Linz, 10.07.2013
E r k e n n t n i sDer Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr.in Andrea Panny über die Berufung des Herrn x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 20. Mai 2010, Zl: 0046263/2009, wegen einer Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), nach Aufhebung des im ersten Rechtsgang ergangen h. Erkenntnisses vom 5. Oktober 2012 und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 25. April 2013 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und der angefochtene Bescheid mit der Maßnahme bestätigt, dass im Spruch die Wortfolge „von 05.05.2009 bis zumindest“ zu entfallen hat.
II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in der Höhe von 100 Euro zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 21, 44a und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: §§ 64 ff VStG
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 20. Mai 2010, Zl: 0046263/2009, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz eine Geldstrafe in Höhe von 500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafen von 17 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 50 Euro vorgeschrieben.
Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Sie haben als Bauleiter und gemäß § 9/2 VStG verantwortlich Beauftragter für den räumlichen Zuständigkeitsbereich Baustelle Straßenbahnlinie x der Firma x mit Sitz in x, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass von der Firma x als Arbeitgeber von 05.05.2009 bis zumindest am 03.06.2009 der türkische Staatsbürger, Herr x, geboren x, wohnhaft x als Arbeiter – am 03.06.2009 mit der Verlegung von Eisen auf der Baustelle x in x gegen Entgelt - € 1500,00 mtl. – beschäftigt wurde, obwohl für diesen Arbeitnehmer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt war oder der Ausländer weder eine Arbeitserlaubnis noch einen Befreiungsschein oder „Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt“ oder einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ oder einen Niederlassungsnachweis besaß. Sie haben der Bestellung als verantwortlich Beauftragter am 23.04.2009 zugestimmt und sind für die Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes auf der oa. Baustelle zuständig.“
Zur verhängten Strafhöhe wird angeführt, dass als strafmildernd das geständige Verhalten des Bw und dessen Unbescholtenheit gewertet wurden sowie die Anmeldung des Ausländers zur Sozialversicherung.
2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung, in der der Bw die Berufungsbehörde ersucht, die Angelegenheit anhand der bestehenden Aktenlage nochmals zu prüfen und beantragt die Einstellung des Verfahrens bzw. das Absehen von einer Bestrafung.
Begründend wird in dieser Berufung auf die Rechtfertigung vom 11. November 2009, auf die Stellungnahme des Arbeitgebers des Bw vom 26. August 2008 (!!) und das Schreiben des Bw vom 9. Februar 2010 hingewiesen. Es wird nicht bestritten, dass der Ausländer auf der gegenständlichen Baustelle gearbeitet habe. Es sei für diesen Ausländer vom AMS eine Beschäftigungsbewilligung erteilt worden, die von 25.4.2008 bis 24.4.2009 gültig gewesen sei. Einige Wochen vor Ablauf der Beschäftigungsbewilligung sei die Baustelle vom Personalbüro telefonisch über die Notwendigkeit der Verlängerung der Beschäftigungs-bewilligung informiert worden. Vom Personalbüro wurde jedoch hinsichtlich der Verlängerung der Bewilligung nicht mehr nachgefragt. Zur gegenständlichen Baustelle ist anzumerken, dass mit Schreiben vom 23. April 2009 der zuständigen Abgabenbehörde angezeigt wurde, dass Herr x nunmehr Herrn x als verantwortlicher Beauftragter iSd § 28a Abs.3 AuslBG für die Baustelle nachfolge. Dieses Schreiben sei mit 5. Mai 2009 bei der zuständigen Behörde eingelangt. Anlässlich einer Kontrolle am 3. Juni 2009 sei dann festgestellt worden, dass die Bewilligung für Herrn x noch nicht verlängert worden sei.
