Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-550649/6/Kü/TO/Ba

Linz, 30.07.2013

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied  Mag. Thomas Kühberger über den Antrag der Bietergemeinschaft H R GmbH/H & F Baugesellschaft m.b.H., vertreten durch F H & Partner, Rechtsanwälte GmbH, H, S vom 23. Juli 2013 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren der LINZ SERVICE GmbH für Infrastruktur und Kommunale Dienste, vertreten durch Beurle Oberndorfer Mitterlehner, Rechtsanwaltskanzlei, Landstraße 9, 4020 Linz, betreffend das „Bauvorhaben Kanalisation Linz, Kanalisierung im Wasserschutzgebiet Scharlinz, Baulos 9, Erd-, Baumeister-, Rohrlieferungs- und Rohrlege- und Kanalisierungsarbeiten samt Straßen-instandsetzung", zu Recht erkannt:

 

Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wird abgewiesen.

 

Rechtsgrundlagen:

§§ 1, 2, 8 und 11 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 idF LGBl. Nr. 68/2010.

 

Entscheidungsgründe:

1. Mit Eingabe vom  23. Juli 2013 hat die  Bietergemeinschaft H R GmbH/H & F Baugesellschaft (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von 3.750 Euro beantragt.

 

Begründend führte die Antragstellerin eingangs dazu aus, dass die Ausschreibung des Vergabeverfahrens als offenes Verfahren im Unterschwellenbereich durchgeführt werde und der Zuschlag nach dem Billigstbieterprinzip erfolge. Als Ende der Angebotsfrist wurde der 20. Juni 2013, 10:30 Uhr, festgelegt und erfolgte die Angebotseröffnung um 11:00 Uhr. Mit Schreiben der ausschreibenden Stelle vom 16. Juli 2013 sei die Zuschlagsentscheidung bekanntgegeben worden, wonach beabsichtigt sei, den Zuschlag der Bietergemeinschaft D R GmbH/Z Hoch- und Tiefbau GmbH, mit einer Gesamtsumme von 2.444.775,-- Euro (netto), zu erteilen. Die Antragstellerin sei als zweitbeste Bieterin, mit einem Angebot von 3.096.562,04 Euro (das sind 26,6 % mehr als das Angebot der präsumtiven Zuschlags­empfängerin), gereiht worden.

 

Der angebotene Preis der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei nicht plausibel erklärbar. Die Grenzkosten könnten nicht abgedeckt werden. Dies hätte sicherlich ein Vergleich mit dem Preisspeicher des Amtes der Landesregierung ergeben. Es sei davon auszugehen, dass keine vertiefte Angebotsprüfung in Bezug auf die Preisgestaltung der Bietergemeinschaft DDS/Z vorgenommen worden wäre.

 

Die Firma D R GmbH verfüge über keine Mitarbeiter und Gerät, das zur Erbringung der gegenständlichen Leistungen notwendig sei. Das Bauunternehmen Z Hoch- und Tiefbau GmbH verfüge zwar über Mitarbeiter, habe jedoch weder Erfahrung, Spezialkenntnisse noch das notwendige Material zur Durchführung von Schlauchliningarbeiten. Der Bietergemeinschaft fehle die technische Leistungsfähigkeit und das in diesem Rahmen nachzuweisende Referenzprojekt.

Diesbezüglich sei weder der dafür erforderliche Nachweis noch ein Subunternehmer namhaft gemacht worden, der in diesem Falle notwendig sei. Mangels entsprechender technischer Ausstattung der für den Zuschlag in Aussicht genommenen Bietergemeinschaft müsse diese Subaufträge für wesentliche Teile des Auftrags erteilen. Die in Frage kommenden Subunternehmer seien entweder gar nicht bekannt gegeben worden oder es sei der Nachweis ihrer Befugnis entgegen den Vorschreibungen in der Ausschreibung nicht gemeinsam mit dem Angebot vorgelegt worden. Sollte es sich bei den Subunternehmen um ausländische Unternehmen handeln, sei zu beachten, dass es sich um ein Gewerbe handle, für welches bereits zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe die Voraussetzungen des § 373a GewO vorliegen hätten müssen. Solche notwendigen Subunternehmen seien zum Zeitpunkt der Angebotsaufgabe nicht zur Verfügung gestanden.

