VwSen-253406/20/Lg/TO/HK

Linz, 17.07.2013

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 5. Juni 2013 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des Finanzamtes Grieskirchen Wels, gegen das Erkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Grieskirchen vom 26. Februar 2013, Zl. SV96-53-2012, betreffend die Einstellung eines Strafverfahrens nach dem ASVG zu Recht erkannt:

Die Berufung wird abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt (§ 66 Abs.4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes – AVG).

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde das mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 11.10.2012 eingeleitete Strafverfahren gemäß § 33 Abs.1 und 1a iVm § 111 Abs.1 Z1 ASVG eingeleitete Strafverfahren gegen den Beschuldigten Ing. Josef Bayer eingestellt.

Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 11.10.2012 wurde dem Beschuldigten Folgendes vorgeworfen:

"Sie haben es als handelsrechtlicher (Mit)-Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außenberufenes Organ der H Baugesellschaft m.b.H. mit Sitz in S, G, zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Dienstgeber iSd § 35 Abs. 1 ASVG Herrn F W, geb. X, seit 2.7.2012 als fallweise beschäftigten Dienstnehmer (Lkw-Fahrer) in einem Arbeitsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen ein Entgelt von 10,68 Euro brutto/Stunde beschäftigt.

Obwohl die vom Dienstnehmer vorgelegten Stundenaufzeichnungen für die Monate Juli und August 2012 belegen, dass dieser tageweise und nicht durchgehend beschäftigt wird und daher nicht mehr von der Vollversicherung iSd § 5 ASVG ausgenommen und als fallweise beschäftigte Person nach § 471a Abs 1 ASVG in der Kranken-, Unfall und Pensionsversicherung vollversichert ist, wurde dieser nicht vor Arbeitsantritt als fallweise beschäftigter Arbeiter der Beitragsgruppe A1 zumindest mit den Mindestangaben zur Pflichtversicherung; aus der Krankenversicherung bei der Oö. Gebietskrankenkasse mit Sitz in Linz, Gruberstraße 77, als zuständigem Sozialversicherungsträger angemeldet, sondern wurde mit Beschäftigungsbeginn 2.7.2012 eine falsche Meldung eines in Unfallversicherung teilversicherten; geringfügigen Beschäftigungsverhältnisses der Beitragsgruppe N14 mit einem die Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs. 2 ASVG nicht übersteigendem Entgeltanspruch erstattet und hat das Unternehmen somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 Abs 1 ASVG verstoßen"

Begründend führt das angefochtene Straferkenntnis aus:

"Nach den mit 1.1.2008 in Kraft getretenen Bestimmungen des § 33 Abs. 1 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden bzw. binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Der Dienstgeber kann die Anmeldeverpflichtung nach Abs. 1a leg.cit. so erfüllen kann, dass er in zwei Schritten meldet, und zwar

1. vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben Anmeldung) und

2. die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung).

Nach § 35 Abs. 1 ASVG ist als Dienstgeber derjenige anzusehen, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgelts verweist.

Gemäß § 4 Abs. 1 Zi.1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung (unmittelbar) aufgrund des ASVG versichert (Vollversicherung), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet. Nach der Definition des Abs. 2 leg.cit. gilt als Dienstnehmer, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Gemäß § 34 Abs. 1 ASVG haben die Dienstgeber während des Bestandes der Pflichtversicherung jede für diese Versicherung bedeutsame Änderung, insbesondere jede Änderung im Beschäftigungsverhältnis, wie Änderung der Beitragsgrundlage, Unterbrechung und Wiedereintritt des Entgeltanspruches, Wechsel in das neue Abfertigungssystem nach § 47 des Betrieblichen Mitarbeitervorsorgegesetzes (BMVG), BGBl. I Nr. 100/2002, oder nach vergleichbaren österreichischen Rechtsvorschriften, innerhalb von sieben Tagen dem zuständigen Krankenversicherungsträger zu melden.

