Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-360284/2/MK/HK

Linz, 18.07.2013

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mit­glied  Mag. Markus Kitzberger über die Berufung der G s.r.o., vertreten durch Prof. Dr. F W, Rechtsanwalt, S, W, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Wels-Land vom 18.06.2013, Pol96-63-2013, wegen einer Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz (GSpG) zu Recht erkannt:

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs. 4 AVG iVm § 24 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Wels-Land vom 18.06.2013, Pol96-63-2013, der sowohl der Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) als auch dem Finanzamt sowie den Geräteeigentümern zugestellt wurde, wurde wie folgt abgesprochen:

 

„BESCHEID

 

Aufgrund der am 22.05.2013 um 10:45 Uhr im Lokal „K S", in  M, L, von den Organen des Finanzamtes Grieskirchen-Wels durchgeführten Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz ergeht von der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land als zuständige Behörde erster Instanz in mittelbarer Bundesverwaltung folgender

 

 

Spruch

 

Gemäß § 53 Abs.1 Z1 lit.a Glücksspielgesetz (GSpG), BGBl. Nr. 620/1989 idgF, wird wegen des gegründeten Verdachts, dass mit nachstehend angeführten elektronischen Glücksspielgeräten fortgesetzt verbotene Ausspielungen veranstaltet wurden, zur Verhinderung weiterer Eingriffe in das Glücksspielmonopol des Bundes die Beschlagnahme angeordnet für:

 

1.         Gerät mit der Bezeichnung „Kajot", Typ "A-T2", Seriennummer 9070706000994, Finanzamt-Kontrollnummer 1, Versiegelungsetiketten-Nummern A052662 -A052666;

2.         Gerät mit der Bezeichnung „Kajot Auftragsterminal", Typ "A-T1", Seriennummer 200807078, Finanzamt-Kontrollnummer 2, Versiegelungsetiketten-Nummern A052667 -A052671;

3.         Gerät mit der Bezeichnung „Kajot Auftragsterminal", Typ "A-T1", Seriennummer 9080406000302, Finanzamt-Kontrollnummer 3, Versiegelungsetiketten-Nummern A052672 - A052676;

4.         Gerät mit der Bezeichnung „www.racingDOGS.eu", Seriennummer WE-345 Betting Terminal, Finanzamt-Kontrollnummer 5, Versiegelungsetiketten-Nummern A052677 -A052684.

 

Begründung

 

Sachverhalt

Am 22.05.2013, fand ab 10:45 Uhr im Lokal „K S", in M, L, eine Glücksspiel-Kontrolle gemäß § 50 Abs.4 GSpG durch die Organe des Finanz­amtes Grieskirchen-Wels als Organe der öffentlichen Aufsicht statt. Dabei stellten die Kontrollorgane fest, dass die im Spruch genannten elektronischen Glücksspielgeräte im öffentlich zugänglichen Bereich des Lokals betriebsbereit aufgestellt waren. Diese befanden sich seit etwa 06.05.2013 im Lokal und waren zu den Betriebszeiten eingeschaltet.

 

Die Kontrollorgane versahen jedes Gerät mit einer Finanzamt-Kontrollnummer (FA-Nr) und führten umfangreich dokumentiert Testspiele durch.

 

im Einzelnen wurde festgestellt:

           am Gerät mit der FA-Nr. 1: 9 mögliche Spiele, getestet wurde das virtuelle Walzenspiel „Classic Seven", mit einem Mindesteinsatz von 0,20 Euro und einem dabei in Aussicht gestellten Gewinn von 2 Euro und einem theoretischen Maximaleinsatz von 5 Euro und einem dabei in Aussicht gestellten Gewinn von 20 Euro (+ 3 Supergames);

           am Gerät mit der FA-Nr. 2: 9 mögliche Spiele, getestet wurde das virtuelle Walzenspiel „Ring of Fire XL", mit einem Mindesteinsatz von 0,20 Euro und einem dabei in Aussicht gestellten Gewinn von 20 Euro (+ 34 Supergames) und einem theoretischen Maximaleinsatz von 5,50 Euro und einem dabei in Aussicht gestellten Gewinn von 20 Euro (+ 898 Supergames);

           am Gerät mit der FA-Nr. 3: 9 mögliche Spiele, getestet wurde das virtuelle Walzenspiel „Classic Seven", mit einem Mindesteinsatz von 0,20 Euro und einem dabei in Aussicht gestellten Gewinn von 2 Euro und einem theoretischen Maximaleinsatz von 6 Euro und einem dabei in Aussicht gestellten Gewinn von 20 Euro (+ 3 Supergames);

           am Gerät mit der FA-Nr. 5: getestet wurde ein Hunderennen-Wett-Spiel, mit einem Mindesteinsatz von 0,50 Euro und einem theoretischen Maximaleinsatz von 10 Euro und einem dabei in Aussicht gestellten Höchst-Gewinn des 81-fachen Einsatzes.

 

Die für die Durchführung von Glücksspielen erforderliche Konzession des Bundesministers für Finanzen lag nicht vor. Die Geräte waren auch nicht nach den Bestimmungen des § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen.

 

Im Zuge der Kontrolle erfolgte eine niederschriftliche Vernehmung der anwesenden Lokal-Betreiberin, Frau B K, geb. am X. Diese legte zu Beginn eine schriftliche Erklärung vor, wonach sie keine Auskunft geben müsse. Auf Nachfrage gab sie an, dass die Geräte seit etwa 3-4 Wochen im Lokal aufgestellt waren, nach Rücksprache mit der Lokalangestellten Frau V präzisierte sie den Aufstellungstag mit 06. oder 07. Mai 2013.

 

Aufgrund der Eingaben von Rechtsanwalt Dr. W vom 28.05.2013 konnte:

           die Firma G s.r.o. als Eigentümerin der Geräte mit den FA-Nrn. 1, 2 und 3,

           die Firma C T AG als Eigentümerin des Geräts mit der FA-Nr 5, und

           die P GmbH als Eigentümerin der Banknotenlesegeräte in den Geräten mit den FA-Nrn. 1,2 und 3 ermittelt werden.

 

Die Veranstalter der Glücksspiele werden hiermit aufgefordert, sich binnen 2 Wochen bei der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land zu melden und Ihre Rechtsverhältnisse zu belegen.

 

Der Kasseninhalt verblieb versiegelt und unkontrolliert in den Geräten, da die Lokalverantwortliche keine Angaben über die Schlüssel tätigte.

 

Als Beweise wurden verwertet die Dokumentation der Finanzpolizei Grieskirchen-Wels (Niederschrift, bebilderte Gerätedokumentation, Spielprotokolle, Aktenvermerk) sowie die Eingaben von RA Dr. W vom 28.05.2013.

 

Rechtliche Beurteilung

 

Ein Glücksspiel ist gemäß § 1 Abs.1 GSpG ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.

 

Nach § 2 Abs.2 GSpG ist Unternehmer, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt* mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

 

§ 2 Abs. 1 GSpG definiert Ausspielungen als Glücksspiele,

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine Vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der
Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte
Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Wenn die Ausspielungen nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 GSpG ausgenommen sind und auch keine eine Konzession oder Bewilligung dafür erteilt wurde, handelt es sich gemäß § 2 Abs.4 GSpG um verbotene Ausspielungen.

 

Nach § 53 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 52 Abs.1 Z1 GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, und von technischen Hilfsmitteln anordnen, wenn der Verdacht besteht; dass damit fortgesetzt verbotene Ausspielungen veranstaltet werden.

 

Nach dem festgestellten Sachverhalt wurden mit den spruchgegenständlichen betriebsbereit aufgestellten Geräten im Zeitraum von 06.05.2013 bis zur Beschlagnahme durch die Behörde am 22.05.2013 elektronische Spiele angeboten.

Betriebsbereiter Zustand ist bereits dann anzunehmen, wenn mit einfachen Vorgängen (z.B. Einschalten, Anstecken am Stromnetz) durch jedermann die Herstellung eines spielbereiten Zustandes möglich ist.

 

Auf den Geräten mit den FA-Nummern 1, 2 und 3 wurden Glücksspiele in Form von virtuellen Walzenspielen angeboten. Diese Spiele konnten nur nach Leistung eines Einsatzes aufgerufen werden. Dabei wurde laut Gewinnplan für das Erreichen bestimmter Symbolkombinationen ein Gewinn in Höhe des Vielfachen des Einsatzes in Aussicht gestellt. Die Spieler konnten nur einen Einsatz und den dazugehörigen Gewinnplan auswählen und die Start-Taste betätigen. Bei dem dadurch ausgelösten virtuellen Walzenspiel wurden für die Dauer einer Sekunde die am Bildschirm dargestellten Symbole ausgetauscht oder ihre Lage verändert. Wenn die neue Symbolkombination einer im Gewinnplan dargestellten Kombination entsprach, war ein Gewinn eingetreten, andernfalls ist der Einsatz verloren gewesen.

Es wurde somit dem Spieler keinerlei Möglichkeit geboten, bewusst Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen oder Zahlen zu nehmen, sondern die Entscheidung über das Spielergebnis hing jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab. Somit handelte es sich bei jedem dieser Spiele um ein Glücksspiel im Sinne des § 1 Abs.1 GSpG.

 

Auf dem Gerät mit der FA-Nummer 5 konnten Ausspielung in Form von aufgezeichneten Hunderennen durchgeführt werden, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit dem Rennergebnis bestimmte Gewinne in Aussicht gestellt wurden. Die Spiele konnten durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen werden. Der Spieler hatte keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Ergebnis des Spiels zu nehmen. Dem Spieler war es nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben, ein Rennen auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz und einen vermuteten Spielausgang zu wählen, durch Tastenbetätigung die "Wette" abzuschließen und den Rennausgang abzuwarten. Danach stand das Spielergebnis in Form eines allfälligen Gewinnes oder des Verlustes des Einsatzes fest. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing bei diesen Glücksspielen in Form von Wetten somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab. Somit handelte es sich bei jedem dieser Spiele um ein Glücksspiel im Sinne des § 1 Abs.1 GSpG.

 

Die Glücksspielgeräte wurden seit mehr als 2 Wochen (zumindest seit 06.05.2013) betrieben, um selbstständig nachhaltig Einnahmen aus der Durchführung der Glücksspiele zu erzielen. Somit wurden sie von einem Unternehmer im Sinne des § 2 Abs.2 GSpG angeboten.

 

Nachdem die Glücksspiele nur nach Leistung eines Einsatzes aufrufbar waren und dafür im Gegenzug ein Gewinn in der Höhe des Vielfachen des Einsatzes in Aussicht gestellt wurde, handelte es sich dabei um von einem Unternehmer veranstaltete Ausspielungen gemäß § 2 Abs.1 GSpG.

 

Gemäß § 3 GSpG ist das Recht zur Durchführung von Glücksspielen, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt wird, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol). Die auf den Geräten durchgeführten Ausspielungen waren weder durch eine Konzession nach dem GSpG gedeckt, noch gemäß § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen. Somit lagen verbotene Ausspielungen im Sinne des § 3 Abs. 4 GSpG vor.

Die Glücksspiele wurden veranstaltet, um daraus selbstständig nachhaltig Einnahmen zu erzielen. Die Teilnahme wurde über die obgenannten Glücksspielgeräte im angeführten Lokal mit Standort im Bezirk Wels-Land, somit vom Inland aus ermöglicht.

 

Gemäß § 53 Abs.1 Z1 lit.a GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspiel­automaten, der sonstigen Eingriffsgegenstände und der technischen Hilfsmittel anordnen und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs.1 Glücksspielgesetz verstoßen wird.

 

Aufgrund des festgestellten Eingriffes in das Glücksspielmonopol des Bundes durch das Vorliegen von verbotenen Ausspielungen über den angeführten Zeitraum ist der begründete Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen § 52 Abs.1 Z1 GSpG gerechtfertigt.

 

Für eine fortgesetzte Begehung ist es nach ständiger Judikatur des VwGH nicht erforderlich, dass der Nachweis über eine (zukünftige) Begehung durchgeführt wird. Der Gesetzgeber geht vielmehr davon aus, dass die Maßnahmen dazu dienen soll, die weitere Begehung des Verstoßes zu unterbinden, wenn (in der Vergangenheit) fortgesetzt gegen das Glücksspielgesetz verstoßen wurde (z.B. VwGH 97/17/0233 v 20. 12. 1999).

 

Somit liegen die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Beschlagnahme durch die Behörde gemäß § 53 Abs.1 Z1 lit.a GSpG vor, sodass spruchgemäß zu entscheiden war.

 

Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land ist gem. § 50 Abs.1 GSpG als Bezirksverwaltungsbehörde des Tatortes für das Beschlagnahmeverfahren zuständig.

 

Der Beschlagnahmebescheid ist an den Inhaber und den Eigentümer jedes Geräts sowie an den Veranstalter der verbotenen Ausspielungen zu richten. Frau B K ist als

Lokalbetreiberin Inhaberin der Geräte und damit Adressat des Beschlagnahmebescheides.

Die Firma G s.r.o. ist als Eigentümerin der Geräte mit den FA-Nrn. 1, 2 und 3 ebenfalls Bescheidadressat.

 

Die Firma P GmbH ist als Eigentümerin der Banknotenlesegeräte in den Geräten mit den FA-Nrn. 1, 2 und 3 ebenfalls Bescheidadressat.