Zur Vertretung nach außen befugte Personen in einem großen, arbeitsteilig funktionierenden Unternehmen könnten nicht stets in eigener Person sicherstellen, dass die gegenständlichen Vorschriften immer eingehalten würden. Der einzelne Verantwortliche sei deshalb gar nicht in der Lage, alleine so eine umfassende und lückenlose Kontrolle in einem Großunternehmen aufrecht zu erhalten, um damit Gesetzesverstöße stets zu vermeiden. Natürlich könne jedoch ein „Organisationsverschulden“ angelastet werden. Es sei Pflicht des Unternehmers, der naturgemäß nicht mehr sämtlichen Überwachungsaufgaben nachkommen könne, durch ein ausreichend dichtes und zulänglich organisiertes Netz von ihrerseits wieder überwachten Aufsichtsorganen dafür zu sorgen, dass die im Unternehmen von den Beschäftigten zu beachtenden Vorschriften diesen nicht nur bekannt seien, sondern auch tatsächlich im Einzelfall eingehalten würden. Die Firma x besitze sehr wohl ein wirksames und effektives Kontrollsystem, das es im komplexen Unternehmensgefüge ermögliche, lückenlos die Einhaltung der verwaltungsrechtlichen Bestimmungen zu überwachen und zu kontrollieren. Die Firma besitze seit 1996 ein Qualitätsmanagementsystem, welches ständig verbessert und den gegebenen Situationen angepasst werde. Dies stelle für die Geschäftsführung sowie für die Mitarbeiter der x-Abteilung natürlich eine große Herausforderung dar, zumal das Unternehmen in den letzten 10 Jahren äußerst stark expandiert habe und nunmehr Filialen in sämtlichen Bundesländern Österreichs betreibe. Zur Sommerzeit seien nahezu 1000 Mitarbeiter beschäftigt. Auch der Umsatz sei zwischen 1996 und 2009 von 50 Mio. Euro auf nahezu 190 Mio. Euro gestiegen. Dass x ein funktionierendes Kontrollsystem besitze, beweise auch die Tatsache, dass es seit der Gründung des Unternehmens 1961 zu keiner Verurteilung bzw. Bestrafung nach dem AuslBG gekommen sei. Es seien daher zweifelslos entsprechende Maßnahmen gesetzt worden, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lasse. Der vorliegende Fall sei daher zweifellos dahingehend zu qualifizieren, dass lediglich in diesem Einzelfall von einem Mitarbeiter vergessen worden sei zu kontrollieren, ob die konkrete Weisung nach der Verlängerung der Beschäftigungsbewilligung auch tatsächlich umgesetzt worden sei. Es handle sich damit um ein einmaliges menschliches Versagen, das auch von der besten Organisation niemals zu 100% ausgeschlossen werden könne.
3. Über diese Berufung hat der Unabhängige Verwaltungssenat im ersten Rechtsgang mit Erkenntnis vom 5. Oktober 2010, VwSen-252511/8/Py/Hue/Hu entschieden, die Berufung abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt. Der Bw hat gegen dieses Erkenntnis Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof erhoben.
Mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 4. Oktober 2012, Zl. 2010/09/0225-0227/5 wurde das Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 5. Oktober 2010, VwSen-252511/8/Py/Hue/Hu, wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben. Der Verwaltungsgerichtshof führte nach Darstellung des Verfahrensganges in rechtlicher Hinsicht Folgendes aus:
„Die Beschwerdeführer machen noch geltend, dass das betriebliche Kontrollsystem zur Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG jedenfalls wirksam und effizient gewesen sei und nur durch eine Verkettung unglücklicher Umstände, die nicht vorhersehbar gewesen seien, die Verlängerung der Beschäftigungsbewilligung für A.M. unterbleiben sei. Die belangte Behörde wäre jedenfalls verpflichtet gewesen, - auch zu diesem Thema – eine öffentlich mündliche Verhandlung durchzuführen.
Mit diesem Hinweis weisen die Beschwerdeführer auf eine den angefochtenen Bescheiden anhaftende Rechtswidrigkeit hin:
§ 51e VStG in der hier maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 65/2002 lautet auszugsweise:
Öffentliche mündliche Verhandlung (Verhandlung)
(1) Der Unabhängige Verwaltungssenat hat eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
(2) Die Verhandlung entfällt, wenn
1. der Antrag der Partei oder die Berufung zurückzuweisen ist oder bereits auf
Grunde der Aktenlage feststeht, dass der mit Berufung angefochtene Bescheid
aufzuheben ist;
2. der Devolutionsantrag zurückzuweisen oder abzuweisen ist.