Gemäß § 113 Abs. 1 ASVG können vom zuständigen Versicherungsträger Beitragszuschläge gegen Dienstgeber iSd § 35 Abs. 1 leg.cit. vorgeschrieben werden, wenn

1. die Anmeldung zur Pflichtversicherung nicht vor Arbeitsantritt erstattet wurde oder

2. die vollständige Anmeldung zur Pflichtversicherung nach § 33 Abs. 1a Z 2 nicht oder verspätet erstattet wurde oder

3. das Entgelt nicht oder verspätet gemeldet wurde oder

4. ein zu niedriges Entgelt gemeldet wurde.

Zur Beurteilung, ob der Übertretungstatbestand nach § 111 ASVG vorliegt, hat die Behörde eine Vorfrage iSd § 38 AVG an den zuständigen Sozialversicherungsträger gerichtet. Die Oö. Gebietskrankenkasse teilte daraufhin mit Schreiben vom 4.2.2013 mit, dass das gegen den Dienstgeber geführte Prüfungsverfahren gem. § 113 ASVG zur Feststellung einer etwaigen Beitragsnachzahlung mit dem Ergebnis abgeschlossen worden ist, dass von einem Beitragszuschlagsverfahren gem. § 113 ASVG Abstand genommen wurde, da keine Übertretungen nach § 111 ASVG festgestellt werden konnten.

Gemäß § 45 Abs. 1 Zi.1 VStG hat die Behörde von der Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet. § 45 Abs. 2 VStG schreibt vor, dass die Einstellung eines Verfahrens mit Bescheid zu erfolgen hat, wenn einer Partei Berufung gegen die Einstellung zusteht. Diese vom zuständigen Sozialversicherungsträger getroffene Feststellung, wonach eine korrekte Meldung eines in der Unfallversicherung teilversicherten geringfügigen Beschäftigungsverhältnisses der Beitragsgruppe N14 erstattet worden ist und somit kein Meldeverstoß nach § 111 ASVG vorliegt, bildet eine Vorfrage iSd § 38 AVG, da deren Beantwortung ein unentbehrliches Tatbestandsmoment für die Entscheidung über das objektive Vorliegen des zur Last gelegten Meldeverstoßes bildet (vgl. dazu Erkenntnis d. UVS OÖ. v. 8.4.2011, VwSen-252683/2).

Aufgrund der Bindungswirkung dieser von der Gebietskrankenkasse getroffenen Feststellung für das gegenständliche Strafverfahren hat somit der Beschuldigte auch keine Übertretung des ASVG begangen, weshalb das Verfahren gem. § 45 Abs. 1 Zi.1 VStG einzustellen ist."

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

Das Finanzamt Grieskirchen Wels erhebt gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen zu GZ SV96-53-2012 vom 26.02.2013, welcher hieramts am 27.02.2013 eingelangt ist, sohin innerhalb offener Frist, das Rechtsmittel der Berufung.

Begründung:

Als Berufungsgründe werden Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtige Tatsachenfeststellung und unrichtige rechtliche Beurteilung namhaft gemacht.

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 26.2.2013 wurde das Verwaltungsstrafverfahren wegen des Verdachtes der Übertretung nach dem ASVG (§111 Abs. 1 iVm § 33 Abs. 1) gegen Ing. B J eingestellt.

Die nunmehrige Berufung des Finanzamtes Grieskirchen Wels richtet sich gegen diese Einstellung und begründet dies wie folgt:

Eingangs wird festgehalten, dass die Behörde kein ordentliches Verfahren geführt hat und die Einstellung des Verfahrens lediglich aufgrund einer Auskunft der Gebietskrankenkasse verfügt hat. Von Seiten der Organpartei kann dieser Vorgehensweise nicht zugestimmt werden, da die Auskunft der Krankenkasse - es wird vom Betragszuschlagsverfahren gem. § 113 (1, 2) ASVG Abstand genommen - keinesfalls als Vorfrage für die angezeigte Übertretung herangezogen werden kann.

