Linz, 24.06.2013
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 5. Kammer (Vorsitzende: Mag. Michaela Bismaier, Berichterin: Dr. Andrea Panny, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über die Berufung des Herrn x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 18. Mai 2012, GZ: SV96-464-2011, wegen Verwaltungsübertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 8. November 2012 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Der Berufungswerber hat keine Verfahrenskostenbeiträge zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: § 66 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 18. Mai 2012, GZ: SV96-464-2011, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975, BGBl.Nr. 218/1975 idgF acht Geldstrafen in Höhe von je 3.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von je 144 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von insgesamt 2.400 Euro vorgeschrieben.
Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Sie haben als seit 20.1.2010 selbständig vertretender handelsrechtl. GF – damit als zur Vertretung nach außen berufenes, gemäß § 9/1 VStG verantwortliches Organ – der x, FN x, mit Sitz in x, zu verantworten, dass von dieser Gesellschaft die Ausländer:
1. x, rumän. StA, geb. x; von 19.9.2011,
2. x, ukrain. StA, geb. x; von 21.9.2011,
3. x, ″ , geb. x; von 15.9.2011,
4. x, ″ , geb. x; von 28.7.2011,
5. x, rumän. StA, geb. x, von 19.9.2011,
6. x, ″ , geb. x; ″ ,
7. x, ″ , geb. x; von 19.9.2011,
8. x, ukrain. StA, geb. x, von 15.9.2011
bis 18.10.2011, bis zur Kontrolle gegen 11:15 Uhr, auf der auswärtigen Baustelle 'Linz.Punkt', Weingartshofstr., 4020 Linz, als Eisenbieger/-verleger beschäftigt wurden, obwohl für diese weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4,4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3/5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15, 4c) oder eine 'Rot-Weiß-Rot – Karte plus' (§ 41a NAG) oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde."
In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass die durchgeführten Erhebungen darauf schließen lassen, dass durch die Arbeitskräfte der Firma x kein eigenständiges Werk erbracht wurde, sondern vielmehr von einer Arbeitskräfteüberlassung dieser Firma an die Firma x auszugehen ist, die laut Strafantrag tatsächlich dieses Werk ausführte. Es wird begründend auf den im Strafantrag schlüssig und widerspruchsfrei dargelegten Sachverhalt verwiesen.
Des Weiteren bringt die belangte Behörde ihre für die Strafbemessung maßgeblichen Gründe dar.
2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw eingebrachte Berufung vom 8. Juni 2012, in der der Bw ausführt, dass das von ihm vertretene Unternehmen nicht Auftragnehmer war, sondern den Subunternehmern deutschsprachige Führungskräfte für den reibungslosen Baustellenablauf mit den Baustellenpolieren und Bauleitern zur Verfügung stellte.
3. Mit Schreiben vom 25. Juni 2012 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da 2.000 Euro übersteigende Geldstrafen verhängt wurden, ist dieser zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen Berufungsverhandlung am 8. November 2012, die aufgrund des sachlichen Zusammenhangs der den Verfahren zugrundeliegenden Verwaltungsübertretungen gemäß § 51e Abs.7 VStG gemeinsam mit der im Verfahren zu VwSen-253192 anberaumten Verhandlung durchgeführt wurde. An dieser haben der Bw, ein Vertreter der belangten Behörde sowie ein Vertreter des Finanzamtes Linz als Parteien teilgenommen. Als Zeuge wurde Herr x einvernommen. Der Bw legte in der mündlichen Berufungsverhandlung sowie über Aufforderung des Unabhängigen Verwaltungssenates im Anschluss an die Berufungsverhandlung schriftliche Unterlagen sowie Abrechnungen vor, die der am Verfahren beteiligten Organpartei im Rahmen des Parteiengehörs zur Stellungnahme übermittelt wurden.
4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:
Der Bw war zum Kontrollzeitpunkt handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma "x" mit Sitz in x (in der Folge: Firma x).