Die Firma C T AG ist als Eigentümerin des Geräts mit der FA-Nr 5 ebenfalls Bescheidadressat.“

 

2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung vom 13.03.2013, eingelangt bei der belangten Behörde am 15.03.2013.

 

Begründend führt der Bw im Wort wie folgt aus:

 

"In außen bezeichneter Verwaltungsangelegenheit wird gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land über eine Beschlagnahme vom 22.05.2013 in offener Frist das Rechtsmittel der

 

BERUFUNG

 

erhoben.

 

Der oben angefochtene Bescheid wird seinem gesamten Inhalt nach angefochten.

 

Vorerst wird ausgeführt, dass die Berufungswerber(in) Eigentümer(in) der beschlagnahmten Banknotenlesegeräte der Spielapparate ist.

 

Es besteht das Berufungsrecht des Sacheigentümers gegen den Beschlagnahmebescheid (Hinweis auf B d VwGH 27.9.1949 Slg 989 A) VwGH 27.5.1983, 83/17/0034).

 

Mit dem angefochtenen Bescheid hat die Behörde erster Instanz 3 Geräte (Terminals) beschlagnahmt. Die Beschlagnahme ist gesetzwidrig erfolgt, da die Frage des Datenflusses von wesentlicher Bedeutung ist.

 

ANTRAG AUF BEIZIEHUNG EINES SACHVERSTÄNDIGEN

 

In diesem Zusammenhang wird ausgeführt, dass die Beiziehung eines Amtssachverständigen, der nur allgemein für elektrisches oder elektronisches Sachgebiet sachverständig ist, abgelehnt wird. Im Gegensatz zu der unrichtigen Bezeichnung der 'gegenständlichen Geräte als Glücksspielapparat handelt es sich bei den gegenständlichen Geräten nur um ein Eingabeterminal, mit dem ein erlaubter, mit Genehmigungsbescheid versehener Spielautomat in der Steiermark betrieben wird. Das beschlagnahmte Eingabeterminal hat keine Software, die es ermöglicht, mit dem Gerät zu spielen, es kann sich daher auch um keinen Eingriffsgegenstand handeln. Dies wäre durch die einschreitenden Beamten bei der Beschlagnahme leicht festzustellen gewesen, weil es vollkommen genügt, das Gerät vom Internetkabel zu trennen. Dadurch hätte erkannt werden können, dass das Gerät zu keinem Spiel geeignet ist, sondern lediglich zur Eingabe dient.

 

Beantragt wird ferner, dass unser Rechtsvertreter zur Befundaufnahme beigezogen wird.

 

Der Behörde erster Instanz sind eine Vielzahl von

 

BEGRÜNDUNGSMÄNGELN

 

vorzuwerfen.

 

Die Behörde hat in der Begründung den festgestellten Sachverhalt und die Stellungnahme der Partei anzuführen; dabei sind auch die von der Behörde im Rahmen der Beweiswürdigung angestellten Erwägungen (etwa warum bei widersprechenden Zeugenaussagen einem der Zeugen geglaubt wird; VwSlgNF 2372 A) darzulegen. Auch Schlüsse aus Tatsachen, die nur bei der Behörde notorisch sind, sind in der Begründung anzuführen (VwGH 20.2. 1973 ZI 1256/72). Weiters hat die Begründung die "Beurteilung der Rechtsfrage" zu beinhalten; dies bedeutet, dass die Behörde den Sachverhalt der anzuwendenden Norm zu "unterstellen" hat (VwSlgNF 7909 A). Es ist der festgestellte Sachverhalt dem gesetzlichen Tatbestand zuzuordnen, was eine Interpretation der anzuwendenden Norm voraussetzt (Grundriß des österreichischen Verwaltungsverfahrensrechts DDr. Walter, DDr. Maier, Seite 131). Insbesonders hat die Behörde aufzudecken, welche Gedankenvorgänge und Eindrücke für sie maßgebend waren, dass sie das eine Beweismittel dem anderen vorgezogen und eine Tatsache für wahr oder unwahr gehalten hat (VWGH 15.1.1986, 85/03/0111, 25.2.1987, 86/03/0222 uva.).

 

Geht man von diesen von Judikatur und Lehre geforderten Voraussetzungen einer Begründung des Bescheides aus, so stellt sich der angefochtene Bescheid mehrfach als mangelhaft dar.

 

Festgestellter Sachverhalt:

Zur lückenlosen Begründung gehört nicht nur die Feststellung des Sachverhaltes, sondern auch die Anführung der Beweismittel (im Einzelnen), auf die die Feststellungen gegründet werden. Dabei ist bei jedem Beweismittel anzuführen, welche Tatsache auf dieser Grundlage als feststehend erachtet wird. (VwGH 30.5.1963, 95/63)

 

Eine Sachverhaltsdarstellung ist der Begründung des angefochtenen Bescheides nicht im ausreichenden Umfang zu entnehmen. Unterbleibt jedoch die sachverhaltsmäßige Feststellung eines Tatbildmerkmales, dann leidet der angefochtene Bescheid an einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften, weil der Sachverhalt ergänzungsbedürftig geblieben ist (VwGH 25.6.1963, Z 1319/62).

 

Unter einem Apparat wird ein aus mehreren Bauelementen zusammengesetztes technisches Gerät verstanden, das bestimmte Funktionen erfüllt bzw. eine bestimmte Arbeit leistet. Die Funktion eines Spielapparates besteht nun darin, durch seine Inbetriebnahme ein "Spiel" - das ist eine zweckfreie Beschäftigung aus Freude an ihr selbst und/oder an ihren Resultaten, zur Unterhaltung, Entspannung oder zum Zeitvertreib zu ermöglichen, (UVS Wien, GZ: 06/09/379/93 vom 20.10.1993). Dabei muss ein untrennbarer Zusammenhang zwischen menschlicher Tätigkeit und technischer Funktionsweise bestehen;

UVS Wien Bescheid  Geschäftszahl 06/09/379/93   Datum 19931020

 

Der angefochtene Bescheid weist diesbezüglich keine Feststellungen auf, aus denen überhaupt nachvollzogen werden kann, dass es sich bei dem beschlagnahmten Gerät(en) um ein solches handelt, welches unter die Bestimmungen des GSpG fällt.

 

Gemäß § 53 GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, der sonstigen   Eingriffsgegenstände   und   der   technischen   Hilfsmittel   anordnen.   Dem angefochtenen Bescheid sind außer der Formalbehauptung, es würde sich um Glücksspielautomaten/Eingriffsgegenstände handeln, keine Feststellungen entnehmbar, aus welchen die Geldeinsatzmöglichkeit, der Spielverlauf, das Spielergebnis und eine allfällige Auszahlungsmöglichkeit überhaupt angenommen werden kann. Es fehlen gänzlich Feststellungen darüber, wonach die beschlagnahmten Apparate unter die Begriffsbestimmung des § 53 GSpG zu subsumieren sind.

 

Erwägungen der Behörde:

Es wird keine sachverhaltsbezogene Begründung ausgeführt.

 

Der VwGH hat in seinem Erkenntnis vom 21. April 1997, ZI. 96/17/0488 ausgesprochen, dass eine Ausspielung iSd GSpG dann vorliegt, wenn der Glücksspielapparat in betriebsbereitem Zustand aufgestellt ist oder aus den Umständen hervorgeht, dass jedem potentiellen Interessenten die Inbetriebnahme des Gerätes möglich ist. Dabei kann das Inaussichtstellen einer vermögensrechtlichen Gegenleistung auch in der Form eines Realoffertes durch Aufstellung eines Automaten geschehen, nach dessen äußerem Erscheinungsbild der Spieler berechtigterweise erwarten kann, er werde für seine vermögensrechtliche Leistung im Falle seines Gewinnes eine vermögensrechtliche Gegenleistung erhalten.

 

Diese Voraussetzungen liegen jedoch nicht vor:

1.         Das Gerät hat keine technische Vorrichtung, um selbsttätig Gewinnauszahlungen oder andere vermögensrechtliche Leistungen vorzunehmen.

2.         Der Spieler kann auch nicht berechtigterweise erwarten, er werde im Gewinnfall eine vermögensrechtliche Gegenleistung erhalten, da eine weder angekündigt wird und noch tatsächlich stattfindet.

 

Die diesem Vorbringen entgegenstehenden Verfahrensergebnisse sind dem angefochten Bescheid nicht zu entnehmen.

 

Tatsache ist lediglich, dass die im Bescheid bezeichneten Geräte (Eingabeterminals) körperlich vorhanden waren. Dies lässt keinen Rückschluss darüber zu, ob diese Geräte auch betrieben wurden. Es fehlt dem angefochtenen Bescheid eine schlüssige Begründung der Behörde, aus der nachvollzogen werden kann, dass ein solcher Betrieb der Spielapparate tatsächlich stattgefunden hat. Hat jedoch ein solcher Betrieb nicht stattgefunden, so fehlt auch jeder Grund für die Annahme, dass ein wiederholter Verstoß gegen § 53 GSpG stattfinden könne. Überhaupt unterlässt es die Behörde erster Instanz gesetzeskonform zu begründen, aufgrund welcher Umstände sie die Wiederholungsgefahr annimmt. Tatsächlich ist eine solche Wiederholungsgefahr nicht gegeben.

 

Beurteilung der Rechtsfrage:

Eine zur ordnungsgemäßen Begründung des Bescheides notwendige Interpretation der Norm im Hinblick auf die Beschlagnahme und der vorstehenden Ausführungen fehlt dem angefochtenen Bescheid gänzlich.

 

Unbestimmter Gesetzesbegriff

 

§ 1 Abs.1 Glücksspielgesetz bestimmt, dass „ein Glücksspiel ... ein Spiel ist, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis (alte Fassung: Gewinn und Verlust) ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt."

 

1. Somit ist das erste Merkmal eines Glücksspiels, dass es ein Spiel ist. Was der Begriff Spiel bedeutet, wird vom Gesetzgeber nicht definiert.

 

Der Rechtsunterworfene ist daher bei der Beurteilung der Frage, ob es sich bei einem bestimmten Vorgang um ein Spiel handelt oder nicht, auf das allgemeine Begriffsverständnis des Wortes Spiel angewiesen. Im Duden, Dem großen Wörterbuch der deutschen Sprache, werden für den Begriff Spiel beispielsweise folgende Bedeutungen angeführt:

                Tätigkeit, die ohne bewussten Zweck zum Vergnügen, zur Entspannung, aus Freude an ihr selbst und an ihrem Resultat ausgeübt wird; das Spielen

                Spiel, das nach festgelegten Regeln durchgeführt wird; Gesellschaftsspiel

                Spiel, bei dem der Erfolg vorwiegend vom Zufall abhängt und bei dem um Geld gespielt wird; Glücksspiel

                nach bestimmten Regeln erfolgender sportlicher Wettkampf, bei dem zwei Parteien um den Sieg kämpfen

                Spiel, für dessen Zielerreichung ein Gewinn ausgelobt ist

                künstlerische Darbietung, Gestaltung einer Rolle durch einen Schauspieler; das Spielen

                Darbietung, Interpretation eines Musikstücks; das Spielen

                Handlungsweise, die etwas, was Ernst erfordert, leichtnimmt; das Spielen u. a.

 

Somit fallen nach diesem Verständnis unter den Begriff des Spiels sowohl Karten-, Brett­oder Würfelspiele, als auch Sportspiele, Wettkämpfe und Theater- oder Violinspiel.

 

In Wikipedia (http://de.wikipedia.org/wiki/Spiel) wird ausgeführt, dass „Spiele, insbesondere Glücksspiele, die lediglich zu dem Zweck betrieben werden, um finanzielle Gewinne zu erzielen, nicht unter den Begriff des Spiels fallen." Unter dem Link http://de.wikipedia.org/wiki/Spielwissenschaft kann der Benutzer folgendes lesen: „Spiel ist ein äußerst komplexes, vielschichtiges und daher schwer fassbares Phänomen. Es reicht vom Falten und Bekritzeln eines Blatts Papier mit dem Kugelschreiber im Wartezimmer des Arztes bis zum anspruchsvollen Kampfspiel, das auch als hoch bezahlter Beruf betrieben werden kann. Es kann als lustiges Klimpern mit Klanghölzern, aber auch als virtuoses Klavier- oder Violinenspiel Form annehmen. Spielen kann sich als eine unbedeutende Tändelei, als Zeitvertreib realisieren, aber auch eine kulturschöpferische Bedeutung bekommen. Die Auffassung von Spiel und Spielen hat sich zudem im Laufe der Jahrtausende immer wieder gewandelt. Diese Veränderungen erfordern eine differenzierte wissenschaftliche Betrachtung, will man dem Phänomen auch nur annähernd gerecht werden und es verstehen lernen."

 

Darüber hinaus wird der Begriff Spiel im Alltagsleben oft auch als Bezeichnung für Tätigkeiten, die keine Spiele sind, verwendet. Beispielsweise bezeichnet man zusammenfassend mit dem Begriff „Olympische Spiele" alle möglichen Arten sportlicher Wettkämpfe (z.B. alle Laufwettbewerbe), die keine Spiele im eigentlichen Sinn sind. Ein Violinspiel ist kein solches Spiel wie z.B. Karten spielen. Das Sportspiel kann sowohl eine Tätigkeit bezeichnen, die als Arbeit oder Einnahmequelle (Berufsfußball) zu verstehen ist, als auch eine mit Spielfreude verbundene Tätigkeit, die nur zum Vergnügen ausgeübt wird.