Wie aus dem Strafantrag bzw. aus der mit dem betroffenen Arbeitnehmer, Herrn W F, aufgenommenen Niederschrift entnommen werden kann, ist von einer fallweisen Beschäftigung des Dienstnehmers auszugehen, da es für den Dienstnehmer keine durchgehende Beschäftigung gibt und dieser nur auf Abruf Arbeitsleistungen erbringt. Eine solche fallweise Beschäftigung (§ 471 a bis 471 e ASVG) liegt vor, wenn eine Person in unregelmäßiger Folge tageweise beim selben Dienstnehmer tätig wird und die Beschäftigung für eine kürzere Zeit als eine Woche vereinbart ist. Der befristete Arbeitsvertrag wird somit tageweise eingegangen, ohne dass bereits im Vorfeld darüber hinausgehende weitere Arbeitstage oder Arbeitszeiten konkret vereinbart werden.

Auch bei fallweisen Beschäftigten ist Voll- bzw. Arbeitslosenversicherungspflicht gegeben, wenn der durchschnittliche tägliche Arbeitsverdienst die tägliche Geringfügigkeitsgrenze übersteigt (2012 € 28,89) oder der Gesamtverdienst im Kalendermonat die Grenze von € 376,76 übersteigt und ist eine entsprechende Meldung nach Ablauf des Monats zu erstatten, wenn diese Grenzen überschritten wurden.

Im gegenständlich zu beurteilenden Fall hat das dem Arbeitnehmer gebührende Entgelt, das nach dem Anspruchsprinzip zu ermitteln ist, also nach der Anzahl der im jeweiligen Monat geleisteten Arbeitsstunden , diese täglichen Geringfügigkeitsgrenzen überschritten und wäre der Dienstnehmer an den Tagen der tatsächlichen Beschäftigung zur Vollbeschäftigung anzumelden gewesen, was aber unterlassen wurde.

An dieser Beurteilung der unrichtigen Meldung eines in der Unfallversicherung teilversicherten geringfügigen Beschäftigungsverhältnisses würde sich auch dann nichts ändern, wenn man von einem durchgehenden Beschäftigungsverhältnisses ausgehen würde. Kommt es nämlich während des Vorliegens nur der Teilversicherung in der Unfallversicherung (geringfügige Beschäftigung) zu einer Erhöhung des Entgeltes (Entgeltanspruches), wodurch die Geringfügigkeitsgrenze überschritten wird, liegt ab Beginn des jeweiligen Beitragszeitraumes , wo die Geringfügigkeitsgrenze überschritten wird, Vollversicherung vor. Die Änderungen der Vollversicherung auf geringfügige Beschäftigung oder umgekehrt sind der Gebietskrankenkasse vom Dienstgeber jeweils mit Änderungsmeldung bekannt zu geben.

Es liegt daher im gegenständlichen Fall - unabhängig davon, ob von einer fallweisen Beschäftigung oder von einer durchgehenden Beschäftigung auszugehen ist - ein Verstoß

gegen die in § 33 Abs 1 ASVG normierte sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht vor.

Ob die OÖ. Gebietskrankenkasse im ggs. Verfahren auch ein Beitragsverfahren nach § 113 ASVG geführt hat ist unerheblich, da dieses ein eigenständiges Verfahren bildet und in diesem auch nicht das Vorliegen eines Verstoßes gegen die Meldepflicht iSd § 33 Abs. 1 ASVG geprüft wird."

3. Der Beschuldigte nahm dazu wie folgt Stellung:

"Der Dienstnehmer W F war entgegen den Behauptungen des Finanzamtes Grieskirchen Wels Abteilung Finanzpolizei nicht fallweise sondern durchgehend beschäftigt. Dies von 2. Juli 2012 bis 30.9.2012 als geringfügig Beschäftigter und ab 1.10.2012 auf Grund einer Änderungsmeldung in einem voll versicherungspflichtigen Dienstverhältnis gem. Beitragsgruppe AI. Die OÖ GKK. hat richtigerweise festgestellt, dass keine fallweise Beschäftigung vorliegt und hat demzufolge die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen das Verfahren eingestellt. Gem. Ortner Personalverrechnung in der Praxis 2012, RZ 745 liegt eine regelmäßige (durchgehende) Beschäftigung auch dann vor, wenn vereinbart wurde, dass jemand eine bestimmte Stundenanzahl pro Woche je nach Bedarf und Arbeitseinsatz eingesetzt wird. Dies war hier bei Herrn F der Fall. Schon bei Begründung des Dienstverhältnisses war geplant, dass Herr F jedenfalls bis zum Ende der Saison beschäftigt werden soll und etwaige Mehrstunden im auslastungsschwachen Winter als Zeitausgleich konsumiert werden sollen. Schon aus diesem Umstand erschließt sich der Charakter eines auf Dauer angelegten Dienstverhältnisses.