Anlässlich einer Kontrolle durch das Finanzamt Linz auf der Baustelle Wohn- und Bürogebäude "Linz.Punkt", Weingartshofstraße, 4020 Linz, am 18. Oktober 2011, wurde der Dienstnehmer der Firma x, Herr x, gemeinsam mit
1. x, rumän. StA,, geb. x,
2. x, ukrain. StA, geb. x,
3. x, ukrain. StA, geb. x,
4. x, ukrain. StA, geb. x,
5. x, rumän. StA, geb. x,
6. x, rumän. StA, geb. x,
7. x, rumän. StA, geb. x,
8. x, ukrain. StA, geb. x,
bei Eisenverlegearbeiten angetroffen. Herr x teilte diese Arbeiter ein, erteilte ihnen Arbeitsanweisungen, kontrollierte deren Arbeit und führte Anwesenheitslisten, die er dem Bw übergab, der sie an die spanische Firma x, (in der Folge: Firma x), weiterleitete.
Die ausländischen Arbeiter gaben in denen ihnen von den Kontrollbeamten vorgelegten Personenblätter an, dass sie derzeit für die Firma „x“ bzw. für „x“ arbeiten, von der sie auch entlohnt werden. Ihre Arbeitsanweisungen würden sie von x erhalten.
Aus den bei der Kontrolle vorgelegten Vertragsunterlagen geht hervor, dass Generalunternehmer des Bauvorhabens die Firma x, ist, die die Bewehrungsarbeiten bei diesem Bauvorhaben im Rahmen eines Subauftrages an die Firma x, erteilte. Dieses Unternehmen wiederum hat den Auftrag an die Firma x, weitervergeben, von der die Eisenverlegearbeiten nach der Vergabeverhandlung vom 30. 8. 2011 an die spanische Firma x, als deren Ansprechpartnerin im Vertrag Frau x bezeichnet wird, weitervergeben hat.
In der mündlichen Berufungsverhandlung gab der Bw an, dass die Firma x bei der gegenständlichen Baustelle keinen Auftrag übernommen habe, vielmehr habe die Firma x mit dem spanischen Unternehmen x eine Vereinbarung getroffen, teilweise zwei Arbeitnehmer der Firma x, darunter Herr x ab 5.9.2011, auf unbestimmte Zeit an die Firma x überlassen werden und unter deren Verantwortlichkeit tätig sind. Eine Auftragsbestätigung mit diesem Inhalt legte der Bw anlässlich der mündlichen Berufungsverhandlung am 8. November 2012 vor und übermittelte dem Unabhängigen Verwaltungssenat über Aufforderung im Anschluss Rechnungen sowie Abrechnungsunterlagen zwischen der Firma x und der Firma x vom Oktober, November sowie Dezember 2011.
In einem beim Unabhängigen Verwaltungssenat zu VwSen-253168 protokollierten Berufungsverfahren wegen Übertretung nach dem AVRAG wurde Frau x als Verantwortliche der Firma x die Nichtbereithaltung von Unterlagen als Beschäftigerin von auf der gegenständlichen Baustelle eingesetzten Arbeitern der Firma x für schuldig erkannt.
Im Verfahren konnte nicht zweifelsfrei geklärt werden, ob die angeführten ausländischen Staatsangehörigen in den im Straferkenntnis angeführten Zeiträumen von der Firma x beschäftigt wurden.
4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, insbesondere den der gegenständlichen Anzeige beiliegenden Personenblätter, sowie dem Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung vom 8. November 2012 und den im Verfahren vorgelegten Unterlagen sowie dem Verfahrensakt zu VwSen-253168.
In der mündlichen Berufungsverhandlung bestätigte der Bw im Wesentlichen die Aussagen des Zeugen x sowohl anlässlich der Kontrolle sowie in der mündlichen Berufungsverhandlung und gab an, dass er sich zum Zwecke der Koordination der Arbeiter der spanischen Firma mit dem Baustellenleiter und Polier des Auftraggebers sowie der Statiker auf der Baustelle befunden habe und dafür an die spanische Firma überlassen wurde. Zum Beweis für dieses Vorbringen legte der Bw im Rahmen der Berufungsverhandlung eine Auftragsbestätigung zwischen der Firma x und der Firma x vor. Des Weiteren legte der Bw über Aufforderung des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 16. November 2012 mit E-Mail vom 3. Dezember 2012 Abrechnungsunterlagen vor.