Weiters wird angeführt, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin über keine Gewerbeberechtigung für Installationsarbeiten verfüge. Die bestandsfest gewordene Ausschreibung enthalte jedoch auch als Bezeichnung des Gewerbes die Installationsarbeiten.

 

Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin hätte daher wegen nicht plausibler Zusammensetzung des Gesamtpreises und wegen Verstoßes gegen bestandsfest gewordenen, zwingend anzuwendenden Festlegungen in der Ausschreibung ausgeschieden werden müssen.

 

Die Antragstellerin bekundete durch Abgabe eines ausschreibungskonformen Angebots ihr Interesse am Vertragsabschluss. Zum Schaden wurde vorgebracht, dass der Verlust eines prestigeträchtigen Referenzprojektes drohe. Weiters, dass der Antragstellerin einen Schaden durch die Nichtabdeckung des projektgegenständlichen Deckungsbeitrages samt entgangenem Gewinn erleide und die Kosten für die Teilnahme am Vergabeverfahren und Rechtsberatungskosten frustriert seien.

 

Im Übrigen erachte sich die Antragstellerin im Recht,

verletzt.

 

Bezüglich des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verweist die Antragstellerin eingangs auf die Ausführungen im Hauptantrag und bringt weiters vor, dass einer einstweiligen Untersagung der Zuschlagserteilung weder ein allfälliges besonders Interesse der Auftraggeberin noch öffentliche Interessen entgegenstehen würden. Hingegen bestehe ein evidentes Interesse der Antragstellerin an einem rechtmäßigen Verfahren. Im Übrigen würde auf die Rechtsprechung der Vergabekontrollinstanzen verwiesen, wonach ein öffentlicher Auftraggeber bei Erstellung des Zeitplans für eine Auftragsvergabe die Möglichkeit von Nachprüfungsverfahren und die damit einhergehende Verzögerung ins Kalkül zu ziehen habe.

 

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die LINZ SERVICE GmbH für Infrastruktur und Kommunale Dienste als Auftraggeberin am Nachprüfungs­verfahren beteiligt. In der Stellungnahme vom 26. Juli 2013 wurde darauf hingewiesen, dass die Antragstellerin in ihrem Antrag zwar einen drohenden Schaden in Form eines entgangenen Gewinns sowie den Verlust eines Referenzprojektes vorbringe, sie lege aber nicht dar, inwiefern der Verlust dieses Auftrags als Referenzprojekt bereits an sich für die Antragstellerin einen Schaden bedeute und biete weder hinsichtlich des unbeziffert gebliebenen  Schadens noch hinsichtlich des beziffert gebliebenen Schadens Nachweise an. Eine Glaubhaftmachung der maßgeblichen Tatsachen bedeute jedoch, dass alle Angaben (wenn möglich) durch geeignete Nachweise zu belegen seien (T. Gruber in Schramm 7 Aicher/ Fruhmann /Thienel, Bundesvergabegesetz 2006 – Kommentar, § 328, Rz 44). Mangels ausreichender Darlegung der unmittelbar drohenden Schädigung und mangels vorgelegter Bescheinigungsmittel zur Glaubhaftmachung fehle dem Antrag auf einstweilige Verfügung der vom Gesetz verlangte Inhalt und könne dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung schon aus diesem Grund nicht entsprochen werden.

 

Es gäbe ein überwiegend öffentliches Interesse und Interessen der Auftraggeberin an der unverzüglichen Zuschlagserteilung, zumal die Auftraggeberin aufgrund eines wasserrechtlichen Bescheides des Landeshauptmannes von Oberösterreich (GZ: Wa-2012-701104/70-Mb/Bg vom 23. Juli 2012), mit welchem auch die Frist für die Fertigstellung der Arbeiten bestimmt sei, die ausschreibungsgegenständlichen Baumaßnahmen vorzunehmen habe. Jegliche Verzögerung der Inangriffnahme des Bauvorhabens würde dazu führen, dass die mit dem Bescheid aufgetragene Fertigstellungfrist nicht eingehalten werden würde und die Auftraggeberin somit rechtsbrüchig werden würde.