Da keine fallweise Beschäftigung vorliegt, sondern eine regelmäßige Beschäftigung erfolgt ist möge der Unabhängige Verwaltungssenat die Berufung als unbegründet abweisen.

Abschließend wird angemerkt, dass innerhalb der Geschäftsführung der H Baugesellschaft m.b.H. Herr Ing. A R für Personalangelegenheiten zuständig ist."

5. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Dem Strafantrag des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 26.09.2012 ist folgende Sachverhaltsdarstellung vorangestellt:

" Sachverhalt:

Am 20.08.2012, gegen 10:28 Uhr, wurde durch Organe der Finanzpolizei Wels auf der Bundesstraße 137, km 24,2, Fahrtrichtung Schärding, ein LKW (pol. KZ: X) der Fa. H Baugesellschaft mbH, angehalten.

Der öst. Fahrer E T, geb. X, war ordnungsgemäß zur Sozialversicherung angemeldet.

Im Zuge einer Auswertung der Fahrzeugeinheit wurde festgestellt, dass auch Hr. F W, geb. X, öst. Stbg., Fahrer dieses LKW's ist. F ist geringfügig zur Sozialversicherung angemeldet.

Am 21.09.2012 wurde F zur geringfügigen Beschäftigung bei ggs. Fa. niederschriftlich befragt. Im Wesentlichen gab er dabei an:

Ich arbeite seit 09.07.2012 bei dieser Firma. Wann ich arbeiten muss, weiß ich dadurch, dass mich der Betriebsleiter Hr. B am Vortag anruft. Einen fixen Dienstplan gibt es nicht. Das kann man auch in dieser Branche nicht verlangen. Es auch witterungsbedingt. Die Beginn- und Endzeiten der Arbeitstage sind immer verschieden.

Die Entlohnung erfolgt nach Stunden, pro Std. € 10,68.- brutto. Dieser Stundenlohn ist gleich mit den anderen Fahrern. Überstunden werden mir nicht ausbezahlt. Die Überstunden nehme ich mir als Zeitausgleich für die nächsten Monate mit.

Für die Lohnverrechnung werden Stundenzettel von mir geführt. Zu Monatsende werden diese in der Firma abgegeben.

Details sind der Niederschrift zu entnehmen.

Die vorgelegten Arbeitsaufzeichnungen und die niederschriftlichen Angaben des Herrn F belegen, dass dieser nur fallweise bei der Fa. H Baugesellschaft mbH beschäftigt ist.

Da das gegenständliche Dienstverhältnis nicht durchgehend, sondern fallweise ist, liegt eine Übertretung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz vor.

Die Anmeldung zur Sozialversicherung hätte als fallweise beschäftigter Dienstnehmer erfolgen müssen.

Die Durchführung eines entsprechenden Verwaltungsstrafverfahrens wird beantragt."

Aus den beigelegten Arbeitsaufzeichnungen ist ersichtlich, dass F am 9., 10. und 11. Juli 2012 10, 11,5 und 11 Stunden, am 16., 17., 18., 19. und 20. Juli 11,5, 11,5, 11,5, 13, 10 Stunden, am 23., 24., 25. Juli 12, 11,5, 10 Stunden, am 30. Juli 12 Stunden und am 2 August 8 Stunden, am 8 August 8 Stunden am 15. August 8 Stunden, am 22. August 8 Stunden und am 29. August 3 Stunden tätig war.

Laut beiliegendem Versicherungsdatenauszug war F vom 02.07.2012 bis laufend als geringfügig beschäftigter Arbeiter bei der H Baugesellschaft m.b.H. gemeldet.