In der gegenständlichen Anzeige scheinen keine (schriftlichen) Unterlagen auf, aus denen eine Beauftragung des vom Bw vertretenen Unternehmens mit der Ausführung von Bewehrungsarbeiten bei der gegenständlichen Baustelle ersichtlich ist. Das Berufungsvorbringen des Bw stellt sich jedenfalls für die erkennende Kammer des Unabhängigen Verwaltungssenates als nicht völlig denkunmöglich heraus. Hinzu kommt, dass seitens der belangten Behörde keinerlei Ermittlungsverfahren durchgeführt, sondern das gegenständliche Straferkenntnis – ohne dem Bw die Möglichkeit zur Rechtfertigung zu geben – ausschließlich aufgrund der vorliegenden Anzeige erlassen wurde. Der Bw hatte daher erst anlässlich der Berufungsverhandlung die Möglichkeit, sich gegenüber der Strafbehörde – unter Vorlage von Beweismitteln – zu rechtfertigen.
Im Hinblick auf die Angaben, die die im Straferkenntnis angeführten Arbeiter in den mit ihnen bei der Kontrolle aufgenommenen Personenblätter hinsichtlich ihres Beschäftigers machten, ist daher unter Berücksichtigung der dem Unabhängigen Verwaltungssenat vom Bw im Berufungsverfahren vorgelegten Unterlagen sowie dessen Aussagen zumindest zweifelhaft, ob die im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses angeführten Arbeiter tatsächlich als Eisenverleger im Auftrag und auf Rechnung der Firma x auf der Baustelle tätig waren. Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass auch seitens der Verantwortlichen der Firma x in dem beim Unabhängigen Verwaltungssenat anhängigen Berufungsverfahren wegen Übertretung nach dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz ausdrücklich vorgebracht wurde, dass für den reibungslosen Baustellenablauf lediglich Koordinationspersonal seitens der Firma x zur Verfügung gestellt wurde, die Bauarbeiten jedoch zur Gänze durch die Firma x erfolgten.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
5.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Rot-Weiß-Rot – Karte plus" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Rot-Weiß-Rot - Karte plus (§ 41a NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
5.2. Wie bereits ausgeführt, liegen im gegenständlichen Verfahren keine ausreichenden Beweisergebnisse vor, aus denen unzweifelhaft hervorgeht, dass die im Spruch des Straferkenntnisses angeführten Arbeiter nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt ihrer Tätigkeit auf der gegenständlichen Baustelle von der Firma x beschäftigt wurden. Für die Anwesenheit und Tätigkeit des Herrn x auf der Baustelle gibt der Bw eine Erklärung ab, die er mit der Vorlage einer schriftlichen Auftragsbestätigung untermauert. Den vorgelegten schriftlichen Unterlagen kommt zunächst eine Vermutung ihrer Richtigkeit zu, d.h. es ist davon auszugehen, dass sie den wahren Sachverhalt widerspiegeln. Dass der Vertrag von den tatsächlichen Gegebenheiten abweicht, konnte nicht zweifelsfrei festgestellt werden. Im Hinblick auf die Angaben der Ausländer in den Personenblättern, den Aussagen des Bw in der mündlichen Berufungsverhandlung kann – auch unter Berücksichtigung der Angaben des Zeugen x – nicht mit der für ein Strafverfahren ausreichenden Sicherheit festgestellt werden, dass die im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses angeführten ausländischen Staatsangehörigen zu den angeführten Zeiten von der Firma x entgegen den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes beschäftigt wurden.
Gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
6. Da die Berufung Erfolg hatte, entfällt die Verpflichtung zur Leistung von Kostenbeiträgen zum Verwaltungsstrafverfahren.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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