Die Notwendigkeit des den Gegenstand dieses Nachprüfungsverfahrens bildenden Bauvorhabens beruhe auf Gründen des Schutzes des Trinkwassers für die Stadt Linz. Die ausschreibungsgegenständlichen Baumaßnahmen würden sich im Wasserschutzgebiet des Wasserwerkes Scharlinz befinden. Für die Sicherstellung einer einwandfreien Wasserversorgung von Linz und den Umlandgemeinden von Linz sei dieses Wasserwerk bzw. die einwandfreie Qualität des dort geförderten Wassers unverzichtbar.

 

Die von der Wasserrechtsbehörde gesetzte Frist zur Kanalsanierung diene zweifellos zum Schutz des Trinkwassers vor Verunreinigungen. Bei einer weiteren Verzögerung der Durchführung der verfahrensgegenständlichen Baumaßnahmen bestehe das Risiko einer Beeinträchtigung des Trinkwassers bzw. sei eine solche zumindest nicht auszuschließen. Die Verzögerung der Zuschlagserteilung, welche durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung verursacht würde, widerspreche daher massiv dem öffentlichen Interesse des Wasserschutzes, insbesondere dem Interesse an der Sicherstellung einer einwandfreien Wasserversorgung von Linz und den Umlandgemeinden von Linz. Dieses öffentliche Interesse überwiege für sich alleine bereits jegliche Interessen der Antragstellerin bei weitem, da bei einer weiteren Verzögerung der Durchführung der verfahrensgegenständlichen Baumaßnamen das Risiko einer Beeinträchtigung des Trinkwassers nicht auszuschließen sei. Bescheinigt würde dies durch die vorgelegten eidesstattlichen Erklärungen des Leiters der Wasserversorgung sowie des Bereichsleiters Abwasser der Linz Service GmbH für Infrastruktur und Kommunale Dienste.

 

Aus diesen Gründen würde daher beantragt, den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung als unzulässig zurückzuweisen, in eventu als unbegründet abzuweisen.

 

 

3.  Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Alleiniger Gesellschafter der "Linz Service GmbH für Infrastruktur und Kommunale Dienste" ist die Linz AG für Energie, Telekommunikation, Verkehr und Kommunale Dienste, welche im 100%igem Eigentum der Stadt Linz steht. Die Vergabe fällt daher in den Vollzugsbereich des Landes iSd Art.14b Abs.2 Z2 lit.c B-VG und unterliegt daher das gegenständliche Nachprüfungsverfahren den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006.

 

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

 

3.2.  Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Entgegen den Ausführungen der Auftraggeberin ist der der Antragstellerin drohende Schaden hinreichend dargelegt. Nicht nur reine Vermögensschäden wie die Kosten einer frustrierten Angebotserstellung oder entgangener Gewinn stellen einen drohenden Schaden dar (VwGH 14.4.2011, Zl. 2008/04/0065), sondern auch der drohende Verlust eines Referenzprojektes oder ganz allgemein jene Nachteile, die in der Beeinträchtigung der Möglichkeiten an einem Vergabeverfahren teilzunehmen, liegen (VwGH 24.2.2010, 2008/04/0239). Im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes muss die Behauptung bloß plausibel sein und nicht im Einzelnen dargelegt werden (VwGH 24.2.2006, 2004/04/0127). Der drohende Schaden ist im Nachprüfungsantrag beziffert und im gegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nachvollziehbar dargestellt. Eines detaillierteren Nachweises bedarf es dazu nicht.

 

Schließlich ist festzuhalten, dass die im Antrag dargestellten Rechtswidrigkeiten zumindest denkmöglich sind und daher von der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 8 Abs.2 Oö. VergRSG unvorgreiflich einer anders lautenden Entscheidung in der Hauptsache nicht offensichtlich fehlen. Im Ergebnis ist daher der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung zulässig, weshalb dieser nicht zurückzuweisen war.

 

3.3. Gemäß § 8 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 hat der Unabhängige Verwaltungssenat auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet scheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern.

 

Gemäß § 11 Abs.1 leg.cit. hat der Unabhängige Verwaltungssenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw. Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabe­verfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf ihre Erlassung abzuweisen.

 

3.4.  Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundes­vergabe­gesetzes 1997 führte Elsner, Vergaberecht (1999), auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein "besonderes" öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.

 

Art.2 Abs.4 Satz 1 (entspricht nunmehr Art.2 Abs.5) der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechtsschutz regelmäßig leerläuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint. Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessens­abwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftrag­geber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des dis­kriminierten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht, 1. Auflage 2001, S. 172f).