Niederschriftlich einvernommen gab W F an:

"Frage:

Seit wann arbeiten Sie für die Fa. H Baugesellschaft mbH? In welchem Ausmaß? (Normalarbeitszeit, Beginn – Ende)

Antwort:

Ich arbeite seit 9. Juli 2012 bei dieser Firma. Wann ich arbeiten muss, weiß ich dadurch dass mich der Betriebsleiter Herr B am Vortag anruft. Einen fixen Dienstplan gibt es nicht. Das kann man auch in dieser Branche nicht verlangen. Es auch witterungsbedingt. Die Beginn- und Endzeiten der Arbeitstage sind immer verschieden.

Frage:

Wie bzw. wonach erfolgt die Entlohnung (Stunden, Touren, gefahrene KM,...)

Antwort:

Die Entlohnung erfolgt nach Stunden. Pro Std. € 10,68.- brutto. Der Stundenlohn ist gleich mit den anderen Fahrern.

Frage:

Welche Regelungen bzw. Betriebsvereinbarungen gibt es hinsichtlich Überstunden?

Antwort:

Überstunden werden mir nicht ausbezahlt. Die Überstunden nehme ich als Zeitausgleich für die nächsten Monate mit.

Frage:

Welche Aufzeichnungen werden für die monatliche Lohnverrechnung geführt?

Antwort:

Hier werden Stundenzettel der Firma H Baugesellschaft mbH geführt. Diese werden von mir persönlich geführt. Zum Monatsende werden sie der Lohnverrechnung in der Firma abgegeben.

Frage:

Wer macht die Disponierung?

Antwort:

Der Betriebsleiter, Herr B.

Frage:

Wie werden die Tourenpläne erstellt? (wöchentlich, monatlich, täglich, auf Papier, elektr.)

Antwort:

Ich erfahre immer erst am Beginn meines Arbeitstages welche Baustelle ich fahren muss. Der Beginn kann auch mittags sein. Das ist immer verschieden.

Frage: Welche Unterlagen werden Ihnen für einen Auftrag mitgegeben? Wird von Ihnen kassiert?

Antwort:

Es erfolgt alles auf Lieferschein.

Frage:

Seit wann arbeiten Sie für die Fa. A H GmbH? In welchem Ausmaß? (Normalarbeitszeit, Beginn - Ende)

Antwort:

Ich war bis 15.7.2012 bei der Firma A H GmbH durchgehend V Seit 15.7.2012 war ich nur mehr am 1.9.2012, am 9.9.2012 und 10.9.2012 als Busfahrer.

Frage:

Wie bzw. wonach erfolgt die Entlohnung? (Stunden, Touren, gefahrenen KM,...)

Antwort:

Die Entlohnung erfolgt monatlich auf mein Konto. In der Zeit der durchgehenden Beschäftigung wurde ich nach einer Pauschale von € 1.650,00 brutto + Diäten bezahlt

Frage:

Welche Regelungen bzw. Betriebsvereinbarung gibt es hinsichtlich Überstunden?

Antwort:

Normalarbeitszeiten waren von 18:00 Uhr bis 22:00 Uhr. Ab 22:00 Uhr gab es 50 prozentige Überstunden, die ausbezahlt wurden. An den Wochenenden wurde ein Pauschale von € 100 brutto + Diäten ausbezahlt.

Frage:

Welche Aufzeichnungen werden für die monatliche Lohnverrechnung geführt?

Antwort:

Hier wurden ebenfalls Stundenzettel persönlich von mir geführt und wurden monatlich bei der Lohnverrechnung abgegeben.

Frage:

Wer macht die Disponierung?

Antwort:

Herr S M.

Frage:

Welche Unterlagen werden Ihnen für einen Auftrag mitgegeben? Wird von Ihnen kassiert?

Antwort:

Hier bekomme ich immer einen Fahrtauftrag mit (Reiseroute, Hotel).

Frage:

Sie befanden sich von 16.07.12 - 31.08.12 bzw. von 02.09.12 - 08.09.12 im Arbeitslosengeldbezug. Haben Sie Ihre Tätigkeit bei den o.g. Firmen dem AMS gemeldet?

