VwSen-360244/3/MB/HUE/TK

Über die am 16.05.2013 in X, X, von Organen des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr durchgeführte vorläufige Beschlagnahme von Glücksspielgeräten ergeht von der Landespolizeidirektion OÖ, Polizeikommissariat Steyr als gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz zuständige Verwaltungsstrafbehörde I. Instanz folgender

Spruch:

Gemäß § 53 Abs. 1 Zi. 1 lit. a Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geän­dert durch BGBL I Nr. 112/2011, wird von der Landespolizeidirektion OÖ, Polizei­kommissariat Steyr zur Sicherung der Einziehung die Beschlagnahme der vorläufig beschlagnahmten Banknotenlesern mit der Gehäusebezeichnung:

Seriennummenr: X, X, X, X, X, X und X

angeordnet.

BEGRÜNDUNG

[…]

Bei einer von Organen der Abgabenbehörde am 16.05.2013, in X durchgeführten Kontrolle wurden die im Spruch angeführten Ge­rate mit den angeführten Gehäusebezeichnungen betriebsbereit und voll funktionsfä­hig vorgefunden. Diese Geräte wurden zumindest seit 9.1.2013 bis zum Kontrolltag im Lokal betrieben.

Für die Spiele (hauptsächlich virtuelle Walzenspiele) konnte im Zuge der Kontrolle durch Testspiele folgender Spielablauf festgestellt werden:

Die Spiele (hauptsächlich virtuelle Walzenspiele) konnten an jedem Gerät durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen werden.

Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mit der 'Setzen'-Taste und Auslösung des Spieles durch die Start-Taste wurden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, so­dass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen ent­stand.

Nach etwa einer Sekunde kam der 'Walzenlauf' zum Stillstand. Ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinn­bringenden Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes.

Die Spieler hatten keinerlei Möglichkeit, bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spie­le zu nehmen, sondern die Entscheidung über das Spielergebnis hing ausschließlich vom Zufall ab. Spielern war nur möglich nach Eingabe eines Geldbetrages als Spiel­guthaben, ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste so lange zu betätigen, bis das aufgerufene (z.B.) Walzenspiel ausgelöst wurde und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen.

Es liegt somit der Verdacht nahe, dass diese Spiele als Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 Glücksspielgesetz anzusehen sind.

[…]

Aktenkundig ist, dass die Firma X Eigentümer der Banknotenleser der genannten Glücks­spielgeräte ist (Eigentumsnachweis v. 21.5.2013) und damit am genannten Standort eine verbotene Ausspielung gem. § 2 Abs. 4 GSpG, an denen die Spieler vom Inland aus teilnehmen können, veranstaltet.

Die Spiele konnten an dem Gerät nur nach Eingabe von Geld durchgeführt werden. Somit mussten Spieler eine Vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz).

Bei den Geräten wurde ein Gewinn in Aussicht gestellt.

Anzunehmen ist daher, dass eine Ausspielung iSd. § 2 Abs. 1 GSpG vorliegt.

[…]

Für diese Ausspielungen ist offensichtlich keine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz bzw. nach landesrechtlichen Bestimmungen erteilt worden. Da auch eine Ausnahme gemäß § 4 Glücksspielgesetz nicht vorlag, waren diese Aus­spielungen verboten. Es ist daher anzunehmen, dass in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde.

[…]

Die Firma X steht daher im Verdacht zumindest seit 9.1.2013 bis zum Kontrolltag 16.5.2013 eine verbotene Ausspielung veranstaltet und mit den angeführ­ten Glückspielgeräten in das Glückspielmonopol des Bundes eingegriffen und eine Verwaltungsübertretung gemäß § 52 Abs. 1 Zi. 1 Glücksspielgesetz begangen zu haben.

Die Organe der Abgabenbehörde waren daher befugt, das Glücksspielgerät gemäß § 53 Abs. 2 Glücksspielgesetz aus eigener Macht vorläufig in Beschlag zu nehmen, um sicherzustellen, dass mit den Gegenständen nicht fortgesetzt oder wiederholt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

[…]

Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes und der durchgeführten Ermittlungen war für die erkennende Behörde erwiesen, dass die gesetzlichen Vorausaussetzungen für eine Beschlagnahme vorliegen, sodass spruchgemäß zu entscheiden war."