(3) Der Unabhängige Verwaltungssenat kann von einer Berufungsverhandlung absehen, wenn
1. in der Berufung nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wird oder
2. sich die Berufung nur gegen die Höhe der Strafe richtet oder
3. im angefochtenen Bescheid eine 500 € nicht übersteigende Geldstrafe ver-
hängt wurde oder
4. sich die Berufung gegen den verfahrensrechtlichen Bescheid richtet
und keine Partei die Durchführung einer Verhandlung beantragt hat. Der Berufungswerber hat die Durchführung einer Verhandlung in der Berufung zu beantragen. Etwaigen Berufungsgegnern ist Gelegenheit zu geben, einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.
(4) Der Unabhängige Verwaltungssenat kann ungeachtet eines Parteienantrages von einer Verhandlung absehen, wenn er einen verfahrensrechtlichen Bescheid zu erlassen hat, die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Sache zu erwarten lässt, und dem nicht Art. 6 Abs.1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl.Nr. 210/1958, entgegensteht.
(5) Der Unabhängige Verwaltungssenat kann von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.
Wie aus dem oben wiedergegebenen Wortlaut der Berufung der Beschwerdeführer ergibt, haben sie zwar die Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung nicht beantragt; ein Verzicht darauf liegt allerdings auch nicht ausdrücklich vor. Die belangte Behörde hat vielmehr offenkundig in Hinblick auf die in erster Instanz ausgesprochene Strafhöhe gemäß § 51e Abs.3 Z3 VStG von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung Abstand genommen.
Der Verfassungsgerichtshof hat allerdings in seinem Erkenntnis vom 18. Juni 2003, B 1312/02, Slg.Nr. 16.894, und vom 24. Februar 2004, B 931/03, Slg.Nr. 17121, unter dem Blickwinkel des Art. & EMRK die Auffassung vertreten, das in § 51e Abs.3 VStG dem Unabhängigen Verwaltungssenat eingeräumte Ermessen, ob er eine mündliche Verhandlung durchführe, sei dergestalt auszulegen, dass die Unterlassung der Antragstellung auf Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung dann nicht zum Nachteil und zum Verlust prozessualer Rechte der Partei führen kann, wenn diese im Zeitpunkt der Einbringung ihrer Berufung nicht durch einen Rechtsanwalt vertreten war, weil die Antragstellung (wie auch der schlüssige Verzicht auf ein Recht) die Kenntnis dieses Rechts voraussetze.
Dieser Auffassung des Verfassungsgerichtshofes hat sich auch der Verwaltungsgerichtshof angeschlossen (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 18. September 2008, Zl. 2006/09/0110, vom 29. September 2010, Zl. 2010/10/0168, und vom 18. Oktober 2011, Zl. 2010/02/0099).
Dass die Beschwerdeführer im gegenständlichen Verfahren als nicht anwaltlich vertretene Berufungswerber in ihrer erkennbar nicht nur auf die Strafhöhe eingeschränkten und damit sachverhaltsbezogene Berufung keinen ausdrücklichen Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung gestellt haben, berechtigte daher die belangte Behörde nicht zu der Annahme, dass damit bereits ein konkludenter Verzicht auf die in Strafsachen grundsätzlich garantierte mündliche Verhandlung abgegeben worden wäre, zumal weder im erstinstanzlichen Straferkenntnis noch im Berufungsverfahren eine Belehrung über die Antragstellung stattgefunden hat; es deuten auch sonst keine Umstände darauf hin, dass die Beschwerdeführer von der Möglichkeit einer Antragstellung hätten wissen müssen. Zu Unrecht hat daher die belangte Behörde – auch unter dem Aspekt des § 51e Abs.3 Z3 VStG – von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen.
Daher waren die angefochtenen Bescheide gemäß § 42 Abs.2Z3 VwGG aufzuheben.“
Diese Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes bewirkt, dass über die Berufung des Bw gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 20. Mai 2010, Zl. 0046263/2009, neuerlich unter Beachtung der Rechtsansicht des Verwaltungsgerichthofes zu entscheiden ist.
4. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Anberaumung und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 25. April 2013, die aufgrund des sachlichen Zusammenhangs der den Verfahren zugrunde liegenden Verwaltungsübertretungen gemäß § 51e Abs.7 VStG gemeinsam mit der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren zu VwSen-2252518 des handelsrechtlichen Geschäftsführers der Firma x durchgeführt wurde. An dieser haben der Rechtsvertreter der Bw, ein Vertreter des Magistrat Linz sowie ein Mitarbeiter der x als Zeuge teilgenommen.
5.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:
Mit Bestellurkunde vom 23. April 2009, bei der zuständigen Abgabenbehörde eingelangt und damit wirksam am 5. Mai 2009, wurde der Bw für die Baustelle „x“ zum verantwortlich Beauftragten der x für die Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG bestellt.
Anlässlich einer Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz auf der Baustelle „x“ der x am 3. Juni 2009 wurde der türkische Staatsangehörige x, geb. x, beim Verlegen von Baustahl angetroffen. Herrn x wurde ca. eine Woche vor der Kontrolle aufgrund des akuten Personalbedarfs auf der gegenständlichen Baustelle von einer anderen Baustelle der x abgezogen und der Baustelle „x“ zugeteilt.
Der Bw ließ sich zu Beginn seiner Tätigkeit von Herrn x die Anmeldung zur Sozialversicherung zeigen, das Vorliegen der arbeitsmarktbehördlichen Voraussetzungen für seine Beschäftigung wurde von ihm nicht kontrolliert.
Zum Kontrollsystem der x wird in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, dass es ständige Kontrollen bezüglich des Vorliegens der Arbeitsbewilligungen gegeben hat, speziell im Zusammenhang mit Subunternehmern bzw. Leasingfirmen, da hier das Risiko höher gewesen ist. Bei den fix angestellten Arbeitnehmern der x ist der Bw davon ausgegangen, dass diese Kontrolle durch das Lohnbüro durchgeführt wird. Im Falle des Ablaufes einer Beschäftigungsbewilligung hatte das Lohnbüro den Bauleiter einer Baustelle davon zu informieren und hatte dieser die neuerliche Antragstellung zu veranlassen. Im Fall von x erfolgte keine Kontrolle durch das Lohnbüro, ob die Beschäftigungsbewilligung verlängert wurde oder nicht.
Auf der Baustelle X wurde ein von der ARGE x eingeführtes System mit elektronischen Identitätskarten für die Arbeiter übernommen. Die x fungierte als Nachunternehmer dieser ARGE. Die Identitätskarten, die zum Aufenthalt auf der Baustelle berechtigten, wurden nur nach Vorlage der erforderlichen arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungen und Identitätsnachweise ausgegeben. Da x bereits längere Zeit für die x tätig war und daher nicht im Speziellen für die Baustelle X eingestellt wurde, reichte zur Ausstellung einer Identitätskarte die Vorlage des Sozialversicherungsnachweises. Vor Einführung des von der ARGE übernommenen Systems der Identitätskarten hat es bei der x firmenintern keine derartigen Kontrollen gegeben. Regelmäßige Kontrollen auf Baustellen hat es nur hinsichtlich der Sicherheitsbestimmungen durch die Sicherheitsfachkraft bzw. durch die Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse gegeben.
5.2. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung vom 25. April 2013 wird die Arbeitsleistung des türkischen Staatsbürgers x für die x in der Zeit von 25.4.2009 bis 3.6.2009 ohne aufrechte Beschäftigungsbewilligung dem Grunde nach nicht bestritten. Die Beschäftigungsbewilligung für den bereits seit längerer Zeit bei der x beschäftigten Ausländer ist am 24.4.2009 abgelaufen.
Der Umstand, dass vom Bw bei Herrn x lediglich eine Kontrolle der Anmeldung zur Sozialversicherung durchgeführt wurde, ist der Aussage des Bw in der mündlichen Berufungsverhandlung vom 23. April 2013 zu entnehmen. Die grundsätzlichen Feststellungen zum Kontrollsystem im Unternehmen gehen auf die Schilderungen des Bw sowie die Aussagen des Zeugen x in der mündlichen Berufungsverhandlung zurück.
