits die fahrlässige Begehung. Als Maßstab für die anzuwendende Sorgfalt des Täters ist dabei jene Sorgfalt zu berücksichtigen, zu der der Täter nach den Umständen des einzelnen Falles verpflichtet wäre.

Das Glücksspielwesen wurde mit der Novelle BGBl. Nr. I 73/2010 einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. 'kleine Glücksspiel' mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften für Landesausspielungen gem. § 5 GSpG vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind.

Der Verstoß gegen die Intentionen des Gesetzgebers und den Schutzzweck der Norm wiegt schon deshalb schwer, da Sie als gewerblicher Automatenaufsteller hätten wissen und erkennen müssen, dass das gegenständliche Glücksspielgerät von der Konstruktion und technischen Möglichkeiten her zur Durchführung verbotener Glücksspiele und zur Begehung einer Verwaltungsübertretung nach dem GSpG dienen werde.

Es liegt daher vorsätzliche Tatbegehung vor, wenn dieser Verstoß wie gegenständlich durch das Aufstellen von illegalen Glücksspielgeräten in Gaststätten, Tankstellen, Wettbüros etc. erfolgt, da dies die geradezu übliche Vorgangsweise darstellt, wie in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird."

Die belangte Behörde schließt mit Erwägungen zur Strafbemessung.

2.1. Gegen dieses Straferkenntnis, zugestellt am 13. März 2012, richtet sich die rechtzeitig am 26. März 2012 eingelangte Berufung vom selben Tag.

Darin wird – auf das Wesentliche zusammengefasst – vorgebracht, dass das gegenständliche Gerät nicht den Bestimmungen des Glücksspielgesetzes unterliege, da es sich bei diesem Gerät um einen Automaten mit Geldwechselfunktion und eine Musikbox handle. Für den Einsatz von 1 Euro erhalte der Benutzer entweder den eingesetzten Euro zurück, einen vorangezeigten Geldbetrag oder ein Musikstück, welches aus einer Liste von 12 Musikstücken zur Verfügung gestellt werde. Auch sei das gegenständliche Gerät nicht mit dem in der Judikatur in der letzten Zeit vielfach behandelten Fun-Wechsler vergleichbar, da eine Auswahlmöglichkeit der Musikstücke gegeben sei und diese auch in voller Länge angeboten werden. Zudem werde immer ein Wertäquivalent zur Verfügung gestellt.

In der Folge wird eingewendet, dass – unter der Annahme, dass die Funktionsweise des Gerätes rechtlich als Glücksspiel zu beurteilen wäre – der Bw einem entschuldbaren Rechtsirrtum unterlegen sei, da er auf die zahlreichen Sachverständigen-Gutachten vertraut habe.

Überdies werden unter Hinweis auf Entscheidungen des EuGH sowie auf Beiträge des Assoz. Univ.-Prof. Dr. F L unionsrechtliche Bedenken gegen die österreichische Rechtslage nach dem Glücksspielgesetz vorgebracht.

Aus diesen Gründen wurde die Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung und in der Folge die Stattgebung der Berufung und Aufhebung des angefochtenen Bescheides beantragt.

2.2. Die belangte Behörde legte mit Schreiben vom 10. Mai 2012 die Berufung samt dem Bezug habenden Verfahrensakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vor.

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in den Verwaltungsstrafakt der belangten Behörde und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 6. Juni 2013.

Im Zuge dieser Verhandlung wurde seitens des Bw ein Typengutachten von Herrn X zu den Typen „Euro-Wechsler“ und „Hellgirl-Wechsler“ vorgelegt (Beilage A). Beginnend mit der Seite 4 bis zur Seite 31 erfolgt darin eine Befundaufnahme betreffend die zuvor genannten Gerätetypen, wobei sich in Abweichung zu den Ausführungen der Erstbehörde ergibt, dass ein konkretes Musikstück aus einer zur Verfügung stehenden Liste ausgewählt werden kann. Anschließend erfolgte der Abdruck von verschiedenen Rechtsgrundlagen und eine rechtliche Bewertung des zuvor aufgenommenen Befundes (S 39). Der Spielablauf entspricht im Wesentlichen den Angaben des Bw. Eine Auseinandersetzung mit den rechtlichen Schlussfolgerungen im Rahmen der Erörterung des SV-Gutachtens kann an dieser Stelle unterbleiben, zumal eine abschließende rechtliche Würdigung der festgestellten Funktionsweise nicht vom Auftrag des Sachverständigen erfasst war. Zudem bezieht sich die abschließend erfolgte, sub titulo „Gutachten-Schlussfolgerung“ firmierende, rechtliche Äußerung lediglich auf das Tatbestandselement des Einsatzes, und greift insofern zu kurz.