1.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende rechtzeitige Berufung vom 7. Juni 2013, eingelangt bei der belangten Behörde am 11. Juni 2013.

1.3. Der Rechtsvertreter der Bw führt in der Berufung eingangs aus, dass die Bw Eigentümerin der in den gegenständlichen Geräte befindlichen Banknotenleser sei.

In weiterer Folge wird zunächst die Beiziehung eines Sachverständigen (Amtssachverständige seien dafür aber ungeeignet) zur Beurteilung der beschlagnahmten Glücksspielgeräte beantragt, weil es sich bei den in Rede stehenden Geräten nur um Eingabeterminals handle, mit denen ein erlaubter, mit Genehmigungsbescheid versehener Spielautomat in der Steiermark betrieben werde. Die beschlagnahmten Eingabeterminals hätten keine Software, die es ermögliche, mit den Geräten zu spielen, weshalb es sich auch um keine Eingriffsgegenstände handle. Dies wäre durch die einschreitenden Beamten bei der Beschlagnahme leicht festzustellen gewesen, da es vollkommen genüge, die Geräte vom Internetkabel zu trennen. Dadurch hätte erkannt werden können, dass die Geräte zu keinem Spiel geeignet seien, sondern lediglich der Eingabe dienten. Denn die Eingabeterminals dienten lediglich dazu, Aufträge verschiedener Art an die X weiterzugeben. Diese sei ein Dienstleistungsunternehmen. Die Geräte seien reine Eingabe- und Auslesestationen, wobei eine selbsttätige Programmentscheidung nicht herbeigeführt werde. Die in der Steiermark ansässige X spiele auf Spielautomaten in der Steiermark, die dort behördlich genehmigt wären. Dem jeweiligen Spielauftraggeber werde lediglich die Möglichkeit geboten, über einen Eingabeterminal die X zu einem Spiel zu beauftragen.

Weiters wird eine Vielzahl von Begründungsmängeln behauptet und im Wesentlichen gerügt, dass der entscheidungswesentliche Sachverhalt sowohl unvollständig geblieben als auch die Begründung nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechend ausgeführt worden sei. Das Glücksspielgesetz enthalte außerdem eine Reihe von unbestimmten Gesetzesbegriffen, die dem Bestimmtheitsgebot widersprächen und im Ergebnis für verwaltungsstrafrechtliche Tatbestände ungeeignet wären und zur Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens führen müssten. Der Bescheidbegründung sei auch keine Feststellung zu entnehmen, dass ein fortgesetzter und wiederholter Verstoß gegen § 52 Abs 1 GSpG gegeben sei, weshalb es dem angefochtenen Bescheid an der rechtlichen Voraussetzung für die Beschlagnahme ermangle. Auch habe sich die Behörde nicht (ausreichend) mit der Frage der Geringfügigkeit iSd § 54 Abs 1 GSpG auseinandergesetzt; insbesondere sei die Schätzung von Umsätzen an den abgabenrechtlichen Schätzmethoden und Grundsätzen des § 184 BAO auszurichten.

Weiters unterlägen Geräte, die bloße Eingabeterminals darstellen, nicht den Bestimmungen des GSpG und komme auf Geräte, die im Rahmen elektronischer Lotterien betrieben werden, die Einziehung nicht zur Anwendung. Denn in § 54 Abs. 1 sei die Bestimmung des § 52 Abs. 4 GSpG nicht genannt. Ein Verstoß nach § 52 Abs. 4 GSpG sei daher nicht mit der Einziehung bedroht.

Schließlich kämen auch die Bestimmungen des GSpG wegen ihrer Subsidiarität zu dem Tatbild des § 168 StGB nicht zur Anwendung.

Im Ergebnis strebt die Berufung die Aufhebung der Beschlagnahme der Geräte an. Allenfalls solle das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung des EuGH über ein Vorabentscheidungsersuchen des UVS Oö., VwSen-360038/2/Gf/Et, vom 21. August 2012, in dem starke Bedenken an der Verfassungskonformität des GSpG geäußert worden seien, ausgesetzt werden.

2.1. Mit Schreiben vom 12. Juni 2013 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Berufung den bezughabenden Verwaltungsakt.

