VwSen-281530/16/Kl/TK

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, in eventu eine Ermahnung, in eventu eine geringere Geldstrafe beantragt. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die Praktikantin gemeinsam mit ihren Eltern zu Beginn des Praktikums an den Beschuldigten herangetreten sei, zeitweise länger arbeiten zu dürfen und auch entsprechend Überstunden machen zu dürfen, um das Praktikum früher beenden zu können. Diesem Ersuchen sei der Beschuldigte nachgekommen, sodass es nunmehr zu den Übertretungen gekommen sei, für welche jedoch die Zustimmung des Erziehungsberechtigten und der Praktikantin vorgelegen sei. Während der gesamten Praktikumszeit sei der Beschuldigte stets darum bemüht gewesen, diese nicht zu überfordern und dass aufgrund der geleisteten Überstunden es zu keiner gesundheitlichen Beeinträchtigung komme. Das gegenständliche Strafverfahren sei Anlass genug, in Hinkunft derartigen Ersuchen von Praktikanten und Erziehungsberechtigten nicht mehr nachzukommen und darauf hinzuweisen, dass die Bestimmungen des AZG, ARG bzw. KJBG einzuhalten seien. Es sei von keinem Verschulden des Beschuldigten auszugehen, allenfalls von einem äußerst geringen Verschulden und werde daher die Einstellung des Strafverfahrens beantragt. In eventu möge eine Ermahnung erteilt werden.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Schärding als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 9. Juli 2013, zu welcher der Berufungswerber und sein Rechtsvertreter sowie die belangte Behörde und das Arbeitsinspektorat Vöcklabruck geladen wurden und an welcher mit Ausnahme der Bezirkshauptmannschaft Schärding die Parteien teilgenommen haben. Weiters wurde die Jugendliche x als Zeugin geladen und einvernommen.

4.1. Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht als erwiesen fest:

Der Berufungswerber ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der x Gesellschaft m.b.H. mit Sitz in x, welche eine Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe in der Betriebsart Hotel am Standort x, besitzt. Neben diesem Standort betreibt der Berufungswerber auch ein Rad-Reisebüro in x und ein Hotel in x. Er pendelt zwischen diesen Standorten hin und her. In seiner Abwesenheit ist in x Herr x in seiner Vertretung tätig. Dieser kümmert sich um die Rezeption und insbesondere auch um die Arbeitseinteilung der Arbeitskräfte. Das Hotel verfügt über 60 Betten. Im Sommer 2012 waren im Betrieb sieben Erwachsene und die Praktikantin beschäftigt. Jeder Arbeitnehmer bekommt ein Formular, in welches nach Beendigung der Arbeit bei Verlassen des Betriebes die geleistete Arbeitszeit einzutragen ist. Dieses Blatt liegt in der Rezeption auf. Jeder Mitarbeiter hat vom Berufungswerber die Anweisung zu Arbeitsbeginn bekommen, diese Aufzeichnungen durchzuführen. Herr x kontrolliert und unterschreibt die Aufzeichnungen am Ende des Monats, einmal während des Monates kontrolliert er auch, um nachzusehen, ob ein Zeitausgleich erforderlich ist oder noch offene Arbeitszeiten vorhanden sind. Der Berufungswerber macht stichprobenartige Kontrollen der Arbeitszeitaufzeichnungen. Auffälligkeiten hat der Berufungswerber bei den Aufzeichnungen der Praktikantin nicht wahrgenommen. Die Arbeitseinteilung konkret macht Herr x. Dieser gab der Praktikantin jeweils am Vortag bekannt, wann sie am nächsten Tag in der Früh zu kommen hat. Hinsichtlich freier Tage befragt, wurden freie Tage nur ungern bzw. nicht gewährt, weil ein Mangel an Arbeitskräften herrschte. Insbesondere Ende Juli 2012 haben zwei Arbeitnehmer gekündigt. Die Jugendliche x, geb. am x, hatte einen Praktikumsvertrag mit dem Berufungswerber vom 1.6.2012 bis 23.8.2012. In dieser Zeit arbeitete sie im Betrieb des Berufungswerbers, wobei auch durch sie die konkret geleisteten Arbeitszeiten jeweils vor dem Verlassen des Betriebes bei der Rezeption in das vorhandene Blatt eingetragen wurden. Dabei ergaben sich aufgrund der geleisteten Arbeitszeiten Überschreitungen der täglichen Arbeitszeit sowie auch der wöchentlichen Arbeitszeit. Auch wurde die Mindestdauer der Ruhezeit unterschritten. Es wurden auch die erforderlichen arbeitsfreien Sonntage nicht eingehalten. Auch wurde die Jugendliche mehrmals in diesem Zeitraum über 22.00 Uhr hinaus beschäftigt, ohne dass eine entsprechende Untersuchung vorgenommen wurde. Die Jugendliche arbeitete bis zum Auslaufen des Praktikumsvertrages am 23.8.2012, konkret wurde bis am Abend des 23.8.2012 gearbeitet. Die nach den Arbeitszeitaufzeichnungen angefallenen Überstunden (insgesamt 60 Überstunden) wurden nicht jeweils monatlich bezahlt, sondern erst nach des Praktikumsverhältnisses und damit erst nach Beendigung der Kontrolle durch das Arbeitsinspektorat.