Ebenfalls schriftlich bringt das Finanzamt Grieskirchen Wels zur Berufung (Beilage 1) vor, dass die Glücksspieleigenschaft des Gerätes gegeben sei, und die verbotene Ausspielung durch das unternehmerische Anbieten bereits verwirklicht worden sei. Zudem stelle der Beweisantrag des Beschuldigten einen Antrag auf Erkundungsbeweisführung dar und sei auch kein entschuldbarer Rechtsirrtum gegeben, da dem Beschuldigten die Qualifikation zur ausreichenden Erfassung des SV-Gutachtens fehle. Ein Vorbringen auf Sachverhaltsebene erfolgt insofern nicht.

3.2. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem unter Pkt. 1.1. und 1.2. dargestellten, in den entscheidungswesentlichen Passagen unbestrittenen Sachverhalt aus. In Zusammenschau mit dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung ergibt sich daher nachfolgender Sachverhalt:

Das verfahrensgegenständliche Gerät wurde bei einer von den Organen der Abgabenbehörde durchgeführten Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz am 14. März 2011 im Lokal "X" in X, im öffentlich zugänglichen Bereich dieses Lokals aufgestellt vorgefunden. Da die Gerätschaft die Fehlfunktion „Hopper leer – Personal rufen“ aufwies, war der Wechsler im Zeitpunkt der Kontrolle nicht funktionsbereit, da kein Wechselgeld im Gerät vorhanden war. Dieser – einfache – Nachfüllvorgang konnte vom Lokal- und Geräteinhaber nicht durchgeführt werden, da dieser keine Schlüssel zur Verfügung hat. Jedoch ergibt sich aus der Niederschrift zur Vernehmung des Herrn X vom 14. März 2011, dass dieser sämtliche im Lokal befindlichen Gerätschaften am Tag vor der Kontrolle entleert hatte. In Zusammenschau mit der Aussage des Bw im Verfahren des Herrn X zu VwSen360004, wo dieser angab, dass er von Herrn X am Tag der Kontrolle verständigt wurde, um den Hopper aufzufüllen, ist davon auszugehen, dass die Gerätschaft zumindest bis zum Tag vor der Kontrolle einsatz- und betriebsbereit war. Insofern war die Gerätschaft zumindest bis zum 13. März 2011 als einsatzbereit anzusehen.

Der konkrete Spielablauf auf dem verfahrensgegenständlichen Gerät stellt sich wie folgt dar: Mit diesem Gerät können Banknoten in ein oder zwei Euro-Münzen gewechselt werden. Je nach ausgewählter Verdoppelung verbleiben Euro-Münzen am Kreditdisplay, der darüber hinausgehende Rest wird sofort in Euro-Münzen ausgefolgt. Durch Drücken der "Rückgabe-Taste" wird der zurückbehaltene Restbetrag ebenfalls ausgefolgt. Wird dieser Betrag im Kreditdisplay belassen, kann durch Drücken der grünen Gerätetaste ("Kaufen") das Abspielen eines auswählbaren Musikstückes gestartet werden. Mit eigens dazu bestimmten Tasten ("1" und "2") kann – vor Eingabe eines Euros – eine Verdoppelung der in Aussicht gestellten Gewinne bewirkt werden. Neben diesen Funktionen ist auch die Möglichkeit gegeben, Spiele, bei denen die Entscheidung über den Spielerfolg ausschließlich vom Zufall abhängig ist, durchzuführen. Nachdem das Musikstück abgespielt ist bzw die Musikstücke abgespielt sind, – oder dieses Abspielen abgebrochen wurde – erfolgt automatisch der Beleuchtungsumlauf am Glücksrad, welcher mit dem zufälligen Stillstand auf einem der zahlreichen Felder am Glücksrad endet, das dann beleuchtet bleibt. Bleibt nach dem Beleuchtungsumlauf ein Betragsfeld markiert, wird der Wert nach neuerlicher Geldeingabe in der Höhe des gewählten Faktors ausgefolgt. Im Falle des Aufleuchtens eines Musiksymbols besteht die Möglichkeit, durch erneuten Geldeinwurf wieder Musik abzuspielen.

Weiters ist unbestritten, dass für diese Ausspielungen keine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG erteilt wurde und diese auch nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

Zudem ergibt sich sowohl aus dem Akteninhalt als auch aus dem Beweisergebnis der öffentlichen mündlichen Verhandlung unzweifelhaft, dass der Bw Eigentümer des verfahrensgegenständlichen Gerätes ist und dieses von ihm seit September 2010 im Lokal mit der Bezeichnung "X" betrieben wurde. Als konkreten Aufstellungszeitraum gibt der Bw an, dass sich dieser vom 1. September 2011 bis zum 14. März 2011 erstreckt.