5.3. Allerdings konnte im Berufungsverfahren nicht zweifelsfrei geklärt werden, ab welchem Zeitpunkt Herr x tatsächlich auf der gegenständlichen Baustelle, für den der Bw die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung für die Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG trug, eingesetzt wurde, zumal er offenbar zur Personalverstärkung von einer anderen Baustelle des Unternehmens abgezogen und dem Bw zugeteilt wurde. Der dem Bw zur Last gelegte Tatzeitraum wurde daher auf den Kontrolltag eingeschränkt.
6. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
6.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine „Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt“ oder einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5
leg.cit.
d) nach Bestimmungen des § 18 leg. cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüber-
lassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch einen Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine „Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt“ (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel „Daueraufenhalt-EG“ (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
6.2. Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.
Nach § 28a Abs.3 AuslBG wird die Bestellung von verantwortlich Beauftragten gem. § 9 Abs.2 und 3 VStG für die Einhaltung dieses Bundesgesetzes erst rechtswirksam, nachdem bei der zuständigen Abgabebehörde eine schriftliche Mitteilung über die Bestellung samt Nachweis der Zustimmung des Bestellten eingelangt ist.
6.3. Es steht fest und wird auch nicht bestritten, dass der türkische Staatsbürger x in der Zeit von 25. April 2009 bis 3. Juni 2009 von der x als Arbeiter auf verschiedenen Baustellen beschäftigt wurde, obwohl dessen Beschäftigungsbewilligung am 24. April 2009 abgelaufen ist. Am 3. Juni 2009 wurde Herr x auf der Baustelle „X“ der x, für die der Bw zum verantwortlichen Beauftragten für die Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG bestellt wurde, zum Verlegen von Baustahl eingesetzt. Damit ist die Tat in objektiver Hinsicht erfüllt.
6.4. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.
Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Das Bestehen eines wirksamen Kontrollsystems, um derartige verwaltungsstrafrechtliche Übertretungen hintanzuhalten, kann vom erkennenden Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates nicht festgestellt werden. Es mag zwar richtig sein, dass firmenintern das Lohnbüro für die rechtzeitige Einholung der arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungen für die ausländischen Arbeitskräfte zuständig ist, der Bw hätte aber eine ausreichende Kontrolle einzurichten, um die Einhaltung einer solchen Weisung überwachen zu können. Vielmehr gestand der Bw selbst ein, dass gerade bei eigenem Personal eine entsprechende Kontrolldichte nicht Platz gegriffen hat und er sich von Herrn x zu Beginn lediglich die Anmeldung zur Sozialversicherung zeigen ließ, nicht aber das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen nach dem AuslBG für dessen Beschäftigung überprüfte.
Ein effizientes Kontrollsystem im Sinne einer effektiven Überwachung der lückenlosen Anwendung der gesetzlichen Bestimmungen beinhaltet auch die Evidenzhaltung des Ablaufes der Gültigkeitsdauer, der dem Ausländer ausgestellten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung und Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses für den Fall der nicht rechtzeitigen Antragstellung auf Verlängerung. Eine derartige Evidenzhaltung und Kontrolle ist einem Arbeitgeber jedenfalls auch zumutbar (VwGH vom 16.12.2008, 2007/09/0290).
Zur bestrittenen Erfüllung der subjektiven Tatseite ist deshalb auszuführen, dass Übertretungen des § 28 Abs.1 AuslBG Ungehorsamkeitsdelikte iSd § 5 Abs.1 VStG darstellen, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört. Der Bw ist dann strafbar, wenn er nicht genügende Vorkehrungen getroffen hat, um die Verwirklichung des Tatbildes zu verhindern. Solange der Bw nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft, hat die Behörde anzunehmen, dass der Verstoß bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte vermieden werden können (vgl. VwGH 2008/09/0102 vom 15. Oktober 2009). Die Erteilung von Weisungen entschuldigt den Arbeitgeber (bzw. den zur Vertretung nach außen Berufenen) nur dann, wenn er darlegt und glaubhaft macht, dass er Maßnahmen ergriffen hat, um die Einhaltung der erteilten Anordnungen betreffend die Beachtung der Rechtsvorschriften über die Beschäftigung von Ausländern zu gewährleisten, insbesondere welche Kontrollen er eingerichtet und wie er sich vom Funktionieren des Kontrollsystems informiert hat. Das entsprechende Kontrollsystem hat selbst für den Fall eigenmächtiger Handlungen von Arbeitnehmern Platz zu greifen (vgl. u.a. VwGH 2000/02/0228 vom 19. Oktober 2001 und 2003/09/0124 vom 15. September 2004).