 

Für den Normunterworfenen ist daher die Bedeutung des Wortes „Spiel" im § 1 Abs. 1 GSpG nicht klar, er kann sein Verhalten nicht an dieser Gesetzesbestimmung orientieren. Eine Strafnorm kann nicht auf einen unbestimmten Gesetzesbegriff gestützt werden, wenn es keine Definition von „Spiel" gibt. Diese Bestimmung verstößt daher sowohl gegen den verfassungsrechtlich verankerten Grundsatz der „Bestimmtheit der Gesetze" gem. Art 18 B-VG als auch gegen den im Verfassungsrang stehenden Art. 7 EMRK mit seinem Grundsatz „Nulla poena sine lege".

 

2. Weiters kennt das Glücksspielgesetz in der geltenden Fassung die Begriffe Glücksspielautomat und Ausspielungen iSd § 2 Abs.4 Glücksspielgesetz.

 

Eine Legaldefinition was ein Glücksspielautomat ist, findet sich nicht einmal ansatzweise im Glücksspielgesetz. Das Gesetz lässt auch nicht erkennen, ob die Definition „Glücksspielautomat" gem. § 2 Abs.3 Glücksspielgesetz/Alte Fassung herangezogen werden kann. Es handelt sich demnach bei dem Begriff Glücksspielautomat um einen vollkommen unklaren und undeutlichen Gesetzesbegriff.

 

Ähnlich zu beurteilen ist die Bestimmung des § 2 Abs.4 Glücksspielgesetz über „Ausspielungen". Auch hier lässt der Gesetzgeber nicht mit der hinreichenden Deutlichkeit erkennen, wann eine Ausspielung vorliegt zumal nicht erkennbar ist was die wesentlichen Tatbestandsmerkmale einer Ausspielung sind bzw. welche Tatbestandsmerkmale dafür ausschlaggebend sind, dass nicht das jeweilige Landesgesetz sondern das Glücksspielgesetz anzuwenden ist.

 

Das Wort Ausspielung beinhaltet den Begriff „Spiel", welcher - wie bereits oben ausgeführt wurde - ein unbestimmter Gesetzesbegriff ist. Damit wird aber das Wort „Ausspielung" ebenfalls zum unbestimmten Gesetzesbegriff.

 

Der undeutliche Gesetzesbegriff bildet aber nach gefestigter Judikatur keine Basis dafür, verwaltungsstrafrechtlich gegen den Beschuldigten vorzugehen. Hiezu gibt es in Österreich nachstehende Erkenntnisse:

 

Die österreichische Rechtsprechung zu Art. 7 EMRK - VwGH vom 25.01.2005 , 2004: Das Bestimmtheitsgebot des Art. 18 Abs.1 B-VG verlangt für Strafbestimmungen - aus dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzbedürfnisses - eine besonders genaue gesetzliche Determinierung des unter Strafe gestellten Verhaltens. Ferner ist für Strafbestimmungen auf dem Boden des § 1 Abs.1 VStG und des Art. 7 EMRK der Grundsatz zu beachten, dass eine Tat nur bestraft werden darf, wenn sie gesetzlich vor ihrer Begehung mit Strafe bedroht war, und strafgesetzliche Vorschriften das strafbare Verhalten unmissverständlich und klar erkennen lassen (VwGH vom 29.04.2002, 2000/03/0066).

 

In diesem Sinn hat auch der VfGH wie folgt judiziert:

 

Der Verfassungsgerichtshof hat wiederholt im Hinblick auf das Rechtsstaatsprinzip ausgesprochen, dass der Gesetzgeber klar und unmissverständlich zum Ausdruck zu bringen hat, wo er strafen will, und dass die Rechtsordnung dem Einzelnen die Möglichkeit geben muss, sich dem Recht gemäß zu verhalten (VfSlg. 12.947/1991 mwN). Auch Art. 7 EMRK schließt das Gebot in sich, Strafvorschriften so klar zu gestalten, dass es dem Einzelnen möglich ist, sein Verhalten am Gesetz zu orientieren (VfSlg. 11.776/1988 mwH). Angesichts der unterschiedlichen Lebensgebiete, Sachverhalte und Rechtsfolgen, die Gegenstand und Inhalt gesetzlicher Regelungen sein können, ist ganz allgemein - und zwar auch im Zusammenhang mit Verwaltungsstraftatbeständen - davon auszugehen, dass Art. 8 B-VG einen dem jeweiligen Regelungsgegenstand adäquaten Determinierungsgrad verlangt (VfSlg. 13.785/1994, 16.993/2003).

 

Im entsprechenden Rechtssatz des VfGH zu VfSlg. 12.947 sprach dieser aus, dass für die Beurteilung, ob die in einzelnen Fällen nicht leicht zu ziehende Grenze zwischen einer noch ausreichenden materiellen Bestimmtheit des Gesetzes und einer (verfassungswidrigen) formalen Delegation nicht überschritten ist, kommt es darauf an, ob die mit Verordnung getroffene (Durchführungs-)Regelung auf ihre inhaltliche Gesetzmäßigkeit überprüft werden kann. Dabei sind in Ermittlung des Inhaltes des Gesetzes alle zur Verfügung stehenden (Auslegungs-)Möglichkeiten auszuschöpfen: Nur wenn sich nach Heranziehung aller Interpretationsmethoden immer noch nicht beurteilen lässt, was im konkreten Fall rechtens ist, verletzt die Norm die in Artl8 B-VG statuierten rechtsstaatlichen Erfordernisse. Ob eine Norm dem rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebot entspricht, richtet sich im Übrigen nicht nur nach ihrem Wortlaut, sondern auch nach ihrer Entstehungsgeschichte, dem Gegenstand und dem Zweck der Regelung. Dass sich in Einzelfällen bei der Interpretation Schwierigkeiten ergeben, macht die Regelung noch nicht - im Hinblick auf Artl8 B-VG -verfassungswidrig.

 

In VfSlg. 11776 zu § 2 DSt (Disziplinarstatut der Rechtsanwälte) sprach der VfGH aus, dass wenn es - wie im angefochtenen Disziplinarerkenntnis - am entsprechend konkretisierten Vorwurf der Verletzung von Berufspflichten bzw. von Ehre und Ansehen des Standes fehlt, so liegt mit Rücksicht auf die Bedeutung des Art. 7 MRK ein willkürliches Verhalten der Behörde vor. Dem sich aus Art. 7 EMRK ergebenden Gebot entspricht die Behörde auch dann nicht, wenn sie - statt zu benennen, gegen welche konkrete Berufs- oder Standespflicht ein inkriminiertes Verhalten verstößt - sich mit Rechtsprechungshinweisen begnügt. Missachtung des Gebots des Art. 7 EMRK durch mangelnde Konkretisierung des Vorwurfs der Verletzung von Berufspflichten bzw. von Ehre und Ansehen des Standes.

 

So auch der VwGH in seiner ständigen Rechtsprechung:

 

In 2010/02/0237 hat der VwGH ausgeführt: Das Bestimmtheitsgebot des Art. 18 Abs.1 B-VG verlangt für Strafbestimmungen - aus dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzbedürfnisses - eine besonders genaue gesetzliche Determinierung des unter Strafe gestellten Verhaltens. Ferner ist für Strafbestimmungen auf dem Boden des Art. 7 EMRK im Zusammenhalt mit § 1 Abs.1 VStG der Grundsatz zu beachten, dass eine Tat nur bestraft werden darf, wenn sie gesetzlich vor ihrer Begehung mit Strafe bedroht war, und strafgesetzliche Vorschriften das strafbare Verhalten unmissverständlich und klar erkennen lassen (vgl. zu dem Ganzen das hg. Erkenntnis vom 26. März 2004, ZI. 2003/02/0202, mwN). Diesen Anforderungen wird § 113 Abs.2 KFG, der von der belangten Behörde in der erstatteten Gegenschrift als Rechtsgrundlage für die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung des Beschwerdeführers im vorliegenden Beschwerdefall angeführt wird, im Hinblick auf das Erfordernis der Normierung einer besonderen verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit eines Fahrschulleiters nicht gerecht. Auch in Verbindung mit § 113 Abs.1 KFG ist eine solche Verantwortlichkeit eines Fahrschulleiters nicht zu erkennen.

 

2003/10/0018 vom 12.9.2005: die Rechtsordnung muss dem Einzelnen die Möglichkeit geben, sich dem Recht gemäß zu verhalten und den Unrechtsgehalt seines Handelns oder Unterlassens eindeutig zu erkennen. Strafbestimmungen müssen daher unzweideutig sein und dürfen beim Normadressaten so wenig Zweifel wie möglich entstehen lassen. Der Gesetzgeber hat die Elemente eines strafbaren Tatbestandes genau zu umschreiben und darf es nicht der individuellen Vollziehung überlassen, eine Strafnorm ergänzend auszulegen.

 

Demgemäß wurde in 99/03/0144 entschieden: Die Regelung des § 108 Abs.2 KFG 1967 dient nur der Verdeutlichung des Begriffes Fahrlehrer, umschreibt aber nicht eine dem Fahrlehrer H.L. vorgeworfene Verwaltungsübertretung als Tatbild. Damit gilt aber keine Grundlage für die Bestrafung des genannten Fahrlehrers, fehlt doch (wie dargestellt) im KFG 1967 eine klare gesetzliche Vorschrift, derzufolge die im § 108 Abs.2 genannten im Rahmen einer Fahrschule tätigen Personen dort lediglich im Rahmen der ihnen zustehenden Lehrbefugnis tätig werden dürfen.

 

Im gleichen Sinn entschieden in 2003/02/0202; Den Anforderungen des Art 18 B-VG und Art. 7 EMRK wird § 40a Abs.4 KFG im Hinblick auf die Normierung einer besonderen "strafrechtlichen Verantwortlichkeit der namhaft gemachten natürlichen Person nicht gerecht. Eine unmissverständliche und klare verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit der dort angeführten "verantwortlichen natürlichen Person" enthält diese Regelung nicht.

 

Zu der Entscheidung des VwGH 2002/07/0140 wurde folgender Rechtssatz entwickelt: Es handelt sich bei der Frage, ob durch eine Maßnahme Interessen des Landschafts- oder Ortbildschutzes beeinträchtigt werden, um eine Frage des ästhetischen Empfindens, für die - wenn nicht auf Grund der gegebenen Umstände des Einzelfalles die ästhetisch nachteilige und störende Beeinflussung für jeden Durchschnittsbetrachter evident und offenkundig ist -eine Bestrafung des Lagernden im Lichte des Bestimmtheitsgebotes des Art 18 Abs.1 B-VG nicht in Betracht kommt.

 

3. Zu dem Kriterium der „Zufallsabhängigkeit" ist anzumerken, dass es sich hiebei um kein geeignetes Abgrenzungskriterium zwischen einem Spiel und einem Glücksspiel handelt. Es gibt nämlich durchaus Spiele, die, obwohl sie Zufallselemente enthalten, nicht als Glücksspiele qualifiziert werden:

 

Im Fußball kann der zufallsabhängige Stangenschuss über Gewinn oder Verlust der Mannschaft entscheiden. Überhaupt das Tor zu treffen, ist hohe Geschicklichkeit, ob der Ball aber von der Stange/Latte zurück aufs Feld oder letztlich ins Tor fällt, ist Zufall. Sollte z. B. ein solcher Stangenschuss, der im Tor landet, spielentscheidend sein - 1:0 - so kam das Spielergebnis nicht durch Geschicklichkeit, sondern - wie in § 1 GSpG definiert - überwiegend zufällig zustande. Trotzdem wird man bei einem Fußballspiel nicht von einem Glücksspiel sprechen können. Dies verdeutlicht, dass der Gesetzesbegriff Spiel/Glücksspiel vollkommen unbestimmt ist.

 

Beim Tarock oder Schnapsen spielt die Zufallskomponente des Mischen und Verteilen der Karten eine entscheidende Rolle. Trotzdem werden diese Spiele als Geschicklichkeits- und nicht als Glücksspiele angesehen.

 

Wurde aber kein verwaltungsrechtlich strafbarer Tatbestand gesetzt, sodass das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen ist, so ist auch der Beschlagnahme der rechtliche Boden entzogen.

 

Wenngleich es für die Beschlagnahme genügt, dass irgendein Verdacht besteht, muss nach Ansicht des Rechtsmittelwerbers doch hinreichend begründet werden, mit welcher Art von Geräten die Entscheidung erfolgt.

 

Gemäß § 53 Abs.1 Z1 lit.a GSpG kann die Behörde u.a. dann die Beschlagnahme eines Glücksspielautomaten anordnen, wenn die Einziehung vorgesehen ist und der Verdacht besteht, dass mit diesem fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs.1 GSpG verstoßen wird.

 

Die Behörde erster Instanz übersieht, dass bei Glückspielautomaten der Apparat die Entscheidung über Gewinn und Verlust selbst(tätig) herbeiführen muss. Dies ist hier nicht der Fall und wird von der Behörde auch nicht festgestellt. Warum es sich um einen Eingriffsgegenstand (§ 53 Abs.1 GSpG) handelt ist dem angefochtenen Bescheid nicht zu entnehmen.