Der Bw teilt sich mit Herrn X, welcher der Betreiber der Aufstelllokalität ist, die erzielten Gewinne. Der Gewinn ermittelt sich aus den Einnahmen subtrahiert um die Auszahlungen. Insofern wurden die Glücksspiele daher auf Rechnung und Gefahr des Bw durchgeführt. Die Stromkosten werden aber insofern alleine von Herrn X getragen, die Wartungskosten alleine vom Bw.

Auch ist festzustellen, dass der Bw im Zuge des Erwerbes der Gerätschaft Kontakt mit verschiedensten Stellen aufgenommen hat. So hat er auch bei der Oö. Landesregierung (wohl: Amt der Oö. Landesregierung) angerufen. Der Bw hat einem Mann das Gerät beschrieben und zu erkennen gegeben, dass ein Gutachten von X zu diesem Gerät vorhanden sei, welches dieses nicht als Glücksspielgerät ausweist. Ein dem Bw namentlich nicht mehr bekannter Mann hat dem Bw sodann die Auskunft gegeben, dass es sich um ein Musikboxgerät handelt, wenn das im Gutachten so dargestellt wird.

In diesem Zusammenhang ist überdies festzustellen, dass der Bw nur ein einziges Global-Tronic-Gerät der Type Geldwechsler erworben hatte und er derzeit keine Geräte dieser Art mehr sein Eigentum nennt – bis auf das verfahrensgegenständliche Gerät. Er hat seinen Betrieb auf Getränke-, Kaffee- und Snackautomaten umgestellt.

Zu den Vermögensverhältnissen ist festzustellen, dass der Bw 1.500,-- Euro netto pro Monat verdient und ein Kind und eine Ehefrau zu versorgen hat, da letztere keiner eigenen Berufstätigkeit nachgeht.

3.3. Gemäß § 51c VStG hatte der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil hier eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde – durch die zuständige Kammer zu entscheiden.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

4.1. Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz – GSpG in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 daran beteiligt.

Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs 1 GSpG Glücksspiele (das sind gemäß § 1 Abs 1 leg.cit. Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

Unternehmer ist gemäß Abs 2 leg.cit., wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt gemäß § 2 Abs 3 leg.cit. vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

Gemäß § 2 Abs 4 GSpG sind verbotene Ausspielungen solche Ausspielungen, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

Nach § 3 leg. cit. ist das Recht zur Durchführung von Glücksspielen, soweit im GSpG nicht anderes bestimmt wird, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol).

Glücksspiele unterliegen gemäß § 4 Abs 1 leg. cit. nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn sie

1.    nicht in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs 1 und

2.    a) bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge oder
b) nur einmalig zur Veräußerung eines körperlichen Vermögensgegenstandes durchgeführt werden.

4.2. Wie der Verwaltungsgerichtshof zum verfahrensgegenständlichen Gerät (VwGH 27.4.2012, 2011/17/0315) sowie auch zu dem oa Gerät vergleichbaren Gegenständen in ständiger Judikatur (vgl nur VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068) festhält, ist aufgrund des geschilderten Spielverlaufes davon auszugehen, dass das verfahrensgegenständliche Gerät eine Gewinnchance bot. Durch den Einwurf (bzw das Belassen im Gerät nach Gebrauch der Geldwechselfunktion) von einer bzw mehreren Euro-Münzen und Abspielen eines Musikstückes – was jedenfalls zum Verlust eines Euros führte – und dem damit verbundenen automatischen Start des Lichtkranzlaufes erwarb der Spieler die Chance, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl durch erneuten Geldeinwurf den angezeigten Gewinn zu realisieren. Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein (weiteres) Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass das Gerät eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, nicht zuletzt auch aufgrund der höchstgerichtlichen Rechtsprechung (ua VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238 mwN) ohne Belang. Da der Spieler für den Start eines Lichtkranzlaufes – dessen Ergebnis programmgesteuert erfolgt und damit jedenfalls vom Zufall abhängt – jedenfalls einen Euro zu leisten hat, liegt ein aus zwei Teilen bestehendes Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann: Das über einen Gewinn entscheidende Aufleuchten eines Symbols (Musiksymbol oder Zahlensymbol) wird vom Gerät bzw der Gerätesteuerung selbsttätig herbeigeführt. Dass im zweiten Teil des Spiels für den Spieler kein Risiko mehr vorhanden ist, sondern die Betätigung der roten bzw grünen Taste jedenfalls zur Auszahlung des angezeigten Betrags führt, ändert nichts daran, dass der Spieler zu Beginn des Spiels (konkret: dem Abspielen des ersten Musikstückes, das den Lichtkranzlauf in Gang setzt, für einen Euro), das ihm die Gewinnchance bietet, den Ausgang nicht vorhersehen und ihn auch nicht beeinflussen kann. Welches Musikstück vor dem Weiterspielen eines Benützers des Gerätes zur allfälligen Realisierung eines Gewinns abgespielt wird (und ob es diesbezüglich eine Auswahlmöglichkeit des Spielers gibt oder nicht bzw ob überhaupt ein Musikstück gespielt wird), vermag an dem Umstand, dass dem Spieler die Möglichkeit geboten wird, allenfalls für seinen Einsatz etwas zu gewinnen, nichts zu ändern. Für das Vorliegen eines Glücksspiels im Sinne des § 1 Abs 1 GSpG ist zudem nicht maßgeblich, ob und wieviele Einzelhandlungen oder Spieletappen erforderlich sind, um das Glücksspiel durchführen zu können (so schon VwGH 26.2.2001, 99/17/0214). Das in Rede stehende Gerät eröffnet dem Benützer unzweifelhaft eine in diesem Sinne zu bewertende Gewinnchance.