 

Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu Zl. B 1369/01 vom 15.10.2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabe­verfahrens letztlich dienen soll.

 

Im gegenständlichen Provisorialverfahren besteht das wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin am Vertragsabschluss, welches mit der Nichtabdeckung des projektsgegenständlichen Deckungsbeitrages samt entgangenem Gewinn, den Kosten für die Teilnahme am Vergabeverfahren sowie Rechtsberatungskosten und dem Verlust eines Referenzprojektes näher ausgeführt wird. Dem gegenüber steht das von der Auftraggeberin dargestellte öffentliche Interesse, zumal die gegenständlichen Baumaßnahmen im Wasserschutzgebiet Scharlinz im Zusammenhang mit dem Schutz des Trinkwassers für die Stadt Linz zu sehen sind und das Wasserwerk Scharlinz für die Sicherstellung einer einwandfreien Wasserversorgung von Linz und den Umlandgemeinden von Linz im Zusammenhang steht und damit eine einwandfreie Qualität des dort geförderten Wassers unverzichtbar ist. Belegt wird dies durch eidesstattliche Erklärungen von leitenden Mitarbeitern der Auftraggeberin und wird darin insbesondere zum Ausdruck gebracht, dass jedes potentielle Beeinträchtigungsrisiko des Wasserwerkes Scharlinz hintangehalten werden muss. Insbesondere wäre eine Gefährdung durch nicht sanierte Kanalanlagen nicht akzeptabel, weshalb die geplante Kanalsanierung keinen Aufschub dulde. Im Besonderen wurde darauf hingewiesen, dass die Kanalsanierung im Wasserschutzgebiet Scharlinz im Interesse des Gemeinwohls zur Sicherstellung der Qualität des erschroteten Grundwassers aus dem Wasserwerk Scharlinz erfolge.

 

Die Auftraggeberin belegt ihre Ausführungen auch durch Vorlage des Bescheides der Wasserrechtsbehörde über die wasserrechtliche Gesamtbewilligung der Kanalisation Linz, der einerseits dokumentiert, dass die Sanierung der Kanalisation im Wasserschutzgebiet Scharlinz bis Ende 2014 fertigzustellen ist und andererseits in der Begründung ausführt, dass trotz der teilweise vorhandenen Mängel im Kanalnetz Beeinträchtigungen fremder Rechte oder wasserrechtlich geschützter Interessen nicht zu erwarten sind, aber eine Beeinträchtigung des Grundwassers durch den Kanalbetrieb bis zur Gewährleistung der vollständigen Sanierung nicht gänzlich ausgeschlossen werden könne, dies allerdings im Hinblick auf die generell gegebenen Gefährdungen des Grundwassers im Ballungsraum als geringes Zusatzrisiko tolerierbar sei.

 

Obgleich nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes in der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter ein öffentliches Interesse liegt und der Aspekt des Gemeinschaftsrechts zu berücksichtigen ist, wonach im Zweifel dem provisorischen Rechtsschutz Vorrang einzuräumen ist, kommt der Unabhängige Verwaltungssenat bei konkreter Abwägung der dargestellten Interessen der Verfahrensparteien zum Schluss, dass das von der Auftraggeberin dargestellte öffentliche Interesse am Schutz der Trinkwasserversorgung der Stadt Linz durch Sanierungsmaßnahmen an der Kanalisierung im Bereich des Wasserschutz­gebietes das Wasserwerks Scharlinz das wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin überwiegt. Der Trinkwasserschutz als besonderes Interesse der Daseinsvorsorge ist grundsätzlich als das höherwertige Rechtsgut über das grundlegende finanzielle Interesse der Antragstellerin zu stellen.

 

Im Provisorialverfahren kann der von der Auftraggeberin dargestellten möglicherweise drohenden Schädigung eines Trinkwasserschutzgebietes durch nicht fristgerechte Sanierungsmaßnahem nicht wirksam entgegengetreten werden. Insgesamt überwiegt daher aufgrund der dargestellten Erwägungen das öffentliche Interesse an der Fortführung des gegenständlichen Vergabeverfahrens gegenüber den Interessen der Antragstellerin an der Erlassung der einstweiligen Verfügung. Der auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gerichtete Antrag war daher abzuweisen.

 

4. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 14,30 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

 

Mag.  Thomas Kühberger

 

 

 

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