Der Berufungswerber ist unbescholten, gibt ein versteuerbares Einkommen von 2.550 Euro an, besitzt kein Vermögen und keine Sorgepflichten.

4.2. Diese Feststellungen gründen sich auf die im Akt befindlichen Arbeitszeitaufzeichnungen der Jugendlichen, welche auch vom Berufungswerber anerkannt und nicht bestritten wurden. Weiters werden diese Aufzeichnungen gestützt und erläutert durch die zeugenschaftliche Aussage der Jugendlichen. An der Glaubwürdigkeit und Wahrheitsgemäßheit der Aussage bestehen seitens des Unabhängigen Verwaltungssenates keine Zweifel. Auch die geleisteten Überstunden wurden vom Berufungswerber ja auch anerkannt und bezahlt.

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 11 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Beschäftigung von Kindern und Jugendlichen 1987, BGBl. Nr. 599/1987 i.d.F. BGBl. I Nr. 93/2010, (KJBG) darf die tägliche Arbeitszeit der Jugendlichen acht Stunden, die Wochenarbeitszeit 40 Stunden nicht überschreiten.

Gemäß § 16 Abs. 1 Z 2 KJBG ist nach Beendigung der täglichen Arbeitszeit den Jugendlichen eine ununterbrochene Ruhezeit von mindestens 12 Stunden zu gewähren.

Gemäß § 17 Abs. 1, 2 und 7 KJBG dürfen Jugendliche in der Nachtzeit von 20.00 bis 6.00 Uhr nicht beschäftigt werden. Im Gastgewerbe dürfen Jugendliche über 16 Jahren bis 23.00 Uhr beschäftigt werden. Soweit die Abs. 2 und 3 a bis 6 eine Beschäftigung zwischen 22.00 und 6.00 Uhr zulassen, dürfen Jugendliche in dieser Zeit regelmäßig nur beschäftigt werden, wenn vor Aufnahme dieser Arbeiten und danach in jährlichen Abständen eine Jugendlichenuntersuchung gemäß § 132 a ASVG oder eine dieser Untersuchung vergleichbare ärztliche Untersuchung, vorzugsweise durch Ärzte mit arbeitsmedizinischer Ausbildung, durchgeführt wurde.

Gemäß § 18 Abs. 3 KJBG muss im Gastgewebe jeder zweite Sonntag arbeitsfrei bleiben.

Gemäß § 19 Abs. 3 KJBG haben Jugendliche im Gastgewerbe Anspruch auf eine ununterbrochene wöchentliche Freizeit von zwei zusammenhängenden Kalendertagen. Dies gilt nicht, wenn eine Wochenfreizeit von mindestens 43 Stunden, in die der Sonntag fällt, eingehalten wird und in die folgende Arbeitswoche ein betrieblicher Sperrtag fällt, an dem der Jugendliche nicht beschäftigt wird.

Gemäß § 30 Abs. 1 KJBG ist, wer den Bestimmungen des Abschnittes 2 dieses Bundesgesetzes zuwiderhandelt, sofern die Tat nicht nach anderen Gesetzen einer strengeren Strafe unterliegt, von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe von 72 Euro bis 1.090 Euro, im Wiederholungsfall von 218 Euro bis 2.180 Euro zu bestrafen.

Gemäß § 30 Abs. 2 KJBG sind ebenso Dienstgeber und deren Bevollmächtigte zu bestrafen, die den Bestimmungen der Abschnitte 3 und 4 dieses Bundesgesetzes mit Ausnahme des § 27 Abs. 1 oder einer aufgrund einer Bestimmung dieser Abschnitte erlassenen Verordnung zuwiderhandeln.

5.2. Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens und der erwiesenen Feststellungen hat daher der Berufungswerber die objektiven Tatbestände der vorgeworfenen Verwaltungsübertretungen nach dem KJBG begangen. Diese sind insbesondere aufgrund der eindeutigen Aufzeichnungen der Jugendlichen erwiesen. Auch wurden die Zeiten vom Berufungswerber bestätigt. Als handelsrechtlicher Geschäftsführer der x Gesellschaft m.b.H. hat er die Übertretungen gemäß § 9 Abs. 1 VStG zu verantworten.