Im Sinne der höchstgerichtlichen Rechtsprechung (VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068) spricht gerade die Tatsache, dass die Gewinnchance nicht in jedem Fall der Benützung eröffnet wird, gerade für das Vorliegen eines Glücksspielautomaten. Das Abspielen eines Musikstücks setzt den Vorgang eines Beleuchtungsumlaufes mit zufallsbedingtem Stillstand auf einem "Glücksrad"-ähnlichem Lichterkranz in Gang. Das Ergebnis dieses Vorgangs ist vom Zufall abhängig und führt zu einem Gewinn oder nicht. Dass dem Spieler nach Stillstand des Lichtkranzlaufes eine Wahlmöglichkeit zwischen Realisierung eines allfälligen Gewinns, Auszahlung des bestehenden Kreditspeicherguthabens oder Wiedergabe eines Musikstückes eröffnet wird, ändert nichts daran, dass erst durch Leistung eines Euros zur Wiedergabe des ersten Musikstückes der Lichtkranzlauf gestartet wird, dessen Spielergebnis vom Gerät (durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung) selbsttätig oder zentralseitig herbeigeführt wird.

Kurzum: Diese Wahlmöglichkeit ändert nichts an der Tatsache, "dass der Spieler durch den Einsatz von Geld eine Gewinnchance erhält" (vgl VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238).

Aufgrund der zuvor beschriebenen Ausgestaltung der Gerätschaft mit den darauf verfügbaren Lichtkranzkettenspiel, bei dem Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs 1 iVm Abs 4 GSpG auszugehen.

Wenn der Bw in der Berufung und auch in der öffentlich mündlichen Verhandlung vorbringt, dass "[der Benutzer] für den Einsatz von Euro 1,-- entweder den eingesetzten Euro, einen vorangezeigten Geldbetrag oder ein Musikstück, welches aus einer Liste von 12 Musikstücken zur Verfügung gestellt wird, [zurückerhält]", kann er damit im Lichte der höchstgerichtlichen Rechtsprechung nicht zum Erfolg gelangen. Wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 16.11.2011, 2011/17/0238, ausführt, verhindert eine "etwaige Zusatzleistung neben der Anzeige von Gewinn in Geld oder keinem Gewinn in Geld ... den Glücksspielcharakter nicht. Es wird durch den Fun-Wechsler nicht ... einfach für einen Geldbetrag ein Sachgut (oder das Abspielen eines Musikstücks) angeboten, sondern das Angebot besteht darin, dass entweder ein Musikstück abgespielt wird oder der angezeigte Gewinn lukriert werden kann. ... Mit bloßen Warenautomaten lässt sich somit der Fun-Wechsler nicht vergleichen." Dass zum Starten des Lichtkranzlaufes ein Musikstück für einen Einsatz von einem Euro abgespielt wird, ändert daher nichts daran, dass dem Spieler allein durch diesen Einsatz von einem Euro (wenn auch in Kombination mit einem Musikstück) eine Gewinnchance eröffnet wird. Es liegt im gegenständlichen Fall daher jedenfalls eine verbotene Ausspielung iSd § 2 GSpG vor.

Der Oö. Verwaltungssenat sieht es daher als erwiesen an, dass verbotene Ausspielungen im Zeitraum vom 1. September 2010 bis 13. März 2011 veranstaltet wurden. Die objektive Tatseite ist daher jedenfalls erfüllt.

4.3. Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, soweit die Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Da § 52 GSpG über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt nach § 5 Abs 1 VStG zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten.

Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog "Ungehorsamsdelikt"). Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (vgl VwGH 23.12.1991, 88/17/0010 mwN). Eine derartige Entlastung hat der Bw nicht erbracht.

4.4. Der Einwand des Bw, er sei einem nicht vorwerfbarem Verbotsirrtum unterlegen, geht ebenso fehl. Der Bw verantwortet sich diesbezüglich, dass er auf zahlreiche Sachverständigen-Gutachten und die telefonische Auskunft nach Anruf bei der „Landesregierung“ vertraut habe. Im Lichte der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes liegt ein nicht vorwerfbarer Verbotsirrtum nach § 5 Abs 2 VStG nur dann vor, wenn dem Betroffenen die übertretene Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist (vgl VwGH 24.04.2006, 2005/09/0021). Sofern den Betroffenen auch nur ein geringes Verschulden (Fahrlässigkeit) an dem Rechtsirrtum trifft, scheidet dieser als Schuldausschließungsgrund aus (vgl auch VwGH 10.02.1999, 98/09/0298).

Der Verwaltungsgerichtshof hält in seinem Erkenntnis vom 16.11.2011, 2011/17/0238 bei vergleichbarer Faktenlage fest, dass "[b]ei Aufwendung der gehörigen Sorgfalt dem Beschwerdeführer hätte auffallen müssen, dass die Gutachten nicht geeignet sind, sich für die Bestreitung des Glücksspielcharakters seines Apparats auf sie zu stützen. Auch der Beschwerdeführer durfte somit nicht auf die in der Beschwerde genannten Gutachten vertrauen".

Dem im Verfahrensakt einliegenden Gutachten des X ist zu entnehmen, dass dieses für eine Musikbox mit einer anderslautenden Seriennummer erstellt wurde. Beim Gutachten von X und X handelt es sich ebenso um ein Typengutachten, welches von der X in Auftrag gegeben wurde. Gleiches gilt für das Gutachten des SV X, welches vom Bw in der mündlichen Verhandlung beigebracht wurde.

Bei Anwendung der vom Bw zu erwartenden Sorgfalt im Sinne der Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofes, ist für den Oö. Verwaltungssenat auszuschließen, dass der Bw einem Rechtsirrtum nach § 5 Abs 2 VStG erlegen ist und kann sich dieser somit nicht darauf berufen, da das gegenständliche Gerät an sich nicht die Beurteilungsgrundlage in den genannten Gutachten war und auch der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 27.4.2012, 2011/17/0315, bereits festgestellt hat, dass das verfahrensgegenständliche Gerät nicht jenem Automaten entspricht, welcher im Sachverständigen-Gutachten des Herrn X beurteilt wurde.

Der Oö. Verwaltungssenat schenkt dem Bw aber dahingehend Glauben, dass ein Gespräch mit einer dem Amts der Oö. Landesregierung (in diesem Zusammenhang wohl als zuständige „Aufsichtsbehörde“) zurechenbaren Person stattgefunden hat. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (s VwGH vom 30. Jänner 2013, Zl. 2012/17/0353) hat der Bw aber konkret darzulegen, auf wessen Auskunft er sich stützt. Dies konnte der Bw aber nicht.

Dessen ungeachtet ist auch zu erkennen, dass der Bw die ihn in diesem Wirtschaftsbereich treffende Sorgfaltspflicht im Rahmen der Einholung von Auskünften nicht nachgekommen ist, da alleine die fernmündliche Darstellung des komplexen – sogar über 30 Seiten der SV-Befundaufnahme von Herrn SV X füllenden – Spielablaufes samt der Bekanntgabe des Ergebnisses eines Gutachtens – welches sich zudem als Typengutachten erweist – nicht ausreicht, um es einer auskunftgebenden Stelle zu ermöglichen, rechtlich zutreffende Ausführungen zu tätigen. Gestützt wird diese Annahme der undifferenzierten, unvollständigen Mitteilung des zu beurteilenden Sachverhaltes an das Amt der Oö. Landesregierung auch dadurch, dass der Bw zu diesem geschäftswesentlichen Gespräch keine näheren Angaben (Person, Abteilungszuordnung, Datum etc.) machen konnte. Insofern ist dem Bw der (direkte) Verbotsirrtum vorwerfbar.

Der belangten Behörde folgend ist somit auch von der Erfüllung der subjektiven Tatseite auszugehen.

5. Zur Strafbemessung ist Folgendes festzuhalten:

Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

5.1. Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (statt vieler VwGH 28.11.1966, 1846/65) um eine Ermessensentscheidung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl ua VwSlg 8134 A/1971). § 19 Abs 1 VStG enthält jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafzumessung sind, egal ob sie durch Organmandat, Strafverfügung oder im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46 VStG) erfolgt. Darüber hinaus normiert Abs 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Neben den explizit Genannten, wie insbes. Verschulden sowie Einkommens-, Vermögens- und Familienverhält­nisse, findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw Milderungsgründe ein Verweis auf die §§ 32 bis 35 StGB.