 

Rechtliche Voraussetzungen für die Beschlagnahme sind:

 

1.) ausreichender Verdacht einer Verwaltungsübertretung (§53 Abs.1 Z1a)

2.) Wiederholter Verstoß gegen § 53 Glücksspielgesetz (§53 Abs.1 Z2 u. 5)

3.) Konkrete Beschreibung der Funktionsweise des Automaten erfolgt.

 

WEITERS:

 

4.) In rechtlicher Hinsicht ist insbesondere folgendes auszuführen:

 

Die Behörde erster Instanz hat es unterlassen, in zweifelsfreier Form festzustellen, ob es sich bei dem verfahrensgegenständlichen Eingabeterminal (Gerät) um ein vom Glücksspielgesetz nicht erfasstes Eingabe- bzw. Auftragsterminal handelt oder allenfalls (was hier nicht zugestanden wird) um elektronische Lotterie im Sinne des § 12a GSpG.

 

Gemäß § 53 Abs.1 kann die Behörde die Beschlagnahme der Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenstände unter technischen Hilfsmitteln anordnen und zwar sowohl wenn der Verfall, als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist. Im gegenständlichen Fall ist - wenn überhaupt - das Glücksspielgesetz heranzuziehen und zwar dann, wenn es sich um einen Glücksspielautomaten oder um elektronische Lotterie handelt.

 

Das Glücksspielgesetz kennt aber nur die Einziehung, nicht aber den Verfall. Gemäß § 54 Abs.1 können Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs.1 verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß ein oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 eingezogen werden.

 

Im vorliegenden Fall ergibt sich klar und eindeutig, dass das beschlagnahmte Gerät mit einer Internetleitung verbunden war und das Gerät selbst über keine Software verfügt, um auf dem Eingabeterminal (Gerät) ein Glücksspiel durchzuführen. Damit ist aber der Beschlagnahme der Boden entzogen und zwar:

 

Sollte es sich nur um ein Eingabeterminal handeln, so kommen die Bestimmungen des Glücksspielgesetzes überhaupt nicht zur Anwendung, es liegt kein Gesetzesverstoß nach dem Glücksspielgesetz vor. Sollte es sich um elektronische Lotterie handeln, dann unterliegt dies der Strafbestimmung des § 52 Abs. 4 GSpG, welche wie folgt lautet: „Die Teilnahme an Elektronischen Lotterien, für die keine Konzession des Bundesministers für Finanzen erteilt wurde, ist strafbar, wenn die erforderlichen Einsätze vom Inland aus geleistet werden." Ein Verstoß gegen die Bestimmung des § 52 Abs.4 GSpG ist jedoch nach § 54 Abs.1 nicht Grundlage einer Einziehung. Das heißt, Geräte, die im Rahmen der elektronischen Lotterie (gesetzwidrig) betrieben werden, unterliegen nicht der Einziehung, da in § 54 Abs.1 die Bestimmung des § 52 Abs.4 nicht genannt ist. Kann aber eine Einziehung nicht erfolgen, dann ist auch der Beschlagnahme der Boden entzogen, da für Gegenstände, mit denen elektronische Lotterie betrieben wird, eine Einziehung gesetzlich nicht vorgesehen ist. Im speziellen ist darauf hinzuweisen, dass auch der Gesetzestext des § 53 GSpG immer nur von Glücksspielautomaten, nicht aber von elektronischer Lotterie spricht. Die Beschlagnahme ist daher ohne gesetzliche Grundlage erfolgt.

 

5) Die Behörde übersieht, dass das Verwaltungsverfahren nur subsidiär ist, solange nicht feststeht, dass das StGB - § 168 - anzuwenden ist.

 

Die Behörde erster Instanz hat bei Erlassung des Beschlagnahmebescheides die gesetzlichen Voraussetzungen nicht/nicht ausreichend beachtet, demnach nicht die notwendigen Feststellungen getroffen und daher die Beschlagnahme zu Unrecht ausgesprochen.

 

Die oben stehenden Ausführungen gründen sich auf die nachfolgend zitierte Judikatur:

 

Grundsätzlich unterliegt nämlich nicht jeder Glücksspielautomat dem Glücksspielmonopol, sondern nur dann, wenn einer der Grenzwerte für erlaubte Ausspielungen nach § 4 Abs. 2 Glücksspielgesetz (Vermögensrechtliche Leistung über S 5 oder Gewinn über S 200,—) überschritten wird. Es ist daher erforderlich, dass sowohl in der ersten Verfolgungshandlung binnen der Verjährungsfrist als auch in der Beschreibung des Tatvorwurfes im Straferkenntnis eine konkrete Beschreibung der Funktionsweise des Automaten erfolgt, um beurteilen zu können, warum der Automat dem Glücksspielmonopol unterliegt

UVS Niederösterreich Bescheid Geschäftszahl Senat-BN-92-037 Datum 1993 01 27

 

Voraussetzung für die Beschlagnahme eines Glücksspielautomaten ist daher einerseits der Verdacht einer Verwaltungsübertretung, andererseits muss überdies die Sicherung des Verfalls geboten sein. Ein ausreichender Verdacht einer Verwaltungsübertretung muss jedenfalls zum Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides über die Beschlagnahme vorliegen. Im gegenständlichen Fall wurde der vorerst durch faktische Amtshandlung beschlagnahmte Apparat erst nach Erlassung des Beschlagnahmebescheides von der Behörde überprüft und dabei die Feststellung getroffen, inwieweit das Gerät in das Glücksspielmonopol des Bundes eingreift. Demgegenüber lag zum Zeitpunkt der Erlassung des Beschlagnahmebescheides kein ausreichender Tatverdacht vor. Dies zeigt sich auch in der Formulierung des angefochtenen Bescheides ("Glücksspielautomat, der dem Glücksspielmonopol unterliegt"), aus der eine ausreichende Formulierung des Tatvorwurfes nicht hervorgeht. Vielmehr ist es erforderlich, dass bereits im Bescheid über die Beschlagnahme der konkrete Tatvorwurf enthalten ist, was eine konkrete   Beschreibung der Funktionsweise des Automaten erforderlich macht, um beurteilen zu können, warum der Automat dem Glücksspielmonopol unterliegt. Ein derartiger ausreichender Tatvorwurf ist jedoch im angefochtenen Bescheid nicht enthalten. Die entsprechende Überprüfung des Automaten und Formulierung des konkreten Tatvorwurfes hätte daher vor Erlassung des "Beschlagnahmebescheides erfolgen und im Bescheid zum Ausdruck kommen müssen. Weitere Voraussetzung für die Beschlagnahme ist das Erfordernis, dass die Sicherung des Verfalles durch die Beschlagnahme geboten ist. Das Gesetz stellt eine Vermutung dafür, dass Gefahr bestehe, dass jeder vom Verfall bedrohte Gegenstand dem Zugriff der Behörde entzogen werde, nicht auf. Daher kann auch nicht in jedem Fall automatisch mit Beschlagnahme vorgegangen werden. Es muss daher fallbezogen überprüft und begründet werden, warum im Anlassfall die Sicherung des Verfalls durch Beschlagnahme erforderlich ist. Nach § 53 Glücksspielgesetz ist abweichend von § 39 VStG das Verfahren zur Erlassung eines Beschlagnahmebescheides speziell geregelt. Die Ermittlungen sind durch Feststellung von Identität und Aufenthalt des Eigentümers der Gegenstände, des Veranstalters und des Inhabers zuführen. Dies ist deshalb erforderlich, da sich der Straftatbestand des § 52 Abs.1 Z5 an den Betreiber (Veranstalter) bzw. Inhaber richtet. Als Betreiber ist derjenige anzusehen, der einem bestimmten oder unbestimmten Kreis von Interessenten Gelegenheit zum Glücksspiel gibt. Das ist in der Regel der, auf dessen Gewinn bzw. Verlust der Automat betrieben wird. Im Falle einer Vermietung eines Automaten mit festem Mietzins ist daher im Zweifel der Mieter, und nicht der Eigentümer als Betreiber des Automaten anzusehen. In diesem Fall aber ist es erforderlich, dass sowohl dem Betreiber als auch dem Eigentümer der Beschlagnahmebescheid zugestellt wird. Da die Voraussetzungen für die Erlassung des Beschlagnahmebescheides daher nicht vorlagen, war spruchgemäß zu entscheiden. Dokumentnummer

JUT/NI/19920427/SENAT/BN/l 13/91/

UVS Kärnten Bescheid Geschäftszahl KUVS-878-880/6/2001 Datum 20020122

 

Die Beschlagnahme ist aber auch aus folgendem Grund nicht zulässig:

 

Gemäß § 53 GSpG kann die Beschlagnahme nur dann angeordnet werden, wenn die Einziehung vorgesehen ist. Dies trifft im gegenständlichen Fall nicht zu.

 

GERINGFÜGIGKEIT:

 

Gemäß § 54 Abs.1 GSpG sind die Gegenstände, mit denen gegen die Bestimmungen des § 52 Abs.1 verstoßen wurde einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfügig. Die Behörde hat sich mit der Frage der Geringfügigkeit nicht (ausreichend) auseinandergesetzt.

 

1.) Geschätzte Umsätze mit dem Eingriffsgegenstand

 

Hinsichtlich der Geringfügigkeit wird im Kommentar Strejcek/Bresich (Hrsg), Glücksspielgesetz, 2. Auflage (2011) ausgeführt:

„Das Kriterium der Geringfügigkeit iSd Abs.1 leg.cit., welches durch die Novelle BGBl I 2010/73 eingeführt wurde, orientiert sich v.a. an den geschätzten Umsätzen mit dem Eingriffsgegenstand bzw. am Ausmaß der Abweichung von den gesetzlichen Merkmalen nach § 4 Abs.2 GSpG, also den Kriterien für Landesausspielungen gern § 5 GSpG (vgl. RV 657 BlgNR 24. GP 9)."

 

Es werden jedoch im Gesetz selbst keine Richtlinien genannt, wie die Schätzung zu erfolgen hat. Diesbezüglich sind die Bestimmungen der BAO heranzuziehen:

 

§ 184 BAO lautet:

 

„(1) Soweit die Abgabenbehörde die Grundlagen für die Abgabenerhebung nicht ermitteln oder berechnen kann, hat sie diese zu schätzen. Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, die für die Schätzung von Bedeutung sind.

(2)     Zu schätzen ist insbesondere dann, wenn der Abgabepflichtige über seine Angaben keine ausreichenden Aufklärungen zu geben vermag oder weitere Auskunft über Umstände verweigert, die für die Ermittlung der Grundlagen (Abs.1) wesentlich sind.

(3)     Zu schätzen ist ferner, wenn der Abgabepflichtige Bücher oder Aufzeichnungen, die er nach den Abgabenvorschriften zu führen hat, nicht vorlegt oder wenn die Bücher oder Aufzeichnungen sachlich unrichtig sind oder solche formelle Mängel aufweisen, die geeignet sind, die sachliche Richtigkeit der Bücher oder Aufzeichnungen in Zweifel zu ziehen."

 

Die Einkommenssteuerrichtlinie EStR 2000 des Bundesministeriums für Finanzen führt hierzu bei den Rz 1104-1108 aus:

 

„Es sind alle Umstände zu berücksichtigen, die für die Schätzung von Bedeutung sind. Die Abgabenbehörde kann die Schätzungsmethode grundsätzlich frei wählen (VwGH 27.4.1994, 92/13/0011, 94/13/0094; VwGH 15.5.1997, 95/15/0093; VwGH 22.4.1998, 95/13/0191; VwGH 15.7.1998, 95/13/0286). Die Abgabenbehörde hat jene Methode (bzw. jene Methoden kombiniert) zu verwenden, die im Einzelfall zur Erreichung des Zieles, nämlich der tatsächlichen Besteuerungsgrundlage möglichst nahe zu kommen, am geeignetsten erscheint (z.B. VwGH 25.6.1998, 97/15/0218)..

Die Abgabenbehörde ist nicht verpflichtet, Aufzeichnungen, die der Abgabepflichtige zu führen und vorzulegen hatte, zu rekonstruieren (VwGH 6.2.1992, 88/14/0080) muss jedoch offensichtlich angefallene Ausgaben für "Schwarzarbeit" (VwGH 15.5.1997, 95/15/0093) und "Schwarzeinkäufe" (VwGH 28.5.1997, 94/13/0200) bei einer Schätzung berücksichtigen.

Der Abgabepflichtige ist auch bei der Schätzung zur Mitwirkung verpflichtet (VwGH 17.10.1991, 91/13/0090). Im Schätzungsverfahren ist das Recht auf Parteiengehör vor Bescheiderlassung durch Mitteilung der Basis und Art der Schätzungsmethode, Schlussfolgerungen und Ergebnisse zu wahren. Der Partei ist ausreichend Zeit zur Äußerung von Einwendungen zu gewähren. Es liegt am Abgabepflichtigen, sachlich begründete Argumente gegen die Schätzungsmethode oder einzelne Elemente der Schätzung vorzubringen (VwGH 7.6.1989, 88/13/0015). Die Abgabenbehörde muss sich mit allen konkreten für die Schätzung relevanten Behauptungen auch dann auseinander setzen und eventuell erforderliche ergänzende Erhebungen durchführen (VwGH 24.2.1998, 95/13/0083; VwGH 27.5.1998, 95/13/0282, 95/13/0283).