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorliegenden Verwaltungsakt sowie den zu VwSen-360243 vorgelegten Verwaltungsakt. Weiters ist auf die Entscheidung des Oö. UVS 6.8.2013, VwSen-360243/3/MB/HUE, hinzuweisen, mit der der Oö. Verwaltungssenat die Beschlagnahme der Geräte, in denen sich die gegenständlich beschlagnahmten Banknotenlesegeräte befinden, bestätigte.

Da bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit Berufung angefochtene Bescheid aufzuheben ist, konnte eine mündliche Verhandlung nicht nur gem.      § 51e Abs. 4 VStG (vgl. dazu VwGH 14.12.2011, 2011/17/0171; ebenso jüngst VwGH 27.4.2012, 2011/17/0313 sowie 27.4.2012, 2011/17/0315) sondern auch gem. § 51e Abs. 2 Z 1 VStG entfallen.

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht sohin von folgendem Sachverhalt aus:

Mit Oö. UVS 6.8.2013, VwSen-360243/3/MB/HUE, wurde die Berufung über einen Beschlagnahmebescheid bzgl. der Geräte, in denen sich die gegenständlich beschlagnahmten Banknotenlesegeräte befinden, durch den Oö. Verwaltungssenat aufgrund eines hinreichend substanziierten Verdachtes auf einen fortgesetzten Verstoß gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG als unbegründet abgewiesen und der Beschlagnahmebescheid bestätigt.

Sämtliche in Rede stehenden Banknotenlesegeräte befinden sich in den bereits mit der zitierten Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates beschlagnahmten Gegenständen und sind daher nach Auffassung des Oö. Verwaltungssenates von der Beschlagnahme der den Gegenstand der zitierten Entscheidung VwSen-360243/3/MB/HUE bildenden Geräte mitumfasst.

X ist Inhaber jener Geräte, in denen sich die gegenständlichen Banknotenlesegeräte befinden. Die mit gegenständlichem Bescheid beschlagnahmten Banknotenlesegeräte dieser Geräte stehen – wie die Bw in der Berufung selbst ausführt und sich insbesondere auch aus dem im Verfahrensakt enthaltenen Eigentumsnachweis ergibt – im Eigentum der Bw.

2.4. Nach § 51c VStG hat der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Zur Zulässigkeit der – rechtzeitig erhobenen – Berufung:

3.1.1. Der bekämpfte Bescheid wurde der Bw gegenüber – als Eigentümerin der Banknotenlesegeräte der im Verfahren zu VwSen-360243/3/MB/HUE beschlagnahmten Gegenstände – durch Zustellung am 6. Juni 2013 erlassen. Der Bw kommt daher als Sacheigentümerin Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu (Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁶, 1502, Anm. 3a. zu § 39 VStG mwN aus der Judikatur).

Die Berufung der Bw gegen den Beschlagnahmebescheid ist daher zulässig.

3.1.2. Zur Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates ist darauf hinzuweisen, dass die Unabhängigen Verwaltungssenate gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz für die Durchführung von Strafverfahren in zweiter Instanz zuständig sind. Der Verwaltungsgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung (VwGH 3.7.2009, 2005/17/0178; 3.7.2009, 2009/17/0065) davon aus, dass die "Vorschriften des § 53 [Glücksspielgesetz] als (von § 39 VStG abweichende) Regelungen des Verwaltungsstrafverfahrens zu verstehen" sind. Eine solche Beschlagnahme sei daher "nicht ... als eine Beschlagnahme, die nicht im Rahmen eines Strafverfahrens ergeht, zu qualifizieren". Da der bezogene Regelungsgehalt des § 53 Glücksspielgesetz auch in der gegenständlich maßgeblichen Rechtslage im Wesentlichen unverändert geblieben ist, ist nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates § 53 Glücksspielgesetz (nach wie vor) dem Verwaltungsstrafverfahren zuzurechnen. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben, da dieser gem. § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz (sowie auch unmittelbar nach Art. 129a Abs. 1 Z 1 B-VG; vgl. diesbezüglich die zitierten Entscheidungen des VwGH sowie auch jüngst VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097, 27.4.2012, 2012/17/0057) für Strafverfahren (nicht aber für Administrativverfahren – mit Ausnahme von Betriebsschließungen) zuständig ist.