Antwort:

Diese Tätigkeiten habe ich dem AMS Grieskirchen gemeldet.

□ Die Niederschrift wird von der Leiterin/dem Leiter der Amtshandlung vorgelesen.

□ Auf die Verlesung der Niederschrift wird verzichtet.

x Die Niederschrift wird zur Durchsicht vorgelegt.

□ Auf die Vorlage der Niederschrift zur Durchsicht wird verzichtet

x Eine Kopie der Niederschrift wird verlangt von: F W

Ende der Amtshandlung: 09:01 Uhr

Die schriftlich festgehaltenen Angaben sind richtig und ich habe diesen nichts hinzuzufügen bzw. zu ergänzen oder abzuändern."

Zur Rechtfertigung aufgefordert äußerte sich der Berufungswerber über seine Steuerberatungskanzlei wie folgt:

"Auftrags unseres im Betreff genannten Klienten erlauben wir uns in Beantwortung Ihrer Aufforderung zur Rechtfertigung vom 11. Oktober 2012 nachfolgendes auszufuhren:

Mit Herrn F W wurde per 2. Juli 2012 ein unbefristetes Dienstverhältnis begründet und der Dienstnehmer durch unsere Kanzlei rechtzeitig und ordnungsgemäß bei der Sozialversicherung angemeldet. Das Beschäftigungsverhältnis umfasst 35 Stunden pro Monat und war Herr F als LKW-Fahrer eingesetzt. Es war vereinbart, dass Mehrdienstleistungsstunden nicht ausbezahlt werden und diese während des laufenden Durchrechnungszeitraums vor allem im auslastungsschwachen Winter als Zeitausgleich konsumiert werden. Dadurch ist die Beschäftigung Herrn F über den Winter beinahe lückenlos möglich und war weiters geplant, Herrn F ab voraussichtlich März 2013 mit einem höheren Stundenausmaß zu beschäftigen. Die Beschäftigung ab März 2013 steht mit der Inbetriebnahme eines weiteren Betonmischwagens in Zusammenhang.

Da die Auslastung während des Sommers 2012 respektive Frühherbst 2012 den Planwert bei weitem überschritten hat und ein konsumieren des angesparten Zeitausgleichs während des Durchrechnungszeitraums dadurch vereitelt wurde, hat man sich entschlossen Herrn F mit Änderungsmeldung vom 10. Oktober 2012 per 1.10.2012 in die Beitragsgruppe A1 umzumelden.

Abschließend wird angemerkt, dass ausschließlich Herr Ing. A R innerhalb der Geschäftsführung für Personalangelegenheiten zuständig ist."

Nach Anfrage durch die Behörde teilte die Oö. GKK mit Schreiben vom 04.02.2013 mit, dass von einem Beitragszuschlagsverfahren gemäß § 113 Abs.1 und 2 ASVG Abstand genommen worden sei, da keine Übertretungen nach § 111 ASVG festgestellt werden hätten können.

5. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Vertreter des Beschuldigten die Lohnunterlagen für den betroffenen Arbeitnehmer W F für die Monate Juli bis Dezember 2012 vor. Ein schriftlicher Dienstvertrag liege nicht vor, es sei mit Herrn F eine mündliche Vereinbarung getroffen worden, wonach er pro Monat mit 35 Stunden beschäftigt werden sollte. Die Vereinbarung habe auch beinhaltet, dass die darüberhinausgehenden Stunden nicht ausbezahlt werden würden, sondern während des auslastungsschwachen Winters als Zeitausgleich zu konsumieren seien.