5.3. Wenn der Berufungswerber sich auf eine vor Beginn des Praktikums getroffene Vereinbarung mit der Jugendlichen bzw. ihrem Erziehungsberechtigten beruft, dass der Leistung von Überstunden zugestimmt wird, ist dem Berufungswerber entgegen zu halten, dass die Bestimmungen über Arbeitszeiten nicht der Parteiendisposition obliegen, sondern dass es sich dabei um zwingend einzuhaltende Vorschriften handelt. Eine Abänderung durch privatrechtliche Vereinbarung ist – ausgenommen in den im Gesetz vorgesehenen Fällen durch kollektivvertragliche Vereinbarungen – nicht vorgesehen. Es kann daher eine solche Vereinbarung schon aus diesem Grunde den Berufungswerber nicht entlasten und wirkt daher auch nicht schuldmildern. Vielmehr würde eine solche Vereinbarung – wie auch das Arbeitsinspektorat ausführt – sogar darauf hindeuten, dass der Berufungswerber bewusst eine Verletzung der gesetzlichen zwingenden Bestimmungen vornehmen wollte und daher vorsätzlich gehandelt hätte. Eine derartige Vereinbarung zu Beginn des Praktikumsverhältnisses wurde jedoch von der Jugendlichen bestritten und konnte daher nicht als erwiesen festgestellt werden.

Sonstige Entlastungsgründe bringt der Berufungswerber nicht vor.

Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinn der zitierten Bestimmung ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Bw kein Entlastungsnachweis erbracht wird. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismittel oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die Glaubhaftmachung nicht aus.

Im Sinne der Arbeitnehmerschutzbestimmungen und der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Arbeitgeber dafür Sorge zu tragen, dass die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes sowie der dazu erlassenen Verordnungen eingehalten werden. Ist er selbst nicht anwesend, hat er einen geeigneten Arbeitnehmer zu bestimmen, der auf die Durchführung und Einhaltung der zum Schutz der Arbeitnehmer notwendigen Maßnahmen zu achten hat. Es wird zwar darauf Bedacht genommen, dass die im heutigen Wirtschaftsleben notwendige Arbeitsteilung es nicht zulässt, dass sich der Unternehmer aller Belange und Angelegenheiten persönlich annimmt, es ist ihm vielmehr zuzubilligen, die Besorgung einzelner Angelegenheiten anderen Personen selbstverantwortlich zu überlassen und die eigene Tätigkeit in diesen Belangen auf eine angemessene Kontrolle zu beschränken. Es ist der Unternehmer dann persönlich von der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung befreit, wenn er den Nachweis zu erbringen vermag, dass er Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen. Der dem Berufungswerber nach § 5 Abs.1 VStG obliegende Entlastungsnachweis kann aber nicht allein dadurch erbracht werden, dass die ihn betreffende Verantwortung auf eine hiezu taugliche Person übertragen wird. Es bedarf vielmehr des weiteren Beweises, dass auch für eine geeignete Kontrolle der mit der Wahrnehmung dieser Aufgaben beauftragten Person Vorsorge getroffen worden ist (VwGH vom 18.9.1991, 90/19/0177, sowie vom 13.12.1990, 90/09/0141). Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes reichen die bloße Erteilung von Weisungen und die Wahrnehmung einer „Oberaufsicht“ nicht aus (VwGH 30.6.1994, 94/09/0049). Entscheidend ist, ob auch eine wirksame Kontrolle über die Einhaltung der vom Verantwortlichen erteilten Weisungen erfolgte. In diesem Sinne führt der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 20.12.2002, 99/02/0220, aus, dass der Hinweis auf die Betrauung Dritter mit Kontrollaufgaben, auf die Erteilung entsprechender Weisungen und auf stichprobenartige Überprüfungen nicht den Anforderungen an ein wirksames Kontrollsystem genügt (vgl. auch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichteshofes vom 23.5.2006, 2005/02/0248). Insbesondere bemängelt der Verwaltungsgerichtshof, dass der Beschwerdeführer nicht geltend gemacht hat, dass er etwa die Einhaltung der erteilten Aufträge und Weisungen während deren Ausführung überprüft hätte. „Gerade für den Fall, dass die Arbeitnehmer aus eigenem Antrieb aufgrund eigenmächtiger Handlungen gegen die Arbeitnehmerschutzvorschriften verstoßen, hat das entsprechende, vom Arbeitgeber eingerichtete Kontrollsystem Platz zu greifen. Im Beschwerdefall zeigt jedoch das eigenmächtige Verhalten des verunfallten Arbeitnehmers zum Tatzeitpunkt, dass kein wirksames Kontrollsystem im Sinn der hg. Judikatur vorhanden war“.

