Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-253496/2/Kü/TO/Ba

Linz, 24.07.2013

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des T S, D, D-P vom 17. Juni 2013, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 6. Juni 2013, GZ: SV96-57-2013, wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) zu Recht erkannt:

 

I.          Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 730 Euro herabgesetzt wird. Die von der Erstbehörde festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe bleibt mit 98 Stunden unverändert. Im Übrigen wird der Berufung keine Folge gegeben und das erstinstanzliche Straferkenntnis bestätigt.

 

II.         Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz vermindert sich auf 73 Euro. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.:                § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.:                §§ 64ff VStG.

 

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 6. Juni 2013, GZ: SV96-57-2013, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 33 iVm § 111 Abs.1 Z 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) idgF eine Geldstrafe in der Höhe von 1.460   Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit derselben eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 98 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrens-kostenbeitrag in der Höhe von 146 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit Außenvertretungsbefugter der S L GmbH mit Sitz in H, F, gemäß § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass diese Firma als Dienstgeber Herrn A E A, geb. X, als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt im Ausmaß einer Vollbeschäftigung als Paketzusteller zumindest seit 1.3.2013 beschäftigt hat, ohne die gemäß § 34 Abs.1 ASVG für diese Pflichtversicherung bedeutsame Änderungsmeldung über das Ausmaß der Beschäftigung innerhalb von sieben Tagen bei der Oö. Gebietskrankenkasse mit Sitz in 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständiger Sozialversicherungsträger zu erstatten.

 

Laut den Sozialversicherungsabfragen bei der durchgeführten Kontrolle am 11.3.2013 um ca. 10:30 durch die Organe des Finanzamtes Grieskirchen Wels und der Polizeiinspektion Wels-Land in W, L, indem die oa. Person als Lenker des KFZ mit dem behördlichen Kennzeichen X, zugelassen auf Ihr oa. Unternehmen, betreten wurde, wurde festgestellt, dass die oa. Person am 26.2.2013 als geringfügig Beschäftigter für die Pflichtversicherung angemeldet wurde.

Die Änderung über die Vollbeschäftigung wurde von Ihrem oa. Unternehmen verspätet am 11.3.2013 um 8:09 beim zuständigen Krankenversicherungsträger gemeldet.

Der Dienstnehmer war nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen. Sie haben somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht von Änderungen im Beschäftigungsverhältnis des § 34 Abs.1 ASVG verstoßen.“

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter ausführlicher Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen zusammengefasst aus, dass die gegenständliche Übertretung dem Bw aufgrund einer Kontrolle am 11. März 2013 um ca. 10:30 Uhr in W, L, durch Organe des Finanzamtes Grieskirchen Wels und der Polizeiinspektion Wels-Land zur Last gelegt worden wäre. Mit Schreiben vom 25. April 2013 sei dem Bw die im Spruch angeführte Verwaltungsübertretung erstmals zur Last gelegt worden. Von der Möglichkeit, zum Tatvorwurf eine Stellungnahme abzugeben, wäre nicht Gebrauch gemacht worden.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung, in der der Bw darlegt, dass ihn keine Schuld treffe, da er die Änderung der Arbeitszeit des Dienstnehmers A A fristgerecht am 28. Februar 2013 seiner Steuerberatungskanzlei mitgeteilt habe. Da diese Kanzlei jedoch in dieser Zeit gerade in neue Büroräumlichkeiten übersiedelt sei und es im Zuge dieser Übersiedlung auch zu Verzögerungen in der Installierung der EDV-Anlage gekommen sei, wäre die Meldung an die Gebietskrankenkasse nicht zeitgerecht durchgeführt worden. Aufgrund dieser Umstände und der Tatsache, dass die Änderungsmeldung seitens seines Unternehmens an die Kanzlei seines Steuerberaters erfolgt sei, treffe ihn als Geschäftsführer keine Schuld und ersuche er von der Verhängung einer Strafe abzusehen.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 2. Juli 2013 vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Eine öffentliche mündliche Verhandlung konnte gemäß § 51e Abs.3 VStG entfallen, da der Sachverhalt unbestritten geblieben ist und vom Bw nur die rechtliche Beurteilung hinsichtlich des Verschuldens in Zweifel gezogen wurde.