Es ist dem Bw in der Verhandlung nicht gelungen darzulegen, auf welche Weise er für die Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG auf der gegenständlichen Baustelle Vorsorge getroffen hat. Das Vorbringen des Bw war daher nicht geeignet, ein wirksames Kontrollsystem darzulegen, weshalb die gegenständliche Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht anzulasten ist.
6.5. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Unter Zugrundelegung der vorliegenden Milderungsgründe (die vom Bw wiederholt betonte Unbescholtenheit, die Anmeldung des türkischen Arbeitnehmers beim Sozialversicherungsträger, das Tatsachengeständnis) und dem Fehlen von Erschwernisgründen wurde bereits von der Erstbehörde das außerordentliche Milderungsrecht (§ 20 VStG) angewandt und der so gewonnene Strafrahmen voll zugunsten des Bw ausgeschöpft. Die von der Erstbehörde verhängte Strafe konnte daher – trotz der erforderlichen Einschränkung der Tatzeit auf den Kontrolltag – nicht weiter herabgesetzt werden. Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes verstößt die Berufungsbehörde gegen das Verschlimmerungsverbot insbesondere auch dann nicht, wenn sie im Rahmen der gemäß § 66 Abs.4 AVG vorzunehmenden eigenen Bewertung von Milderungs- und Erschwernisgründen trotz Wegfalls eines Erschwerungsgrundes oder Hinzutritts eines Milderungsgrundes begründeterweise zur gleichen Strafhöhe gelangt wie die Behörde erster Instanz (vgl. das hg. Erkenntnis vom 18. Oktober 2007, Zl. 2006/09/0031).
Das Gebot des § 3 Abs.1 AuslBG, einen ausländischen Arbeitnehmer ohne behördliche Bewilligung nicht zu beschäftigen, dient dem öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung eines geordneten Arbeitsmarktes und dem Schutz inländischer Arbeitnehmer. Die Bedeutung des strafrechtlichen Rechtsgutes kann daher nicht als gering angesehen werden. Zudem kann im Hinblick auf den Umstand, dass vom Bw das Vorliegen der arbeitsmarktbehördlichen Voraussetzungen für den Einsatz des Ausländers nicht überprüft wurde, sondern von ihm lediglich der Nachweis der Anmeldung zur Sozialversicherung eingefordert wurde, das Verschulden nicht als gering angesehen werden, weil von einem bloß geringfügigen Verschulden im Sinne dieser Bestimmung nur dann gesprochen werden kann, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechtsgehalt und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 15. Oktober 2009, Zl. 2008/09/0015). Dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist es daher verwehrt, über den Beschuldigten gemäß § 45 Abs.1 Z4 VStG, BGBl. Nr. 52/1991 idF BGBl. I Nr. 33/2013 lediglich eine Ermahnung auszusprechen, da die dafür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen nicht vorliegen.
Gerade bei Unternehmen wie dem gegenständlichen, ist der Sorgfaltsmaßstab hinsichtlich der Anforderungen an die organisatorischen Vorkehrungen zur Hintanhaltung von Verstößen gegen das AuslBG hoch anzusetzen, da ansonsten nicht nur das einmalige, sondern sogar das gehäufte Auftreten von Verletzungen des Schutzzweckes des AuslBG droht. Das vom Bw dargelegte Kontrollsystem ist – wie vorher schon näher ausgeführt wurde – zur Hintanhaltung von Übertretungen nach dem AuslBG unzureichend und trat die unberechtigte Beschäftigung zudem erst durch die durchgeführte Kontrolle der Abgabenbehörde hervor.
Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.
7. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt wurde, hat der Bw gemäß § 64 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe zu leisten.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.
Dr.in Andrea Panny Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.
VwGH vom 24. Jänner 2014, Zl.: 2013/09/0135-3
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