Örtlich zuständig ist dabei gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz iVm § 51 Abs. 1 VStG der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.

3.2. In der Sache:

3.2.1. Vorweg ist festzuhalten, dass die Zuständigkeit der belangten Behörde zur Bescheiderlassung nach § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, in der im Beschlagnahmezeitpunkt geltenden Fassung, gegeben war.

3.2.2. Mit der Novelle BGBl. I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art. 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art. 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).

Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:

3.2.3. Gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 112/2012, kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

3.2.4. Mit dem im gegenständlichen Verfahren bekämpften Bescheid wurde nunmehr die Beschlagnahme ausschließlich der in den oa. beschlagnahmten Glücksspielgeräten (VwSen-360243/3/MB/HUE) befindlichen Banknotenlese-geräte ausgesprochen. Dazu ist unter Bezugnahme auf die Rsp. des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 27.4.2012, 2011/17/0315) festzuhalten, dass gem. § 53 Abs. 1 GSpG die Behörde die Beschlagnahme der Glückspielautomaten, der sonstigen Eingriffsgegenstände und der technischen Hilfsmittel anordnen kann, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist und weitere Voraussetzungen vorliegen. Wie der Verwaltungsgerichtshof in der zitierten Entscheidung zu einer ähnlich gelagerten Fallkonstellation ausdrücklich betont, geht diese gesetzliche Bestimmung somit von der Beschlagnahme des Glücksspielautomaten aus; "[d]avon erfasst ist der Automat samt seinem Inhalt, somit auch das darin befindliche Geld."

Im Lichte dieser Judikatur und des dem § 53 Abs. 1 GSpG zu Grunde zu legenden extensiven Begriffsverständnisses sind daher nach Auffassung des Oö. Verwaltungssenates auch Banknotenlesegeräte von der zitierten Beschlagnahmebestimmung jedenfalls mitumfasst. Da Banknotenlesegeräte angesichts ihrer technisch notwendigen Verbindung zu einem mit Geldscheinen bedienbaren Gerät – über die bloße Qualifikation als Geräteinhalt sogar hinausgehend – als Bestandteile des Glücksspielgeräts zu qualifizieren sind, müssen im Sinne eines Größenschlusses die vom Verwaltungsgerichtshof in der zitierten Entscheidung zum Kasseninhalt eines Automaten getroffenen Aussagen für Banknotenlesegeräte umso mehr gelten. Die Banknotenlesegeräte sind nach Auffassung des Oö. Verwaltungssenates somit als Bestandteile der in Rede stehenden Gegenstände unter die Begriffe "Glücksspielautomaten" bzw. "sonstige Eingriffsgegenstände" iSd § 53 Abs. 1 GSpG zu subsumieren (vgl. VwGH 27.4.2012, 2011/17/0315).

Vor diesem Hintergrund findet jedoch eine eigenständige Beschlagnahme von derartigen Geräten im Glücksspielgesetz keine gesetzliche Deckung. Gem. § 53 Abs. 1 GSpG ist darin lediglich die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und der technischen Hilfsmittel vorgesehen. Wenn aber ein Banknotenlesegerät – wie oben ausgeführt – Bestandteil eines Glücksspielautomaten bzw. sonstigen Eingriffsgegenstandes ist und somit von der Beschlagnahme desselben erfasst ist, besteht keine rechtliche Grundlage für eine – wie im gegenständlichen Fall von der belangten Behörde verfügte – eigenständige Beschlagnahme dieser Banknotenlesegeräte.

4. Im Ergebnis war der Berufung somit stattzugeben und der angefochtene Bescheid mangels bestehender Rechtsgrundlage für die gegenständliche Beschlagnahme aufzuheben.

5. Ergänzend darf – wie bereits unter Punkt 2.3. erwähnt – darauf hingewiesen werden, dass die in Rede stehenden Banknotenlesegeräte von der Beschlagnahme der Geräte, deren Bestandteil sie darstellen, protokolliert zu Oö. UVS vom 6. August 2013, VwSen-360243, mit erfasst sind.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 240 Euro zu entrichten.

Markus Brandstetter