Gemäß § 32 Abs 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen können. Nach Abs 3 leg.cit. ist maßgeblich, wie intensiv ein Täter durch seine Handlung Pflichten verletzt hat, wie reiflich er seine Tat überlegt hat, wie sorgfältig er sie vorbereitet oder wie rücksichtslos er sie ausgeführt hat. Besondere Milderungsgründe liegen ua im Fall eines reumütigen Geständnisses, eines bisherigen ordentlichen Lebenswandels bzw bisheriger Unbescholtenheit, achtenswerter Beweggründe, bloßer Unbesonnenheit, einer allgemein begreif­lichen heftigen Gemütsbewegung  oder, wenn die Tat unter einem Umstand, der einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommt, begangen wurde, vor (vgl § 34 StGB).

5.2. Von der belangten Behörde wurde bei der Strafbemessung festgestellt, dass mangels Vorliegens von Angaben zu den Einkommensverhältnissen des Bw, ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen von 1.500 Euro bei fehlenden Sorgepflichten geschätzt wurde. Strafmildernde Umstände seien im Verfahren nicht hervorgekommen. Straferschwerend habe sich die Vorsätzlichkeit und die lange Dauer des illegalen Betriebes ausgewirkt. Die Strafhöhe erscheine unter Zugrundelegung der im konkreten Fall zu berücksichtigen gewesenen Spezial- und Generalprävention und im Hinblick auf den im Tatzeitraum erzielten wirtschaftlichen Erfolg als geboten. Hinsichtlich der Bemessung der Strafhöhe sei darauf hinzuweisen, dass mit den durchgeführten Glücksspielgeräten hohe Bruttoerlöse ermöglicht worden seien und sich die Strafhöhe daher an einem Vielfachen des täglichen Einspielergebnisses bzw am Monatsertrag zu orientieren hätte, um auch tatsächlich eine pönalisierende Wirkung zu entfalten. Aus den angeführten Gründen erscheine unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen monatlichen Einkommens das verfügte Strafausmaß durchaus als angemessen und nicht als überhöht. Eine weitere Strafherabsetzung käme unter Bedachtnahme auf die vorangeführten Strafbemessungsgründe, die generalpräventive Funktion einer Verwaltungsstrafe und den Strafrahmen bzw Strafsatz nicht in Betracht. Die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe sei im gesetzlich vorgegebenen Strafrahmen entsprechend der verhängten Strafe angepasst worden.

Mangels anderweitigem Vorbringen durch den Bw ist ebenfalls von diesen Einkommens- und Vermögensverhältnissen auszugehen. Allerdings gilt es im Gegensatz zur belangten Behörde zu beachten, dass der Bw sowohl für sein Kind als auch für seine Ehefrau mit Sorgepflichten belastet ist.

Strafmildernd war zudem zu berücksichtigen, dass der Bw die Verwaltungsübertretung in dem Glauben begangen hat, dass es sich bei dem verfahrensgegenständlichen Gerät um kein Glücksspielgerät handle. Er habe sich auf die Beurteilung durch einen glücksspielrechtlichen Sachverständigen und eine vermeintlich positive Auskunft des Amtes der Oö. Landesregierung verlassen. Als Milderungsgrund kommt in diesem Sinne in Betracht, wenn der Täter die Tat unter Umständen begangen hat, die einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahe kommen (vgl Wessely in Raschauer/Wessely (Hrsg), VStG, § 19 Rz 11 sowie ua VwGH 27.2.2003, 2000/09/0188). Wie bereits unter Punkt 5.2. näher ausgeführt, stellt der Einwand des Bw zwar keinen geeigneten Entlastungsbeweis dar, jedoch war dieser Umstand bei der Strafbemessung mildernd zu werten.

5.3. Unter Berücksichtigung der Angemessenheit der Strafe im Verhältnis zum Schuldgehalt und zum Unrechtsgehalt der Tat sowie im Besonderen auch hinsichtlich der maximal in Aussicht gestellten Gewinne im Vergleich zu Glücksspielgeräten mit in Aussicht gestellten Gewinne in der Höhe eines Vielfachen (bspw bei Walzenspielen), sowie der (minimalen) Einschränkung des Tatzeitraumes war die verhängte Strafe daher auf 1.000 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 16 Stunden sowie der Verfahrenskostenbeitrag erster Instanz auf 100 Euro herabzusetzen. Auch ist abschließend zu erkennen, dass vor dem Hintergrund der Spezialprävention die Verhängung einer höheren Geldstrafe nicht von Nöten ist, da der Bw selbstinitiativ gezeigt hat, dass sich seine Einstellung zu derlei Taten geändert hat, indem er – bis auf das in Beschlag stehende Gerät – keine vergleichbaren Geräte mehr sein Eigentum nennt. Zudem hat der Bw auch eine nachhaltige innere Umkehr vollzogen, als er eine, als langfristig zu bewertende, Umstellung seines Betriebes vollzogen hat.