Die Begründung (§ 93 Abs.3 lit.a BAO) hat die für die Schätzungsbefugnis sprechenden Umstände, die Schätzungsmethode, die der Schätzung zu Grunde gelegten Sachverhaltsannahmen (Darstellung der Berechnung) darzulegen (z.B. VwGH 5.7.1999, 98/16/0148)."

 

Nach den in der Judikatur zu § 184 BAO anerkannten Grundsätzen ist das Ziel der Schätzung die möglichst genaue Feststellung der Besteuerungsgrundlagen. Die Schätzung darf daher nicht den Charakter einer Strafbesteuerung haben.

Die Schätzung hat den Charakter einer Ermittlungshilfe. Da alle für die Schätzung bedeutungsvollen Umstände zu berücksichtigen sind, hat die Behörde Unterlagen, die geeignet sind, die Unsicherheit der Schätzung zu verhindern, im Rahmen des Schätzungsvorgangs zu berücksichtigen. Eine griffweise Schätzung ist nur dort gerechtfertigt, wo im Verfahren keine brauchbaren Schätzungsunterlagen festgestellt werden können (vgl. Ellinger/Iro/Kramer/Sutter/Urtz, BAO3, § 184, E 204).

Die Schätzung ist keine Ermessensentscheidung. Eine Schätzung ist somit ein Akt der Tatsachenfeststellung, und nicht ein solcher der freien Willensbildung oder Willensentfaltung der Abgabenbehörde (vgl. UFS GZ. RV/0536-W/02). Die Wahl der anzuwendenden Schätzungsmethode steht der Abgabenbehörde im allgemeinen zwar frei, doch muss das Schätzungsverfahren einwandfrei abgeführt werden, müssen die zum Schätzungsergebnis führenden Gedankengänge schlüssig und folgerichtig sein, und muss das Ergebnis, das in der Feststellung der Besteuerungsgrundlagen besteht, mit der Lebenserfahrung im Einklang stehen. Das gewählte Verfahren muss stets auf das Ziel gerichtet sein, diejenigen Besteuerungsgrundlagen zu ermitteln, die die größte Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit für sich haben: VwGH 23.05.2007, 2004/13/0033, ÖStZB 2008/84, 95. Hierbei muss die Behörde im Rahmen des Schätzungsverfahrens auf alle vom Abgabenpflichtigen substantiiert vorgetragenen, für die Schätzung relevanten Behauptungen eingehen: VwGH 15.07.1998, 95/13/0286, ÖStZB 1999, 284; VwGH 19.09.2001, 2001/16/0188, ÖStZB 2002/377; VwGH 28.10.2004, 2001/15/0137, ÖStZB 2005/192, 270. Die Abgabenbehörde trägt die Beweislast für die Richtigkeit ihrer Schätzmethode: VwGH 29.06.2005, 2000/14/0199, ÖStZB 2006/132, 166.

 

Alle diese Kriterien hat die Behörde nicht berücksichtigt.

 

Die Behörde hat nicht/nicht nachvollziehbar dargetan, von welchen geschätzten Umsätzen sie ausgeht. Insbesondere ist im angefochtenen Bescheid nicht zu erkennen,

 

a)           über welche Zeitspanne Umsätze getätigt wurden,

b)           ob auch Schließzeiten des Lokals berücksichtigt wurden,

c)         in welcher Höhe diese Umsätze in einzelnen Perioden d.h. pro Tag, pro Woche, pro Monat waren,

d)        ob zusammenhängende Perioden oder nur einzelne, nicht zusammenhängende Perioden geschätzt wurden,

e)           ob diesen Umsätzen auch Gewinne des Glücksspielanbieters zuzuordnen sind,

f)            welche Erfahrung in Schätzung der zuständige Sachbearbeiter hat,

g)        welche Umstände, die für die Schätzung von Bedeutung sind, die Behörde berücksichtigt hat,

h)        welche Schätzungsmethode die Behörde gewählt hat und warum ihr diese am
geeignetsten erscheint,

i)          warum die Partei zur Schätzung nicht beigezogen wurde.

 

Es wird daher das Verfahren durch eine gesetzeskonforme Schätzung zu ergänzen sein.

 

Die Behörde hat sich mit folgenden Vorbringen auseinanderzusetzen:

a)        dass aufgrund häufiger Störungen das Spielgerät (Terminal) über weite Zeiträume nicht verwendet werden konnte,

b)        dass der Spielbetrieb nur während der üblichen Öffnungszeiten, d.h. nicht rund um die Uhr, durchgeführt werden konnte,

c)         es ist die Konkurrenzsituation zu beachten, die zu deutlichen Umsatzeinbüßen geführt hat,

d)        den getätigten Umsätzen stehen höhere Gewinne der Spieler gegenüber, sodass zeitweise kein Gewinn verblieben ist,

e)        die Umsätze sind mit einer hohen Steuerleistung belastet,

f)         es fallen beträchtliche Wartungs- und Servicekosten der Spielgeräte an.

 

Die Auslegung des Gesetzes dahingehend, dass nur auf die getätigten Umsätze abgestellt wird, kann nicht richtig sein.

Beispiel: Drei Spieler spielen einen Tag lang. Sie setzen je EUR 2.000,-, sie gewinnen aber auch je EUR 2.000,-.

 

Einem fiktiven Umsatz von EUR 6.000,- steht aber ein endgültiges Spielergebnis von EUR 0,- gegenüber. Dies bedeutet, dass für das Kriterium der Geringfügigkeit der Umsatz allein nicht maßgeblich sein kann.

 

Es wird weiters beantragt - dies im Rahmen des rechtlichen Gehörs - die Ergebnisse der Schätzung mitzuteilen und der Partei eine mindestens 14-tägige Frist zur Stellungnahme einzuräumen. Insbesondere sollte der Partei Gelegenheit gegeben werden zu prüfen, ob das Schätzungsergebnis einwandfrei abgeführt wurde, ob die zum Schätzungsergebnis führenden Gedankengänge schlüssig und folgerichtig sind und mit der Lebenserfahrung im Einklang stehen.

 

2.) Ausmaß der Abweichung von den gesetzlichen Merkmalen nach § 4 Abs.2 GSpG.

 

Es mangelt dem angefochtenen Bescheid an Feststellungen ob im Sinne der obigen Gesetzesbestimmungen überhaupt Abweichungen vorliegen.

a)        in welchem Ausmaß solche Abweichungen gegeben sind,

b)        über welche Zeitspanne es zu solchen Abweichungen gekommen ist,

c)         ob diesen Abweichungen eine vertretbare Rechtsansicht zu Grunde liegt.

 

Gemäß § 54 Abs.1 sind Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs.1 verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs.1 einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfügig.

 

Wie sich klar aus dem Gesetzestext ergibt, muss gegen die Bestimmung des § 52 Abs.1 verstoßen worden sein. Ein Verstoß gegen § 52 Abs.1 liegt - abgesehen davon, dass überhaupt kein Gesetzesverstoß vorliegt - schon allein deshalb nicht vor, weil mit den in Rede stehenden Gegenstand lediglich um ein Eingabeterminal handelt, mit welchem Aufträge erteilt werden können. Dieses Terminal hat keine Software für Glücksspiele und ist auch mit keinem Glücksspielanbieter verbunden.

 

Im Einzelnen:

 

Die verfahrensgegenständlichen Eingabeterminals sind weder Glücksspielautomaten noch
elektronische Lotterie. Auf diesen Geräten kann kein wie immer geartetes Glücksspiel
stattfinden, diese Geräte stehen auch mit keinem Spielanbieter im Zusammenhang, d.h. es kann über die vorhandene Internetleitung kein Kontakt mit einem Glücksspielanbieter
aufgenommen werden. Die verfahrensgegenständlichen Eingabeterminals dienen lediglich
dazu, Aufträge verschiedener Art an die Firma P GmbH weiter zu geben. Die Geräte selbst weisen auch keine Software auf, mit der Glücksspiel betrieben werden könnte. Die Durchführung der Aufträge kann über das Eingabeterminal beobachtet werden. Die Firma P ist ein Dienstleistungsunternehmen, das neben anderen Serviceleistungen auch Glücksspiele durchführt - klargestellt wird, dass die Firma   P  kein Glücksspielanbieter ist, sondern vielmehr Spieler ist. Es scheidet schon aus diesem Grund je Involvierung der Firma P GmbH in ein Verwaltungsstrafverfahren von vorneherein aus, weil die Firma P - wie bereits oben dargestellt wurde - keine Glücksspiel anbietet. Die Firma P führt auch nur dort ein Glücksspiel durch, wo eben dieses Glücksspiel gesetzlich erlaubt ist und die Glücksspielautomaten im Einzelnen behördlich genehmigt sind. Im gegenständlichen Fall sind die Glücksspielautomaten in G, unter Adresse W, aufgestellt und behördlich genehmigt. Es handelt sie demnach nicht um die Organisation verbotener Glücksspiele, sondern um den Auftrag, gesetzlich erlaubtes Glücksspiel durchzuführen. .

In diesem Zusammenhang wird noch festgehalten, dass auch vom Spielauftraggeber kein Geldbetrag an den Glücksspielanbieter übermittelt werden kann. Wann die Firma P GmbH in G ein Spiel startet, steht ebenfalls nicht im Ermessen des Spielauftraggebers.

 

Die angesprochenen Geräte sind reine Eingabe- und Auslesestationen, wobei eine selbsttätige Programmentscheidung nicht herbeigeführt wird. Die Entscheidung über Gewinn und Verlust wird nicht durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung durch den Apparat selbst zur Verfügung gestellt, sondern auf einem Geldspielapparat generiert und von der lokal verwendeten Software nur visualisiert. D.h. die unter Diskussion geratenen Terminals ermöglichen lediglich an einem Spiel an anderer Stelle teilzunehmen. An anderer Stelle bedeutet, dass das Terminal ein Mitspielen an einem laufenden Spiel in der Steiermark ermöglicht. Das in der Steiermark ablaufende Spiel ist behördlich genehmigt. Wenn daher das Abhalten des Spieles in der Steiermark nicht strafbar ist, kann auch die Teilnahme an einem nicht strafbaren Spiel nicht strafwürdig sein.

 

Bei den Terminals handelt es sich nicht um Glückspielautomaten im Sinne des § 2 Abs.2 und Abs.3 GSpG. Die Terminals bieten weiters aufgrund des Fehlens eines über das elektronische Medium abgeschlossenen Spielvertrages keine elektronische Lotterie gemäß 12a GSpG an. Darüber hinaus fehlt die für die elektronischen Lotterien typische Vernetzung von verschiedenen Glückspielapparaten.

 

Es wird verdeutlicht: Die in der Steiermark ansässige Firma P GmbH spielt auf Spielautomaten in der Steiermark, welche behördlich genehmigt sind. Es liegt jedenfalls kein wie immer gearteter verwaltungsstrafrechtlicher Tatbestand vor, sodass die Vorführung (gemeint: Fortführung) eines Verwaltungsstrafverfahrens rechtswidrig ist.

 

Da dem jeweiligen Spielauftraggeber lediglich die Möglichkeit geboten wird, über ein Eingabeterminal die Servicefirma P zu einem Spiel zu beauftragen und mit dem Terminal weder direkt noch in Verbindung mit Internetleitung und Modem gespielt werden kann, scheidet jeder verwaltungsstrafrechtlich relevante Tatbestand aus.

 

Aus all den oben genannten Gründen kann die Firma P keinesfalls als Veranstalter iSd Glücksspielgesetzes qualifiziert werden. Die Firma P organisiert auch keine verbotenen Ausspielungen im Sinne des Glücksspielgesetzes, da die in Niederösterreich (gemeint: Oberösterreich) aufgestellten Geräte wie oben beschrieben keine Glücksspielgeräte im Sinne des "Glückspielgesetzes sind und die in der Steiermark aufgestellten Geräte landesrechtlich bewilligt sind und auch nicht unter das Glücksspielgesetz des Bundes fallen.

 

Beweis: Ortsaugenschein, Sachverständiger aus dem Glücksspielfach, Einvernahme der Zeugen...

 

Dass es sich um ein Eingabeterminal und nicht um ein Glücksspielgerät handelt, wurde in zahlreichen Verfahren insbesondere des UVS Niederösterreich genau ermittelt, dies unter Beiziehung von Sachverständigen, wobei jeweils den Berufungen Folge gegeben und das Verfahren eingestellt wurde. Dies mit der Begründung, dass der Behauptung des Berufungswerbers, es handle sich um ein Eingabeterminal, nicht entgegen getreten werden könne.

 

Beweis: Beizuschaffende Akten: UVS Land Niederösterreich Senat MI-10-1006, Senat MI-10-1005 vom 17.6.2011, Senat GD-10-1004 vom 3.8.2011, Senat GD-10-1002 vom 3.8.2011, Senat ZT-11-006 vom 8.3.2012, Senat ZT-11-00005 vom 12.3.2012, Senat ZT 11-0005 vom 8.3.2012.