Zum Vorhalt, dass aufgrund der Aktenlage die Situation möglicherweise so gewesen sei, dass Herr F zunächst vollbeschäftigt wurde, aber nur geringfügig gemeldet worden sei und erst nach der Befragung durch das Finanzamt eine Umstellung auf Vollzeitmeldung erfolgt worden sei, legte der Vertreter des Beschuldigten dar, dass es sich um keine fallweise Beschäftigung im Sinne des ASVG gehandelt habe. Die Beschäftigung des Herrn F sei durchgehend über ganze Wochen hindurch erfolgt. Der Vorwurf der fallweisen Beschäftigung würde nicht greifen, da durchgehende Beschäftigung vereinbart gewesen sei. Es sei auch kein Kettenarbeitsvertrag vorgelegen. Der Vertreter des Beschuldigten vertrat die Auffassung, dass aufgrund der gegenständlich getroffenen Vereinbarung das Verhalten des Beschuldigten nicht rechtswidrig sei, da für die Dauer des Durchrechenzeitraumes keine rechtliche Beschränkung bestehe.

Der Vertreter des Beschuldigten legte Stundenaufzeichnungen zum Beweis dafür vor, dass mit 22. Oktober 2012 mit dem Zeitausgleich begonnen worden sei. Bis zur Kündigung durch den Arbeitgeber am 18. Dezember seien ausschließlich Zeitausgleiche veranschlagt worden. Herr F sei während mehrerer Wochen bei der OÖGKK als voll beschäftigt gemeldet gewesen, habe aber wegen der Inanspruchnahme des Zeitausgleichs nicht gearbeitet.

Der Vertreter des Beschuldigten hob hervor, dass die Prüfung durch die OÖGKK zu keinem anderen Ergebnis geführt habe.

Der Vertreter des Finanzamtes wies darauf hin, dass der gegenständliche Arbeitnehmer bis zum 21. September immer wieder Arbeitslosengeld bezogen habe und daher nur geringfügig beschäftigt sein hätte dürfen. Die Anzeige sei aufgrund einer Tachokontrolle am 20.8.20112 erfolgt. Bei der Kontrolle sei zwar ein anderer Fahrer gefahren, die Auswertung des Tachos habe aber die Arbeitszeiten von Herrn F ergeben. Daher sei Herr F am 21. September 2012 nochmals befragt worden.

Der Vertreter des Finanzamtes konfrontierte den Vertreter des Beschuldigten damit, dass der gegenständliche Arbeitnehmer, dessen Beschäftigungsverhältnis mit 9. Juli 2013 begonnen habe, bereits im ersten Monat 135 Arbeitsstunden geleistet habe, was dem Ausmaß einer Vollbeschäftigung entsprechen würde. Daher wäre es logisch gewesen, den Arbeitnehmer während des Sommers voll zu melden, weil absehbar gewesen wäre, dass in diesen Monaten viel Arbeit vorhanden sei. Zudem warnte der Vertreter des Finanzamtes vor Missbrauchsmöglichkeiten, falls für die Dauer des Durchrechenzeitraumes keine rechtliche Beschränkung gegeben wäre.

Sowohl der Beschuldigte als auch das Finanzamt beantragen wie bisher.

6. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Der Entscheidung ist folgender Sachverhalt zu Grunde zu legen:

Der Beschäftigung des Herrn F lag ein mündlicher Vertrag zwischen ihm und dem Unternehmen H Baugesellschaft mbH zugrunde. Vereinbart wurde, dass der Arbeitnehmer mit 35 Stunden im Monat beschäftigt werden sollte. Die Vereinbarung hat auch beinhaltet, dass die darüberhinausgehend geleisteten Arbeitsstunden nicht ausbezahlt werden, sondern während des auslastungsschwachen Winters als Zeitausgleich konsumiert werden.

Herr F wurde mit 9. Juli 2012 als geringfügig beschäftigt bei der GKK gemeldet. Mit Änderungsmeldung vom 10. Oktober 2012 wurde Herr F rückwirkend per 1. Oktober 2012 als vollbeschäftigt gemeldet und begann ab 22.Oktober 2012 mit dem Zeitausgleich. Die Kündigung durch den Arbeitgeber erfolgte am 18. Dezember 2012.