Im Übrigen war das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen.

6. Abschließend betrachtet führen auch die in der Berufung vorgebrachten unionsrechtlichen Bedenken im Lichte der höchstgerichtlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht zum Erfolg.

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich bereits in seinem Erkenntnis vom 28. Juni 2011, 2011/17/0068, mit der Judikatur des EuGH (insb Urteil v 8.09.2010, Rs C-316/07 ua, Rechtssachen Placanica und Stoß, und Urteil v 9.09.2010, Rs C 64/08, Rechtssache Engelmann) zum Art 43 und 49 EGV (nunmehr Art 49 und 56 AEUV) und weiter im darauffolgenden Erkenntnis vom 20. Juli 2011, 2011/17/0097, damit befasst. Dabei hat er ausgesprochen, dass aus der jüngeren Judikatur des EuGH nicht abgeleitet werden könne, dass das Gemeinschaftsrecht (Unionsrecht) der Anwendung jeglicher nationaler Vorschrift auf dem Gebiet des Glücksspielwesens entgegenstünde, sobald nur eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionsrechtskonform ist. Die Verpflichtung zur Nichtanwendung nationaler Rechtsvorschriften bestehe nach der Rechtsprechung des EuGH nur für solche Rechtsvorschriften, die im Widerspruch zu Unionsrecht stehen. So könne eine nationale Vorschrift, die das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform (Aktiengesellschaft) für die Verleihung einer Konzession auf dem Gebiet des Glücksspielwesens normiere, für sich nicht unionsrechtlich bedenklich sein. Eine aus der Rechtsprechung des EuGH ableitbare Unanwendbarkeit von Sanktionen gegenüber Personen, denen unionsrechtswidriger Weise die Erlangung einer Konzession verwehrt worden wäre, greife etwa gegenüber einem Rechtsträger in Form einer GmbH nicht. Dies sei auch auf die Rechtsform der Limited zu übertragen. Entsprechend der vom EuGH in der Rechtssache Engelmann (Urteil v 9.09.2010, Rs C-64/08) mit Rücksicht auf das Transparenzgebot geforderten Ausschreibung wurde die österreichische Rechtslage der §§ 14 und 21 GSpG zur Konzessionsvergabe bekanntlich inzwischen geändert (BGBl I Nr. 111/2010) und eine öffentlich Interessentensuche vorgesehen, wobei sich auch Wirtschaftsteilnehmer mit Sitz im Hoheitsgebiet von anderen Mitgliedsstaaten bewerben können.