 

Faktum ist, dass das Eingabeterminal kein Glücksspielautomat ist, da das Gerät nicht betrieben werden kann, wenn es von der Internetleitung getrennt wird. Es ist daher die Datenübermittlung durch die Internetleitung von wesentlicher Bedeutung. Sollte jedoch auf Grund der Datenübermittlung über die Internetleitung die Behörde - rechtsunrichtig - zur Ansicht kommen, es handle sich um elektronische Lotterie, dann hat eine Einziehung nicht Platz zu greifen. Elektronische Lotterie ist nach § 52 Abs.4 zu bestrafen. Es handelt sich diesbezüglich um eine Spezialnorm gegenüber den Bestimmungen nach § 52 Abs.1 GSpG. Ein Verstoß nach § 52 Abs.4 ist jedoch mit der Einziehung nicht bedroht.

 

Darüber hinaus kann die Beschlagnahme nur ausgesprochen werden, wenn entweder ein fortgesetzter oder ein wiederholter Verstoß gegen eine Bestimmung des § 52 Abs.1 GSpG vorliegt.

 

Es liegt weder ein wiederholter Verstoß noch ein fortgesetzter Verstoß vor. Die Behörde erster Instanz hat diesbezüglich offensichtlich keine Ermittlungen gepflogen. Auch aus der Bescheidbegründung ist keine Feststellung zu entnehmen, dass ein fortgesetzter oder wiederholter Verstoß gegeben ist. Es ermangelt daher dem angefochtenen Bescheid an der rechtlichen Voraussetzung für die Beschlagnahme.

Diesbezüglich sei auf folgendes jüngst ergangenes Erkenntnis des UVS verwiesen:

 

„Vergleicht man die Bestimmungen der Beschlagnahme nach dem . Spielapparate- und Wettgesetz mit jenen nach dem GSpG, so ist augenfällig, dass eine Beschlagnahme nach dem GSpG nicht die bloße Begehung einer Straftat mit Gegenständen, mit deren Hilfe in das Glücksspielmonopol eingegriffen wurde, zur Voraussetzung hat, sondern es ist ein fortgesetzter oder wiederholter Verstoß gegen eine Bestimmung des § 52 Abs.1 GSpG Voraussetzung.

 

Für das Vorliegen des Verdachts eines fortgesetzten oder wiederholten Verstoßes gegen eine Bestimmung des § 52 Abs.1 GSpG aber gibt es im vorliegenden Akt bzw. im von der belangten Behörde geführten Verfahren keine fundierten Feststellungen. Diese können durch den Unabhängigen Verwaltungssenat rückwirkend auch nicht ersetzt werden." (UVS OO, 25.05.2009, VwSen-300863/2/BMa/Eg)

 

Zu Unrecht geht die Behörde erster Instanz davon aus, dass Wettautomaten unter die Bestimmungen des Glücksspielgesetzes fallen.

 

SUBSIDIARITÄT

 

Im gegenständlichen Fall ist die Subsidiarität gegenüber dem Strafgesetz gegeben. Ist aber das Verwaltungsgesetz nicht anzuwenden, so kann auch keine Beschlagnahme aufrecht erhalten werden. Der UVS des Landes Oberösterreich hat zu den Geschäftszahlen VwSen-300986/3/BMa/Th und VwSen-300987/3/BMa/Th wie folgt entschieden:

 

„Weil nach dem Glücksspielgesetz die Subsidiarität der Anwendung dieses Gesetzes gegenüber jenem des StGB festgelegt ist und der Berufungswerber wegen dem Bereithalten der beiden in Rede stehenden Spielapparate ... gegen das StGB verstoßen hat, tritt die Strafbarkeit nach dem Glücksspielgesetz hinter jene nach dem StGB zurück und eine Beschlagnahme auf der Grundlage des Glücksspielgesetzes kann nicht weiter aufrecht erhalten werden, besteht doch zum Zeitpunkt der Entscheidung durch den unabhängigen Verwaltungssenat kein Verdacht mehr, dass eine Übertretung nach dem VStG iVm GSpG durch das Bereitstellen der beiden Spielapparate begangen wurde."

 

In außen bezeichneter Rechtssache ergeht vorerst die

 

MITTEILUNG,

 

verwiesen wird auf die mittlerweile vorliegende Entscheidung zu VwSen-360038/2/Gf/Et vom 21.8.2012. Hierbei wurde der Berufung des - durch die auch hier einschreitende Rechtsanwaltskanzlei vertretenen Rechtsmittelwerbers - stattgegeben und das Straferkenntnis aufgehoben. Begründet wurde dies unter anderem damit, dass der UVS Oberösterreich starke Bedenken an der Verfassungskonformität des Glücksspielgesetzes in derzeit geltender Fassung hegt. Aus diesem Grund wurde am 10.8.2012 ebenfalls durch den UVS Oberösterreich ein Antrag auf Vorabentscheidung an den EuGH unter anderem zu den Zahlen VwSen-140121/2/Gf/Rt und andere gestellt.

 

Die hier angeführte Entscheidung sowie der Antrag auf Vorabentscheidung sind dieser Urkundenvorlage als Beilagen angefügt.

 

Bereits aufgrund der eingangs zitierten Entscheidung zu VwSen-360038/2/Gf/Rt vom 21.08.2012 ist das Verfahren einzustellen.

 

Sollten das Verfahren nicht eingestellt werden, ergeht bereits jetzt der

 

ANTRAG

 

auf Aussetzung des Verfahrens bis zur rechtskräftigen Entscheidung des EuGH über den Vorabentscheidungsantrag des UVS Oberösterreich.

 

Es wird im Übrigen der

 

BERUFUNGSANTRAG

 

gestellt, die Berufungsbehörde wolle in Stattgebung dieser Berufung den angefochtenen Bescheid aufheben/abändern und erkennen, dass die Beschlagnahme der Geräte (Terminals) aufgehoben wird. Allenfalls wolle das Ermittlungsverfahren ergänzt und der Berufungswerberin (gemeint: dem Berufungswerber) zu Handen deren Rechtsanwaltes im Rahmen des Parteiengehörs das Recht zur weiteren Stellungnahme eingeräumt werden."

 

3.           Mit Schreiben vom 01.07.2013 legte die belangte Behörde dem Oö. Verwaltungssenat die Berufung und ihren Verwaltungsakt zur Entscheidung vor, ohne eine Gegenschrift zu erstatten.

 

Nach § 51c VStG hat der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt sowie die Dokumentation (Niederschriften, [Test-]Spiele, Lichtbildbeilage) der einschreitenden Organe des Finanzamtes.

 

4.1. Da die Entscheidung über eine Beschlagnahme einen verfahrensrechtlichen Bescheid darstellt, konnte der Unabhängige Verwaltungssenat unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, 2011/17/0171; ebenso jüngst VwGH 27.4.2012, 2011/17/0313 sowie VwGH 27.4.2012, 2011/17/0315) gemäß § 51e Abs.4 VStG ungeachtet eines Parteienantrages von einer Verhandlung absehen, zumal eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Verfahrensangelegenheit "Beschlagnahme" nicht erwarten lässt und dem auch nicht Art 6 EMRK entgegensteht. Mit anderen Worten: Es waren Rechtsfragen zu beurteilen und der dafür entscheidungswesentliche Sachverhalt war aufgrund der Aktenlage eindeutig geklärt. Die Beurteilung der Glücksspielnatur des in Rede stehenden Spieltyps und der vorliegenden Verdachtslage iSd § 53 Abs.1 Z1 lit.a) GSpG war unzweifelhaft möglich, weshalb auch die Beiziehung eines Sachverständigen und die Einvernahme von Zeugen oder die Beischaffung von Akten entbehrlich waren.

 

4.2. In diesem Zusammenhang werden die unter Pkt. 2. wiedergegebenen, den Bescheidgegenstand in manchen Passagen verfehlenden und teilweise mehrfach replizierenden Ausführungen des Bw zusammengefasst, um eine systematische Behandlung des Vorbringens in vertretbarem Umfang zu ermöglichen:

 

Der Rechtsvertreter der Bw führt in den Berufungen eingangs aus, dass diese nicht Eigentümerin des beschlagnahmten Gerätes sei.

 

In weiterer Folge wird zunächst die Beiziehung eines Sachverständigen (Amtssachverständige seien dafür aber ungeeignet) zur Beurteilung des beschlagnahmten Glücksspielgerätes beantragt, weil es sich bei dem in Rede stehenden Gerät nur um ein Eingabeterminal handle, mit dem ein erlaubter, mit Genehmigungsbescheid versehener Spielautomat in der Steiermark betrieben werde. Der beschlagnahmte Eingabeterminal habe keine Software, die es ermögliche, mit dem Gerät zu spielen, weshalb es sich auch um keinen Eingriffsgegenstand handle. Dies wäre durch die einschreitenden Beamten bei der Beschlagnahme leicht festzustellen gewesen, da es vollkommen genüge, die Geräte vom Internetkabel zu trennen. Dadurch hätte erkannt werden können, dass die Geräte zu keinem Spiel geeignet seien, sondern lediglich der Eingabe dienten. Denn Eingabeterminals dienten lediglich dazu, Aufträge verschiedener Art an weiterzugeben. Der Empfänger sei ein Dienstleistungsunternehmen und selbst Spieler. Die Geräte seien reine Eingabe- und Auslesestationen, wobei eine selbsttätige Programmentscheidung nicht herbeigeführt werde. Der in der Steiermark ansässige Empfänger spiele auf Spielautomaten in der Steiermark, die dort behördlich genehmigt wären. Dem jeweiligen Spielauftraggeber werde lediglich die Möglichkeit geboten, über den Eingabeterminal den Empfänger zu einem Spiel zu beauftragen.

 

Weiters wird eine Vielzahl von Begründungsmängeln behauptet und im Wesentlichen gerügt, dass der entscheidungswesentliche Sachverhalt sowohl unvollständig geblieben als auch die Begründung nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechend ausgeführt worden sei. Das Glücksspielgesetz enthalte außerdem eine Reihe von unbestimmten Gesetzesbegriffen, die dem Bestimmtheitsgebot widersprächen, im Ergebnis für verwaltungsstrafrechtliche Tatbestände ungeeignet wären und daher zur Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens führen müssten. Der Bescheidbegründung sei auch keine Feststellung zu entnehmen, dass ein fortgesetzter und wiederholter Verstoß gegen § 52 Abs.1 GSpG gegeben sei, weshalb es dem angefochtenen Bescheid an der rechtlichen Voraussetzung für die Beschlagnahme ermangle. Auch habe sich die Behörde nicht (ausreichend) mit der Frage der Geringfügigkeit iSd § 54 Abs.1 GSpG auseinandergesetzt; insbesondere sei die Schätzung von Umsätzen an den abgabenrechtlichen Schätzmethoden und Grundsätzen des § 184 BAO auszurichten.

 

Weiters unterlägen Geräte, die bloße Eingabeterminals darstellen, nicht den Bestimmungen des GSpG und komme auf Geräte, die im Rahmen elektronischer Lotterien betrieben werden, die Einziehung nicht zur Anwendung. Denn in § 54 Abs.1 sei die Bestimmung des § 52 Abs.4 GSpG nicht genannt. Ein Verstoß nach § 52 Abs.4 GSpG sei daher nicht mit der Einziehung bedroht.

 

Schließlich kämen auch die Bestimmungen des GSpG wegen ihrer Subsidiarität zu dem Tatbild des § 168 StGB nicht zur Anwendung.

 

Im Ergebnis streben die Berufungen die Aufhebung der Beschlagnahme der Geräte an. Allenfalls solle das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung des EuGH über ein Vorabentscheidungsersuchen des UVS ., VwSen-360038/2/Gf/Rt, vom 21. August 2012 ausgesetzt werden.

 

4.3. Der ganz allgemein gehaltene Einwand in den Berufungen, es seien keine ausreichenden Sachverhaltsfeststellungen getroffen worden, geht ins Leere. Vielmehr gehen diese Angaben nicht nur aus der erstbehördlichen Bescheidbegründung sondern auch aus den Erhebungen der Finanzpolizei hinreichend hervor und werden auch unter Pkt. 4. dieser Entscheidung wiedergegeben. Im Übrigen enthält die Berufung selbst keine entsprechend konkretisierten Angaben.

 

Der Oö. Verwaltungssenat geht sohin von dem unter Pkt. 1. und 2. dargestellten, in den entscheidungswesentlichen Passagen unbestrittenen Sachverhalt aus. Zusammengefasst ist festzuhalten:

 

4.3.1. Aufgrund einer von Organen der Abgabenbehörde am 22.05.2013 im Lokal "K S" in M, L, durchgeführten Kontrolle wurde die oa. Geräte, welche (bis auf die Banknotenlesegeräte) im Eigentum der Bw stehen, aufgestellt und grundsätzlich funktionsfähig vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt. Mit diesen Geräten wurden seit wenigstens 07.05.2013 bis zur Beschlagnahme am 22.05.2013 wiederholt virtuelle Walzenspiele durchgeführt, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolen Gewinne in Aussicht gestellt worden sind (vgl. dazu die Auskünfte der Bw als Lokalbetreiberin, in der Niederschriften vom 22.05.2013 sowie den Aktenvermerk samt dokumentierten Probespielen des Finanzamtes, an deren Richtigkeit kein Grund zu zweifeln besteht: Mindesteinsatz von 0,20 Euro – in Aussicht gestellter Gewinn von 2,00 bis 20,00 Euro + teilwiese 34 SG [Super Games] bei einem theoretischen Maximaleinsatz von 5,00 bis 6,00 Euro – in Aussicht gestellter Gewinn von 20,00 Euro + 3 bzw. 898 SG).