Der tatsächliche Umfang der Tätigkeit F ergibt sich aus den Arbeitsaufzeichnungen. Demnach war F am 9., 10. und 11. Juli 2012 10, 11,5 und 11 Stunden, am 16., 17., 18., 19. und 20. Juli 11,5, 11,5, 11,5, 13, 10 Stunden, am 23., 24., 25. Juli 12, 11,5, 10 Stunden, am 30. Juli 12 Stunden und am 2. August 8 Stunden, am 8. August 8 Stunden am 15. August 8 Stunden, am 22. August 8 Stunden und am 29. August 3 Stunden, am 3., 4., 5., 6. und 7. September 7, 12, 12, 11, 11 Stunden, am 11., 12., 13. und 14. September 12, 9, 7,5, 10,5 Stunden, am 17., 18., 19., 20., 21. September 10, 10,5, 9, 9,5, 10 Stunden, am 24., 25., 26., 27. und 28. September 11, 10, 11,5 ,9,5, 12 Stunden, am 1., 2., 3., 4. und 5. Oktober 11,5, 9, 8, 11,5, 9 Stunden, am 9., 10., 11. und 12. Oktober 8, 9,5, 10, 10 Stunden, am 15., 16., 17., 18. und 19. Oktober 12,5, 8, 12,5, 9,5, 11,5 tätig. Zeitausgleich wurde am 8. Oktober in Anspruch genommen und durchgehend von 22. Oktober bis 18. Dezember. Die Stundenanzahl des Zeitausgleichs deckt sich rechnerisch mit Mehrstunden aus dem Zeitraum Juli bis 22. Oktober. Es wurden lediglich 0,56 Überstunden ausbezahlt.

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den unwidersprechenden Ausführungen des Vertreters des Beschuldigten in der mündlichen Verhandlung sowie aus der Aktenlage.

In rechtlicher Hinsicht ist festzuhalten:

Gemäß § 471a ASVG sind fallweise beschäftigte Personen in der Kranken- Unfall- und Pensionsversicherung nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes versichert (vollversichert), sofern nicht die Bestimmungen über die Versicherung der unselbständig beschäftigten Arbeiter in der land- und Forstwirtschaft (Abschnitt 1) anzuwenden sind.

Unter fallweise beschäftigten Personen sind gemäß § 471b ASVG Personen zu verstehen, die in unregelmäßiger Folge tageweise beim selben Dienstgeber beschäftigt werden, wenn die Beschäftigung für eine kürzere Zeit als eine Woche vereinbart ist.

Für die Annahme eines durchgehenden Beschäftigungsverhältnisses kommt es primär auf die ausdrückliche oder schlüssige Vereinbarung einer im Voraus bestimmten Arbeitsleistung an, wobei die tatsächlich feststellbare periodisch wiederkehrende Leistung ein Indiz für die zuletzt genannte schlüssige Vereinbarung ist (vgl. Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 7. September 2005, Zl. 2002/08/0215). Infolge der Maßgeblichkeit der Vereinbarung scheidet die Annahme einer fallweisen Beschäftigung im Sinne des ASVG aus, da es zwischen dem Beschuldigten und dem Arbeitnehmer F eine mündliche Vereinbarung gab, wonach dieser unbefristet pro Monat mit 35 Stunden beschäftigt werden sollte. Eine Beschäftigung für eine kürzere Zeit als eine Woche war nicht vereinbart, weshalb ein essentielles Definitionsmerkmal der fallweisen Beschäftigung nicht vorliegt (§ 471 b ASVG). Zudem wurde vereinbart, dass darüberhinausgehende Stunden nicht ausbezahlt werden, sondern während des Durchrechnungszeitraumes, der auf jeden Fall den auslastungsschwachen Winter umfassen würde, als Zeitausgleich konsumiert werden sollten. Einem solchen Vertragsinhalt stehen keine rechtlichen Vorschriften entgegen; vielmehr rechnen Kollektivverträge (vgl. zB. die Kollektivverträge für das Steinarbeitergewerbe und für das Güterbeförderungsgewerbe) mit Vereinbarungen dieser Art.

Da das Durchrechnungsmodell rechtskonform ist, die tatsächliche Beschäftigung dem Modell entsprach und die dafür erforderlichen Meldungen des Arbeitnehmers bei der GKK in nicht zu beanstandender Weise vorgenommen wurden, war spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

Dr. Ewald Langeder