Auch aus der Rechtssache Dickinger und Ömer (Urteil v 15.09.2011, Rs C 347/09) lässt sich die in der Berufung behauptete Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols und die Unanwendbarkeit von glücksspielrechtlichen Bestimmungen im Lichte der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nicht ableiten. Der EuGH hat in dieser Entscheidung zur österreichischen Rechtslage festgehalten, dass ein Mitgliedstaat, der bestrebt ist, ein besonderes Schutzniveau für Verbraucher im Glücksspielsektor zu gewährleisten, Grund zu der Annahme haben kann, dass ihm nur die Errichtung eines Monopols zugunsten einer einzigen Einrichtung, die von den Behörden genau überwacht wird, erlaubt, die Kriminalität in diesem Sektor zu beherrschen und hinreichend wirksam zu verfolgen. In diesem Zusammenhang können auch gewisse verhältnismäßige Beschränkungen des Monopolinhabers erforderlich sein: Etwa kann das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform der Glücksspielanbieter durch das Ziel der Geldwäsche- und Betrugsvorbeugung gerechtfertigt sein; ebenso kann sich das Erfordernis, über ein Gesellschaftskapital in einer bestimmten Höhe zu verfügen, als nützlich erweisen, um eine gewisse Finanzkraft des Anbieters zu gewährleisten und sicherzustellen, dass er in der Lage ist, die Verpflichtungen zu erfüllen, die er gegenüber Gewinnern haben könnte. Das Unionsrecht sei auch derart auszulegen, dass – um mit den Zielen der Kriminalitätsbekämpfung und der Verringerung der Spielgelegenheiten im Einklang zu stehen – eine nationale Regelung nur den Einsatz maßvoller Werbung zulassen darf. Der Umstand, dass ein Mitgliedstaat ein anderes Schutzsystem als ein anderer Mitgliedstaat gewählt hat, könne keinen Einfluss auf die Beurteilung der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit der einschlägigen Bestimmungen haben. Im zitierten Urteil des EuGH in der Rechtssache Dickinger und Ömer hält der Gerichtshof fest, dass es den Mitgliedstaaten grundsätzlich frei steht, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele – im Einklang mit ihrer eigenen Wertordnung – festzulegen. Es steht durchaus im Einklang mit den unionsrechtlichen Vorgaben, wenn der österreichische Gesetzgeber davon ausgeht, dass das Glücksspielmonopol vorrangig ordnungspolitischen Zielen (wie Verbraucherschutz iSv Spielerschutz sowie soziale Sicherheit der Familien und Kinder, Jugendschutz, Vorbeugung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung, Kriminalitätsabwehr, Wettbewerbsfairness – vgl eingehend RV 657 BlgNR 14. GP) dient (vgl die Erl der RV 1067 und AB 1139 BlgNR 17. GP; weiters Strejcek/Bresich, Glücksspielgesetz-Kommentar [2009], 24 und Rz 9 ff zu § 3 GSpG). Eine entsprechende Aufsicht über die Ausübung der Konzessionen durch den Bundesminister für Finanzen ist ausdrücklich im § 31 GSpG vorgesehen. Durch das Erfordernis eines gewissen Stamm- und Grundkapitals für die Erteilung einer Konzession (nach § 14 Abs 2 und nach § 21 Abs 2 GSpG) will der Gesetzgeber sicherstellen, dass "das verlangte eingezahlte Eigenkapital dem konzessionierten Spielbetrieb bei Konzessionsantritt als Haftungsstock auch unbelastet zur Verfügung steht" (RV 981 BlgNR 14. GP zu § 14 und zu § 21 GSpG). Weiters wird im § 56 Abs 1 GSpG normiert, dass bei Werbeauftritten ein "verantwortungsvoller Maßstab" zu wahren ist, was im Aufsichtswege überwacht wird.

Nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenats hat die Berufung daher im Lichte der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes keine hinreichend schlüssige Argumentation vorgebracht, warum die geltende Regelung nicht im Sinne der Judikatur des EuGH verhältnismäßig sein soll. Deshalb sind auch keine Bedenken wegen der behaupteten Unionsrechtswidrigkeit aufgekommen. Von der Unanwendbarkeit von glücksspielrechtlichen Bestimmungen kann – schon alleine im Lichte der dargestellten höchstgerichtlichen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl ua VwGH 21.12.2012, 2010/17/0221) –keine Rede sein.

So führte der Verwaltungsgerichtshof erst jüngst unter Fortführung seiner ständige Judikatur – zu den mit dem vorliegenden Berufungsvorbringen vergleichbaren Behauptungen – erneut fest (VwGH 21.12.2012, 2010/17/0221):

"Die Beschwerden enthalten umfangreiche Ausführungen, weshalb das österreichische Glücksspielgesetz dem Unionsrecht widerspreche. Es wird behauptet, aus der Rechtsprechung des EuGH ergebe sich, dass die glücksspielrechtlichen Bestimmungen unangewendet zu bleiben hätten. Im Hinblick auf diese Ausführungen ist der Beschwerdeführer, neben der Tatsache, dass im Beschwerdefall kein Sachverhalt vorliegt, der zur Anwendung des Unionsrecht führt, gemäß § 43 Abs 2 VwGG auf die Entscheidungsgründe des hg. Erkenntnis vom 28. Juni 2011, 2011/17/0068, zu verweisen. Bereits in diesem Erkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof unter anderem ausgesprochen, dass es nicht zutrifft, dass aus der jüngeren Rechtsprechung des EuGH abgeleitet werden könne, dass das Unionsrecht der Anwendung jeglicher nationalen Vorschrift auf dem Gebiet des Glücksspielwesens entgegenstehe, wenn nur eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionsrechtskonform gewesen sei (in diese Richtung Koppensteiner, Der EuGH und das Glücksspiel, RdW 2011, 134 ff). Bei der Verfolgung der vom EuGH für die Rechtfertigung der Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit anerkannten Zielsetzungen steht die Rechtsprechung des EuGH Vorschriften im nationalen Recht wie etwa dem Erfordernis einer bestimmten Rechtsform und/oder Kapitalausstattung nicht entgegen."

7. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bw gemäß § 65 VStG kein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils durch einen Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 240 Euro zu entrichten.

Dr. Weiß