 

4.3.2. Der konkrete Spielablauf stellt sich für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates unter Bezugnahme auf den Aktenvermerk der Finanzpolizei samt Dokumentation der Testspiele vom 22.05.2013, an dessen Richtigkeit ebenfalls kein Grund zu zweifeln besteht, wie folgt dar:

 

Die Walzenspiele am gegenständlichen Gerät wurden durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen. Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mit der "Setzen"-Taste und Auslösung des Spieles durch die Start-Taste oder die Auto(matic)-Start-Taste wurden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entstand. Nach etwa einer Sekunde kam der "Walzenlauf" zum Stillstand. Ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes. Der Spieler hatte keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Es war ihm nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben, ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste so lange zu betätigen, bis das aufgerufene Walzenspiel ausgelöst wurde und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen.

 

4.3.3. Der Ausgang dieser Spiele konnte vom Spieler nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Zur Zulässigkeit der – rechtzeitig erhobenen – Berufung:

 

5.1.1. Der Bw ist als Betreiber des gegenständlichen Lokals (auch) als Inhaber des oa. Glücksspielgerätes iSd § 53 Abs.3 GSpG iVm § 309 ABGB zu qualifizieren, weil sich dieses in seiner Macht bzw. Gewahrsame befunden hatte (vgl. etwa VwGH 26.1.2004, Zl. 2003/17/0268 zur vergleichbaren alten Rechtslage). Diesen Feststellungen wurde auch in der Berufungsschrift nicht widersprochen. Als Inhaber der Geräte kommt dem Bw Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu. Die gegenständliche Berufung ist daher zulässig.

 

5.1.2. Bezüglich der Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates ist darauf hinzuweisen, dass die Unabhängigen Verwaltungssenate gemäß § 50 Abs.1 GSpG für die Durchführung von Strafverfahren in zweiter Instanz zuständig sind. Der Verwaltungsgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung (VwGH 3.7.2009, 2005/17/0178; 3.7.2009, 2009/17/0065) davon aus, dass die "Vorschriften des § 53 [GSpG] als (von § 39 VStG abweichende) Regelungen des Verwaltungsstrafverfahrens zu verstehen" sind. Eine solche Beschlagnahme sei daher "nicht ... als eine Beschlagnahme, die nicht im Rahmen eines Strafverfahrens ergeht, zu qualifizieren". Da der bezogene Regelungsgehalt des § 53 GSpG auch in der gegenständlich maßgeblichen Rechtslage im Wesentlichen unverändert geblieben ist, ist nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des UVS § 53 GSpG (nach wie vor) dem Verwaltungsstrafverfahren zuzurechnen. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben, da dieser gem. § 50 Abs.1 GSpG (sowie auch unmittelbar nach Art. 129a Abs.1 Z1 B-VG; vgl. diesbezüglich die zitierten Entscheidungen des VwGH sowie auch jüngst VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097, 27.4.2012, 2012/17/0057) für Strafverfahren (nicht aber für Administrativverfahren – mit Ausnahme von Betriebsschließungen) zuständig ist.

 

Örtlich zuständig ist dabei gemäß § 50 Abs.1 GSpG iVm § 51 Abs.1 VStG der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.

 

5.2. In der Sache:

 

5.2.1. Vorweg ist festzuhalten, dass die Zuständigkeit der belangten Behörde zur Bescheiderlassung nach § 50 Abs.1 Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, in der im Beschlagnahmezeitpunkt geltenden Fassung, gegeben war.

 

5.2.2. Mit der Novelle BGBl. I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art. 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art. 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).

 

Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:

 

5.2.3. Gemäß § 53 Abs.1 Z1 lit.a Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 112/2012, kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs.1 GSpG verstoßen wird.

 

Gemäß § 54 Abs.1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs.1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Übertretungen gemäß Bestimmungen des § 52 Abs.1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.

 

Gemäß § 52 Abs.3 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs.4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gemäß § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

 

Nach § 52 Abs.1 Z1 GSpG begeht ua. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe zu bestrafen, der verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs.4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer iSd § 2 Abs.2 leg.cit. daran beteiligt.

 

Ebenso begeht eine Verwaltungsübertretung und ist gemäß § 52 Abs.1 Z6 GSpG mit einer Geldstrafe zu bestrafen, wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs.4 GSpG – insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links – fördert oder ermöglicht.

 

Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs.1 GSpG Glücksspiele (das sind gemäß § 1 Abs.1 leg.cit. Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Unternehmer ist gemäß Abs.2 leg.cit., wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

 

Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt gemäß § 2 Abs.3 leg.cit. vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

 

Gemäß § 2 Abs.4 GSpG sind verbotene Ausspielungen solche Ausspielungen, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

Gemäß § 12a Abs.1 GSpG sind elektronische Lotterien Ausspielungen, bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird.

 

5.2.4. Nach stRsp des Verwaltungsgerichtshofs (jüngst VwGH 27.4.2012, 2011/17/0046 uHa VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097; ebenso nunmehr auch VfGH 14.06.2012, G 4/12-10 ua) ist von der Zulässigkeit einer verwaltungsbehördlichen Beschlagnahme auch in Fällen der Subsidiarität des verwaltungsbehördlichen Straftatbestandes auszugehen. Denn die Notwendigkeit der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung sei im Fall eines subsidiären Verwaltungsstraftatbestandes in gleicher Weise gegeben wie im Fall eines kumulativ neben einem gerichtlichen Straftatbestand anwendbaren Straftatbestandes oder im Falle des gänzlichen Fehlens eines gerichtlichen strafbaren Tatbestandes, der durch die verwaltungsstrafrechtlich sanktionierten Handlungen verwirklicht sein könnte. Da nach dieser Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes eine verwaltungsbehördliche Beschlagnahme auch dann zulässig ist, "wenn wegen der inkriminierten Handlungen gleichzeitig ein gerichtliches Strafverfahren geführt wird bzw. zu führen ist", stellt sich auch nicht die Frage, "welcher Grad der Wahrscheinlichkeit der Erfüllung eines gerichtlichen Straftatbestandes vorliegen muss, um die Beschlagnahme unzulässig zu machen".

 

Die vorliegende Beschlagnahme erfolgte aufgrund eines Verdachtes, dass gegen die Bestimmungen des § 52 Abs.1 GSpG fortgesetzt verstoßen wird. Dieser Verdacht iSd § 53 Abs.1 Z1 lit.a GSpG muss entsprechend der stRsp des Verwaltungsgerichtshofes (auch im Zeitpunkt der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates noch) ausreichend substanziiert sein (VwGH 26.1.2009, 2005/17/0223 und 2008/17/0009; 10.5.2010, 2009/17/0202; vgl. jüngst auch VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097).

 

5.2.5. Hinsichtlich des Charakters der an dem beschlagnahmten Gegenstand verfügbaren virtuellen Walzenspiele ergibt sich aufgrund des unter 4.1. skizzierten Spielablaufes der Verdacht, dass das Spielergebnis vorwiegend vom Zufall abhängt und die Spiele damit als Glücksspiele iSd § 1 Abs.1 GSpG zu qualifizieren sind.

 

In diesem Zusammenhang sind die Ausführungen des Bw über das Element des Zufalls im Zusammenhang mit der Definition bzw. Abgrenzung von Spiel und Glücksspiel exemplarisch für die fundamentale faktische Fehleinschätzung der Sach- und (damit) Rechtslage herauszugreifen, insbesondere jene Passagen, in denen jeweils eine Analyse im Zusammenhang mit einem „Lattentreffer“ im Fußball bzw. dem Mischen der Karten vor einem Kartenspiel durchgeführt wird. Im ersten Fall handelt es sich um einen gewollten Akt des Spielers (nämlich ein Tor erzielen zu wollen), der unstrittig hauptsächlich vom Geschick geprägt ist. Die Frage ob der Ball vor oder hinter der Torlinie aufkommt ist dabei ausschließlich von physikalischen Faktoren (Schusstechnik, Geschwindigkeit, Aufprallwinkel auf der Strange, Effet des Balles, etc.) abhängig, die nicht im Geringsten zufällig (sondern geradezu gesetzmäßig) wirken. Im zweiten Fall ist zwar die Sortierung der Karten zufällig herbeigeführt. Dies ist aber (will man nicht bloß vorbestimmte Kartenverteilungen als Ausgangssituation haben oder aber immer das gleiche Spiel spielen) eine Grundvoraussetzung für den weiteren Ablauf, der jedoch zur Gänze vom Spielgeschick (Strategie, Gedächtnisleitung, Prognosen, etc.) bestimmt wird. Auch hier ist der Zufall nicht der bestimmende Faktor.

 

Weiters handelt es sich bei diesen Glücksspielen offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund des oa. Gerätes mit den darauf verfügbaren Spielen, bei dem Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs.1 iVm Abs.4 GSpG auszugehen. Dabei ist es im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens unerheblich, ob die Ausspielung mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs.3 GSpG oder in Form von elektronischen Lotterien iSd § 12a Abs.1 GSpG erfolgte; in beiden Fällen liegt bei Fehlen einer entsprechenden Konzession bzw. Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes eine verbotene Ausspielung gem. § 2 Abs.4 leg.cit. vor.

 

Hinsichtlich des Berufungsvorbringens, dass es sich bei dem Gegenstand lediglich um einen Eingabeterminal handle, mit denen ein erlaubter, mit Genehmigungsbescheid versehener Spielautomat in der Steiermark betrieben werde, ist unter Zugrundelegung der diesbezüglich eindeutigen stRsp des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. nur VwGH 14.12.2011, 2011/17/0155) festzuhalten, dass nichts desto trotz der Spielauftrag im vorliegenden Fall in Oberösterreich erteilt wurde, der Einsatz in Oberösterreich geleistet wurde, der Ablauf des Spielvorganges in Oberösterreich gesteuert und beobachtet wurde, und auch ein eventueller Gewinn in Oberösterreich an den Spieler ausbezahlt wurde, weshalb aufgrund dieses Geschehensablaufes eine Ausspielung in Oberösterreich stattfand. Die Auslagerung gewisser Spielbestandteile in ein anderes Bundesland, die aber am Aufenthaltsort des Spielers via Internet gesteuert und beobachtet werden, vermag an dem Umstand, dass Ausspielungen in Oberösterreich stattfinden, nichts zu ändern. Auch die örtliche Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates steht daher in dieser Hinsicht außer Zweifel.

 

Des Weiteren kann im Beschlagnahmeverfahren auch nach stRsp des Verwaltungsgerichtshofes (noch) dahinstehen, ob es sich bei den gegenständlichen Ausspielungen um "elektronische Lotterien" iSd § 12a GSpG oder um Ausspielungen mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs.3 leg.cit. handelt; denn als strafrechtlicher Anknüpfungspunkt, auf den sich der begründete Verdacht nach § 53 Abs.1 Z1 lit.a GSpG bezieht, dient ausschließlich das Vorliegen einer verbotenen Ausspielung gemäß § 2 Abs.4 GSpG. In beiden Fällen ist die Beschlagnahme nach § 53 Abs.1 Z1 lit.a GSpG vorgesehen (vgl. VwGH 10.05.2010, 2009/17/0202 mwN). Der für die Beschlagnahme nach § 53 GSpG erforderliche Verdacht liegt auch vor, wenn die beschlagnahmten Geräte als "elektronische Lotterien" (im Besonderen auch Video-Lotterie-Terminals) anzusehen sind (vgl. VwGH 04.11.2009, 2009/17/0147). Eine abschließende Klärung, ob ein Glücksspielautomat iSd § 2 Abs.3 GSpG oder ein Gerät (Terminal) vorliegt, bei dem das Spielergebnis zentralseitig (über einen Server im Internet) herbeigeführt wird, ist für die Rechtmäßigkeit des Beschlagnahmebescheids nicht von Bedeutung (vgl. VwGH 27.04.2012, 2011/17/0074 unter Hinweis auf VwGH 27.01.2012, 2011/17/0269).

 

In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass es nach Auffassung des Oö. Verwaltungssenates im Lichte der höchstgerichtlichen Rechtsprechung (VwGH 14.12.2011, 2011/17/0155) auch für die – in den gegenständlichen Fällen naheliegende – Qualifikation als elektronische Lotterie iSd § 12a GSpG nicht darauf ankommt, ob der Spieler sich im konkreten Fall einer Servicefirma bedient oder nicht. Unabhängig davon findet nämlich die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler selbst iSd § 12a GSpG statt. Denn als Spielteilnahme wäre unter Zwischenschaltung einer Servicefirma bereits die "Beauftragung" dieser – wobei die Steuerung des Spieles nichts desto trotz allein durch den Spieler selbst bzw. gegebenenfalls auf dessen Anweisung hin erfolgt – zu qualifizieren. Die Servicefirma stellt demnach lediglich einen "verlängerten Arm" des Spielers (ohne eigenständige Steuerungsgewalt) dar. Die Spielteilnahme iSd § 12a GSpG erfolgte daher unabhängig davon jedenfalls "unmittelbar" durch den Spieler.