 

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Am 11. März 2013 um 10:30 Uhr wurde durch Organe des Finanzamtes Grieskirchen Wels und der Polizeiinspektion Wels-Land im Zuge einer  Kontrolle nach dem AuslBG und § 89 Abs.3 EStG in W, L, das KFZ mit dem behördlichen Kennzeichen X, das auf die Firma S L GmbH zugelassen ist, angehalten. Als Lenker wurde der nigerianische Staatsbürger A A festgestellt.

 

Im Zuge dieser Kontrolle wurde auch festgestellt, dass Herr A mit 26.Februar 2013 als geringfügiger Arbeitnehmer (Paketzusteller) zur Sozialversicherung angemeldet wurde. Am 11. März 2013 um 08:09 Uhr wurde von der Firma S L GmbH eine Änderungsmeldung auf 40 Stunden pro Woche, rückwirkend ab 1. März 2013, durchgeführt.

Die von der Firma S L GmbH durchgeführte Änderungsmeldung erfolgte nicht innerhalb von sieben Tagen und ist daher verspätet erfolgt.

 

4.2. Der Tatsache, dass die Änderungsmeldung verspätet erfolgt ist, wird vom Bw nicht bestritten.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 33 Abs.1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

 

Gemäß § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

  1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
  2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
  3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
  4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

§ 111 Abs.2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis 5.000 Euro, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in der Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Gemäß § 34 Abs.1 ASVG haben Dienstgeber während des Bestandes der Pflichtversicherung jede für diese Versicherung bedeutsame Änderung, insbesondere jede Änderung im Beschäftigungsverhältnis, wie Änderung der Beitragsgrundlage, Unterbrechung und Wiedereintritt des Entgeltanspruches, Wechsel in das neue Abfertigungssystem nach § 47 des betrieblichen Mitarbeitervorsorgegesetzes (BMVG), BGBl. I Nr.100/2002, oder nach vergleichbaren österreichischen Rechtsvorschriften, innerhalb von sieben Tagen dem zuständigen Krankenversicherungsträger zu melden.

 

Gemäß § 35 Abs.3 ASVG kann der Dienstgeber die Erfüllung der ihm nach den §§ 33 und 34 obliegenden Pflichten auf Bevollmächtigte übertragen. Name und Anschrift dieser bevollmächtigten sind unter deren Mitfertigung dem zuständigen Versicherungsträger bekanntzugeben.

 

5.2. Die Tatsache der verspäteten Meldung des Dienstnehmers zur Vollversicherung wird vom Bw nicht bestritten, sodass der objektive Tatbestand der angelasteten Übertretung als erfüllt zu werten ist.

 

5.3. Da zum Tatbestand der dem Bw zur Last gelegten Verwaltungsübertretung weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört, handelt es sich bei dieser Übertretung um ein Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs.1 VStG. Nach dieser Gesetzesstelle ist Fahrlässigkeit – die in den hier gegebenem Fall genügt – bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes ohne weiteres anzunehmen, wenn der Beschuldigte nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Es ist daher Sache des Bw, initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (VwGH vom 23.4.2003, Zl. 98/08/0270).

 

Der Bw bringt in seiner Berufung vor, dass er bereits am 28.Februar 2013 jener Steuerberatungskanzlei, die sein Unternehmen betreut, die Änderungsmeldung bekanntgegeben hätte. Da diese Kanzlei zu jenem Zeitpunkt mit der Büro-übersiedlung beschäftigt gewesen sei und es  im Zuge dieser Übersiedlung auch zu Verzögerungen beim Aufbau der EDV-Anlage gekommen sei, treffe ihn als Geschäftsführer keine Schuld, dass die Änderungsmeldung nicht fristgerecht erfolgt sei.