Da der Berufungswerber selbst vorbringt, dass er nur stichprobenartige Überprüfungen der Arbeitszeitaufzeichnungen durchführt und im Übrigen der Arbeitnehmer x die Arbeitseinteilung und Kontrolle der Arbeitszeitaufzeichnungen macht und im Wesentlichen auch selbständig im Hotelbetrieb arbeitet, ist dem Berufungswerber eine Entlastung im Sinn der vorzitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nicht gelungen. Insbesondere bringt der Berufungswerber nichts vor, welche Maßnahmen konkret er getroffen hat, dass die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften, insbesondere des KJBG, durch seinen Mitarbeiter auch tatsächlich gewährleistet werden, nämlich dass er auch den Mitarbeiter entsprechend auf die Einhaltung der arbeitnehmerschutzrechtlichen Vorschriften kontrolliert. Allein stichprobenartige Kontrollen sowie die Erteilung von Weisungen reichen nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nicht für ein wirksames Kontrollsystem zur Hintanhaltung von Verstößen gegen Arbeitnehmerschutzvorschriften aus (vgl. VwGH vom 24. Mai 2013, 2012/02/0072-5, mit weiteren Judikaturnachweisen). Es ist daher auch vom Verschulden des Berufungswerbers, nämlich zumindest von grob fahrlässiger Tatbegehung auszugehen.

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG idF BGBl. I Nr. 33/2013, in Geltung ab 1. Juli 2013, sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

Die belangte Behörde hat im angefochtenen Straferkenntnis die Unbescholtenheit des Berufungswerbers mildernd gewertet, erschwerend hingegen den Versuch, die Verantwortung auf andere zu übertragen bzw. abzuschieben und somit das fehlende Verantwortungsbewusstsein des Berufungswerbers gegenüber der beschäftigten Jugendlichen. Es wurden keine Sorgepflichten, kein Vermögen und ein Nettoeinkommen von 2.500 Euro monatlich zugrunde gelegt.

Den Ausführungen der belangten Behörde ist insbesondere dahingehend beizupflichten, dass hinsichtlich der einzelnen Übertretungen zum Teil erhebliche Überschreitungen des gesetzlichen Rahmens erfolgt sind, so z.B. eine Überschreitung der Tagesarbeitszeit bis zu fünf Stunden sowie auch der wöchentlichen Arbeitszeit bis zu 18 Stunden. Auch wurde die Jugendliche mehrmals über 22.00 Uhr hinaus bis sogar 24.00 Uhr beschäftigt. Auch wurden ihr nicht die nötige Freizeit an Sonntagen gewährt. Es kam daher insgesamt doch zu erheblichen Verletzungen der Bestimmungen des KJBG. Diese Verletzungen fanden bereits am ersten Tag des Praktikumsverhältnisses statt und zogen sich bis zum Ende des Praktikumsverhältnisses durch. Es war daher auch die Dauer der jeweiligen Verwaltungsübertretungen über einen Zeitraum von fast drei Monaten als erschwerend zu werten. Dazu war auch noch zu berücksichtigen, dass der Berufungswerber in seinem Betrieb einen Arbeitskräftemangel ab Ende Juli 2012 zu verzeichnen hatte und keine Maßnahmen zur Bekämpfung dieses Arbeitskräftemangels vorgenommen hat, sondern vielmehr diesen Umstand dadurch ausgleichen wollte, dass die Jugendliche vermehrt zu Arbeitsleistungen herangezogen wurde. Das mangelnde Unrechtsbewusstsein des Berufungswerbers war daher – wie auch die belangte Behörde ausführt – wesentlich zu berücksichtigen.

Es kann daher nicht gefunden werden, dass die belangte Behörde bei dem ihr bei der Strafbemessung zukommenden Ermessen in gesetzwidriger Weise vorgegangen wäre. Die je Delikt verhängte Geldstrafe erscheint im Hinblick auf die erschwerenden Umstände auch dem Unabhängigen Verwaltungssenat gerechtfertigt und nicht überhöht. Schließlich soll die Strafe auch dazu dienen, den Berufungswerber von einer weiteren Tatbegehung abzuhalten. Dabei war auch zu berücksichtigen, dass der Berufungswerber auch andere Beherbergungsbetriebe betreibt. Schließlich dient die Verhängung der Strafe auch generalpräventiven Aspekten.

Es war daher auch die jeweils verhängte Geldstrafe und Ersatzfreiheitsstrafe zu bestätigen.

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 64 VStG in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 720 Euro, festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

Dr. Ilse Klempt

Beschlagwortung: Kontrollsystem

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VwGH vom 11. September 2013, Zl.: 2013/02/0191-3