 

Mit dem Einwand in den Berufungen, wonach es sich bei den verfahrensgegenständlichen Terminals weder um Glücksspielautomaten noch um elektronische Lotterien handle, verkennen diese die in § 12a GSpG festgelegte Definition von elektronischen Lotterien, wenn sie in weiterer Folge ausführen, dass über die vorhandene Internetleitung Aufträge an die Firma P GmbH weitergegeben würden und diese sodann ein Glücksspiel durchführe, welches vom Kunden beobachtet werden könne. Nichts anderes ist aber § 12a GSpG zu entnehmen, der unter elektronischen Lotterien Ausspielungen versteht, "bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird." Wenn der Bw ausführt, dass es dem Kunden über die vorhandene Internetverbindung möglich ist, an einem Glücksspiel, dessen Spielergebnis an anderer Stelle – wenngleich über die Firma P GmbH – herbeigeführt wird, teilzunehmen, so beschreibt er damit die zentralseitige Herbeiführung der Entscheidung über das Spielergebnis, welche über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird. Eine Vernetzung von verschiedenen Glücksspielapparaten – wie in der Berufung unzutreffend ausgeführt wird – ist nach stRsp des Verwaltungsgerichtshofes jedenfalls keine notwendige Voraussetzung für das Vorliegen einer elektronischen Lotterie iSd §12a GSpG (VwGH 19.7.2011, 2011/02/0127; VwGH 10.5.2010, 2009/17/0202 mwN).

 

Mit dem Berufungsvorbringen, dass bei Vorliegen einer elektronischen Lotterie eine Einziehung gemäß § 54 Abs.1 GSpG und daher auch eine Beschlagnahme nicht zulässig sei (arg.: § 54 leg.cit. verweist auf § 52 Abs.1 GSpG; für elektronische Lotterien bestehe aber eine Spezialstrafbestimmung in § 52 Abs.4 GSpG), verkennt der Bw offensichtlich die eindeutige – auch vom Verwaltungsgerichtshof in stRsp nicht beanstandete – Rechtslage, dass § 52 Abs.1 GSpG allein auf das Vorliegen einer "verbotenen Ausspielung" abstellt. Nach § 12a Abs.1 leg.cit. sind aber auch Elektronische Lotterien "Ausspielungen", die unter den Voraussetzungen des § 2 Abs.4 GSpG "verboten" sind. Damit ist aber auch eine Einziehung derartiger Eingriffsgegenstände nach § 54 Abs.1 GSpG vorgesehen.

 

§ 52 Abs.4 leg.cit. stellt (neben § 52 Abs. 1 GSpG) die Teilnahme an elektronischen Lotterien selbst (dh nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates der Spieler selbst) zusätzlich unter Strafe, hat allerdings auf die Strafbarkeit desjenigen, der etwa nach § 52 Abs.1 Z1 GSpG "verbotene Ausspielungen veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer daran beteiligt" oder nach § 52 Abs.1 Z2 GSpG die "Teilnahme an verbotenen Ausspielungen fördert oder ermöglicht" keine Auswirkungen. Die Straftatbestände des § 52 Abs.1 und des Abs.4 leg.cit. bestehen somit unberührt nebeneinander.

 

Weiters genügt – wie bereits ausgeführt – im Beschlagnahmeverfahren der begründete Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen die Bestimmungen iSd § 52 Abs.1 GSpG und ist im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens "noch keine endgültige und gesicherte rechtliche Beurteilung der Spiele erforderlich" (VwGH 26.01.2009, 2005/17/0223), weshalb eine abschließende Beurteilung der Spiele und eine abschließende Klärung, ob die beschlagnahmten Geräte tatsächlich Glücksspielautomaten oder ein sonstiger Eingriffsgegenstand iSd GSpG sind oder nicht (VwGH 03.07.2009, 2005/17/0178), im gegenständlichen Beschlagnahmeverfahren – anders als in einem Straferkenntnis – (noch) nicht getroffen zu werden braucht.

 

Auch das Berufungsvorbringen hinsichtlich der Geringfügigkeit des inkriminierten Verstoßes iSd § 54 Abs.1 GSpG geht ins Leere. Die Schwere des Eingriffes in das Glücksspielmonopol wird den Erläuternden Bemerkungen (RV 657 BlgNR 24. GP) zufolge "beispielsweise anhand der geschätzten Umsätze mit dem Eingriffsgegenstand ... zu ermitteln sein". So lassen aber darüber hinaus auch etwa die bemerkenswert raschen Spielabfolgen (binnen nur weniger Sekunden) bei den Walzenspielen und die damit zu wiederholten (Serien-)Spielen verleitende Gewinn-Verlust-Relation auf einen nicht bloß geringfügigen Verstoß iSd § 54 Abs.1 GSpG schließen. Im Übrigen werden auch vom Bw selbst keinerlei konkretisierten diesbezüglichen Angaben – insbesondere hinsichtlich der geschätzten Umsätze – vorgebracht; einziger Anhaltspunkt ist die (zeitlich nicht exakt festzumachende) Auswertung der Gerätebuchhaltung, die einen Gewinn (iSe etwa 30%igen Einsatzüberhanges) in der Höhe von 930,20 Euro ausweist.  Sowohl der Prozentsatz als auch der Betrag an sich sind prima facie nicht als geringfügig zu bezeichnen und liegen fernab der (insbesondere unternehmerisch) lebensfremden Berechungshypothese des Bw, dass Einsatz und Auszahlung, wenn sie die selbe Höhe erreichten, zwar erheblichen Umsatz darstellten, aber eben keinen (eingriffsbegründenden) Gewinn. Durch die bloß pauschal formulierte Behauptung, dass sich die Behörde mit der "Geringfügigkeit nicht (ausreichend) auseinandergesetzt" habe, wird auch durch den Bw in keiner Weise dargetan, inwiefern es sich in den vorliegenden Fällen um bloß geringe Umsätze gehandelt haben soll; konkrete Umsatzzahlen unter Vorlage von Belegen werden nicht genannt. Auch sonst werden keinerlei Anhaltspunkte dafür gegeben, weshalb es sich (trotz anders lautender Aktenlage) bei den in Rede stehenden Ausspielungen um bloß geringfügige Verstöße gegen das GSpG handeln sollte.

 

Mit den – detaillierten – Ausführungen, dass die Schätzung von Umsätzen im Zusammenhang mit der Geringfügigkeit nach § 54 Abs.1 GSpG an den Anforderungen der Schätzung von Abgaben(-schuldigkeiten) nach den Vorschriften der BAO auszurichten sei, verkennt der Bw, dass die Einschätzung der Geringfügigkeit nach § 54 Abs.1 GSpG keine abgabenrechtliche Schätzung darstellt. So handelt es sich bei dem "Verstoß" iSd § 54 Abs.1 leg.cit. eben nicht um einen (finanz-)abgabenrechtlichen Verstoß, sondern um einen Verstoß iSe Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs.1 GSpG. Dem entsprechend wird die Heranziehung der geschätzten Umsätze von den zitierten Erläuternden Bemerkungen auch nur als eine Möglichkeit (von mehreren), die Schwere des konkreten Eingriffes zu ermitteln, genannt (arg.: "beispielsweise").

 

Eine Geringfügigkeit des Verstoßes iSd § 54 Abs.1 GSpG scheidet daher aus den dargelegten Gründen von vornherein aus. Zudem ergibt sich schon aus § 53 Abs.1 GSpG, dass eine Beschlagnahme auch dann gesetzlich zulässig ist, selbst wenn die Einziehung gem. § 54 Abs.1 letzter Satzteil GSpG aufgrund Geringfügigkeit tatsächlich nicht erfolgt, da § 53 Abs.1 GSpG lediglich auf die "vorgesehene" Einziehung abstellt.

 

Für die Beschlagnahme genügt iSd § 53 Abs.1 Z1 lit.a GSpG der entsprechend substanziierte Verdacht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen (mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird) fortgesetzt gegen § 52 Abs.1 leg.cit. verstoßen wird; es muss also etwa ein begründeter Verdacht von (fortgesetzten) verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs.4 leg.cit. – konkret deren Veranstaltung, Organisation oder unternehmerische Zugänglich-Machung bzw. Beteiligung (§ 52 Abs.1 Z1 leg.cit.) bzw. die Förderung oder Ermöglichung der Teilnahme an solchen Ausspielungen (§ 52 Abs.1 Z6 leg.cit.) – bestehen. Dass aber mit dem oa. Gegenstand bis zur Beschlagnahme verbotene Ausspielungen iSd § 2 leg.cit. im oa. Aufstellungslokal mit entsprechend erbrachtem Spieleinsatz der Spieler bei in Aussicht gestellten Gewinnen durchgeführt wurden bzw. jedenfalls ein diesbezüglicher Verdacht vorliegt, ergibt sich unstreitig aus den Erhebungen der Finanzpolizei und den dabei festgestellten Einsatzhöhen bzw. verfügbaren Spielen und wird auch von den Berufungswerberinnen dem Grunde nach nicht bestritten. Darauf gründet sich der Verdacht, dass auch künftig – dh "fortgesetzt" – gegen die Bestimmungen des § 52 Abs.1 (insbes. Z1 bzw. Z6) GSpG verstoßen wird (vgl. eingehend VwGH 20.12.1999, 97/17/0233).

 

Daran änderte auch die in den Berufungen vorgebrachte Einbeziehung von Sachverständigengutachten nichts. Eine unrichtige rechtliche Einschätzung eines Sachverständigen kann im Ergebnis nicht zu einer unzulässigen Auslegung des Gesetzes führen. Im Übrigen ist hinsichtlich des erhöhten Sorgfaltsmaßstabes – der freilich erst im konkreten Verwaltungsstrafverfahren ieS von Relevanz sein wird – in Bereichen wie dem vorliegenden, wo bewusst eine Konstruktion gewählt wird, mit der die rechtlichen Möglichkeiten bis zum Äußersten ausgereizt werden sollen, auf die strenge Judikaturlinie des Verwaltungsgerichtshofes hinzuweisen (VwGH 20.7.2011, 2011/17/0135; 14.12.2011, 2011/17/0127, uvm – jeweils uHa frühere Entscheidungen).

 

Die rechtliche Qualifikation der Stellung des Bw in Bezug auf die strafbare Handlung, auf die sich der Verdacht bezieht, ist nicht von Bedeutung (VwGH 10.5.2010, 2009/17/0202). So ist unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung nach § 52 Abs.1 Z1 iVm § 53 Abs.1 Z1 lit.a GSpG nicht ausschlaggebend, ob der Bw selbst Veranstalter der entgegen dem Glücksspielgesetz betriebenen Glücksspiele sind bzw. ob diese Spiele auf ihre Rechnung betrieben wurden. "Ausschlaggebend ist lediglich der Verdacht eines Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz, unerheblich ist es hingegen, ob (auch) der Eigentümer der Geräte eine Übertretung des Glücksspielgesetzes zu verantworten hat."

 

5.2.6. Die Anregung in den Berufungen, das gegenständliche Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung des EuGH über einen Vorabentscheidungsantrag auszusetzen, wird seitens des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates aufgrund der zuletzt ergangenen Entscheidungen des Verfassungsgerichtshofes (VfGH 14.6.2012, G4/12-10 ua; 6.12.2012, B 1337/11 ua) sowie im Lichte der aktuellen verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung nicht aufgegriffen.

 

5.3. Abschließend sei für das weitere Verfahren Folgendes angemerkt:

 

Wenn auch die Beurteilung des Vorliegens eines begründeten Verdachts iSd § 53 Abs.1 GSpG noch keine abschließende rechtliche Beurteilung des konkreten Sachverhalts als Verwaltungsübertretung iSd GSpG erfordert, wird dies – insbesondere auch im Hinblick auf eine endgültige und gesicherte Abgrenzung zum Gerichtsdelikt nach § 168 StGB (der im Lichte des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Doppelbestrafungsverbotes und der vom Verwaltungsgerichtshof postulierten Subsidiarität des Verwaltungsstraftatbestandes gegenüber dem Gerichtsdelikt [vgl. VwGH 22.3.1999, 98/17/0134; VwGH 8.9.2009, 2009/17/0181] besondere Bedeutung zukommt) – im Rahmen eines allfällig folgenden Strafverfahrens sehr wohl Gegenstand sein.

 

Da es bei dem oa. Gerät mit den darauf verfügbaren Spielen schon im Beschlagnahmeverfahren nicht ausgeschlossen erscheint, dass das dem Verdacht iSd § 53 Abs.1 Z1 lit.a GSpG zugrundeliegende Verhalten den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet und infolge der Subsidiarität der Verwaltungsstraftatbestände nach § 52 GSpG nicht von den Verwaltungsbehörden zu ahnden wäre, wird die belangte Behörde eingehend zu prüfen haben, ob (auch) ein Verdacht auf eine gemäß § 30 Abs.2 VStG relevante gerichtlich strafbare Handlung vorliegt; gegebenenfalls wird – unter Zugrundelegung der diesbezüglich eindeutigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, 2011/17/0233; 22.3.1999, 98/17/0134) – gemäß § 78 Abs.1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft zu erstatten und sodann das Verwaltungsstrafverfahren bis zum Ausgang des gerichtlichen Strafverfahrens gem. § 30 Abs.2 VStG auszusetzen sein.

 

6. Aufgrund eines hinreichend substanziierten Verdachtes auf einen fortgesetzten Verstoß gegen Bestimmungen des § 52 Abs.1 GSpG war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Markus Kitzberger

 

 

 

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