 

Das Vorbringen des Bw über die Beauftragung einer Steuerberatungskanzlei übersieht aber, dass die dem Dienstgeber gemäß §§ 33 und 34 ASVG obliegenden Meldepflichten gemäß § 35 Abs.3 ASVG nur unter bestimmten Voraussetzungen auf Dritte übertragbar sind, nämlich dadurch, dass Name und Anschrift dieser Bevollmächtigten unter deren Mitfertigung dem zuständigen Versicherungsträger bekannt gegeben werden. Davon, dass die näher genannte Steuerberatungskanzlei auf diese Weise der Gebietskrankenkasse bekanntgegeben worden ist, ist in der Berufung nichts erwähnt worden. Hat aber ein Dienstgeber den in § 35 Abs.3 ASVG vorgezeichneten Weg der Übertragung der Meldepflichten auf Bevollmächtigte nicht beschritten, so bleibt er (ungeachtet der Bevollmächtigung mit der Führung der Lohnverrechnung) selbst der Gebietskrankenkasse gemäß §§ 33 und 34 in Verbindung mit § 111 ASVG verantwortlich und zur Erstattung der erforderlichen Meldungen persönlich verpflichtet bzw. hat er sich gegebenenfalls von der ordnungsgemäßen Durchführung der Meldungen durch die damit beauftragte Kanzlei zu überzeugen. (vgl. Erkenntnis des VwGH vom 30.10.2002, Zl. 2002/08/0227). Dass der Bw dieser Verpflichtung nachgekommen wäre ist nicht erkennbar.

 

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungs­strafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familien­verhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Zunächst ist hinsichtlich der Strafbemessung zu berücksichtigen, dass die dem Bw zur Last gelegte Vorstrafe zum gegenständlichen Tatzeitpunkt noch nicht in Rechtskraft erwachsen war, weshalb der erhöhte Strafsatz des § 111 ASVG nicht zur Anwendung gelangt.

 

Zur Bemessung der Strafhöhe ist zu bemerken, dass im Hinblick auf den Unrechts- und Schuldgehalt der Tat sowie unter der Berücksichtigung, dass die Änderungsmeldung zwar eigeninitiativ, jedoch zu spät und nicht aufgrund der Kontrolle durchgeführt wurde, mit der  gesetzlich vorgesehen Mindeststrafe nach § 111 Abs. 2 ASVG das Auslangen gefunden werden konnte. Überwiegende Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG sind nicht hervorgekommen. Eine Anwendung des § 111 Abs. 2 letzter Satz ASVG kommt jedoch nicht in Betracht, da der Bw als Unternehmer gehalten ist, sich über die mit der Ausübung seines Gewerbes verbundenen Rechtsvorschriften entsprechend zu erkundigen. Bei der hervorgekommenen Sorgfaltswidrigkeit ist kein geringfügiges Verschulden gegeben. Ferner sind die Tatfolgen bei Verstoß gegen die Meldepflicht durchaus nicht als minimal einzustufen.

 

Eine Anpassung der Ersatzfreiheitsstrafe prozentuell an die Strafbemessung der Geldstrafe konnte wegen des Verbots des reformatio in peius (§ 51 Abs.6 VStG) nicht erfolgen, war doch die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe nicht in Relation zur verhängten Geldstrafe festgesetzt, sondern sehr milde bemessen, sodass die verhängten 98 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe auch noch nicht in Relation zur herabgesetzten Geldstrafe stehend sind.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

6. Aufgrund des Umstandes, dass die verhängte Geldstrafe herabgesetzt wurde, war auch der Beitrag zu den Verfahrenskosten der ersten Instanz, welcher gemäß § 64 VStG 10% der verhängten Geldstrafe beträgt, entsprechend herab zu setzen. Da die Berufung teilweise Erfolg hatte, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG dem Bw nicht aufzuerlegen.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Thomas Kühberger

 

 

 

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