Linz, 25.07.2013
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung der Frau x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 31. Mai 2012, GZ: SV96-192-2010/La, wegen Übertretungen nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 28. Juni 2013 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: § 66 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 31. Mai 2012, SV96-191-2010/La, wurden über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 33 Abs.1 iVm § 111 Abs.1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl.Nr. 189/1955 idgF vier Geldstrafen in Höhe von je 365 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von je 11 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 146 Euro vorgeschrieben.
Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Sie, Frau x, haben es als Hälfteeigentümer der Liegenschaft x und Beschäftiger verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass Sie als Dienstgeber i.S. § 35 Abs.1 ASVG, am 2.10.2010 gegen 15.58 Uhr,
a) x, geb. x
b) x, geb. x
c) x, geb. x
d) x, geb. x
bei den es sich um in der Krankenversicherung vollversicherte pflichtversicherte Personen handelt, auf der Baustelle in x mit dem Errichten einer Schalung beschäftigt haben, obwohl diese nicht vor Arbeitsantritt zur Pflichtversicherung bei der Oö. Gebietskrankenkasse angemeldet wurden."
In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen zusammengefasst aus, dass Herr x zur Sozialversicherung durch das Einzelunternehmen x angemeldet war, allerdings nur geringfügig mit 11,5 Stunden pro Woche und wurde dieser rückwirkend am 5. Oktober 2010 als vollbeschäftigter Fahrer angemeldet. In den Rechtfertigungen ist es der Beschuldigten nicht gelungen darzulegen, dass am Kontrolltag, dem 2. Oktober 2010, die angeführten Personen die Arbeit im Rahmen eines Freundschaftsdienstes verrichtet haben, weshalb von einem sozialversicherungspflichtigen Verhältnis ausgegangen wird.
Dem Einwand, wonach die Bw als Hälfteeigentümerin nicht strafrechtlich zur Verantwortung zu ziehen ist, wird entgegengehalten, dass die allgemeine Lebenserfahrung zeigt, dass Ehegatten speziell beim Hausbau gemeinsame Entscheidungen treffen.
Abschließend legt die belangte Behörde ihre für die Strafbemessung herangezogenen Gründe dar.
2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig von der Bw im Wege ihrer rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Berufung vom 13. Juni 2012. Darin bringt die Bw vor, dass seitens der Erstbehörde ein mangelhaftes Verfahren geführt wurde, da die beantragte Einvernahme der gegenständlichen Personen als Zeugen zum Beweis dafür, dass Unentgeltlichkeit vereinbart war und ein einmaliger Freundschaftsdienst vorlag, nicht durchgeführt wurde. Die Erstbehörde habe sich lediglich auf die Stellungnahmen des Finanzamtes Wels Grieskirchen bezogen. Des Übrigen wird auf die nicht ausreichenden Deutschkenntnisse der betroffenen Personen hingewiesen und werden die bereits im Erstverfahren gestellten Beweisanträge ausdrücklich aufrechterhalten.
3. Mit Schreiben vom 21. Juni 2012 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 28. Juni 2013, die aufgrund des den Verfahren zugrundeliegenden sachlichen Zusammenhangs gemeinsam mit den in den Berufungsverfahren zu VwSen-253185, VwSen-253186, VwSen-253188 und VwSen-253189 anberaumten mündlichen Verhandlung durchgeführt wurde. An dieser Verhandlung haben die Berufungswerber mit ihrem Rechtsvertreter, eine Vertreterin der belangten Behörde sowie ein Vertreter der am Verfahren beteiligten Organpartei teilgenommen, der auch als Zeuge befragt wurde. Die übrigen von der Bw beantragten Zeugen haben der Ladung keine Folge geleistet bzw. die an sie ergangenen Ladungen nicht behoben. Der geladene Zeuge x meldete sich telefonisch während der Berufungsverhandlung und wurde – im Einvernehmen mit den anwesenden Parteien – fernmündlich zum gegenständlichen Sachverhalt befragt.
4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:
Die Bw ist gemeinsam mit ihrem Ehegatten Hälfteeigentümerin des Wohnhauses x samt angeschlossenen Garagen, ihr Ehegatte betreibt an diesem Standort zudem ein Erdaushub- und Baggerungsunternehmen.
Anlässlich einer Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz wurden am 2. Oktober 2010 gegen 16.00 Uhr der aus Bosnien-Herzegowina stammende Staatsangehörige x, geb. x, sowie die Herren x, geb. x, x, geb. x und x, geb. x, gemeinsam mit dem Berufungswerber x bei Schalungsarbeiten für eine Außenmauer zur Verbreiterung der Garage des Wohnhauses der Ehegatten x und x angetroffen. Herr x war zum Kontrollzeitpunkt als Arbeitnehmer im Unternehmen des Ehegatten der Bw geringfügig beschäftigt zur Sozialversicherung angemeldet, sein Beschäftigungsausmaß wurde nach der Kontrolle am 5. Oktober 2010 rückwirkend mit 1. Oktober 2010 auf Vollbeschäftigung erhöht. Herr x gab an, dass er die Schalungsarbeiten freiwillig und ausdrücklich unentgeltlich als Freundschaftsdienst durchgeführt hat.
Herr x, der zum Kontrollzeitpunkt als Arbeiter bei der Firma x zur Sozialversicherung gemeldet war, ist der Trauzeuge des Ehepaares x, Herr x, der zum Kontrollzeitpunkt als Musiker bzw. in einem Lokal tätig war und zur gewerblichen Sozialversicherung gemeldet war, ist ein Verwandter des Ehegatten der Bw, Herr x, der zum Kontrollzeitpunkt als Arbeiter bei der Firma x beschäftigt und zur Sozialversicherung gemeldet war, ist ein enger Freund der Familie.
Für die Bauarbeiten war ausschließlich der Ehegatte der Bw verantwortlich. Im Verfahren konnte nicht zweifelsfrei festgestellt werden, dass die angetroffenen Personen die Arbeiten nicht freiwillig, kurzfristig und unentgeltlich aufgrund ihres besonderen Verhältnisses zum Ehepaar x durchführten, sondern ihre Tätigkeit in wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit zu den Beschuldigten durchführten.
4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, insbesondere der mit dem Ehegatten der Bw anlässlich der Kontrolle aufgenommenen Niederschrift, sowie den glaubwürdigen und nachvollziehbaren Aussagen der Berufungswerber anlässlich der Befragung in der mündlichen Berufungsverhandlung. In dieser schilderte der Ehegatte der Bw glaubwürdig und nachvollziehbar, dass es sich um eine spontane Unterstützung von Freunden und Verwandten beim privaten Hausbau handelte. Konkrete Angaben oder Aussagen, aus denen zweifelsfrei eine Beschäftigung der anlässlich der Kontrolle angetroffenen Arbeiter durch die Bw in wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit hervorgeht, wurden weder am Kontrolltag festgestellt, noch trat dies während des Verwaltungsstrafverfahrens hervor. Vielmehr standen alle angetroffenen Personen in einem persönlichen Naheverhältnis zu den Bw und bestritten ihren Lebensunterhalt aus anderen Beschäftigungsverhältnissen bzw. war Herr x zum Kontrollzeitpunkt ohnehin als geringfügig Beschäftigter beim Ehegatten der Bw zur Sozialversicherung gemeldet. Der Umstand, dass dieser nachträglich als vollbeschäftigter Arbeitnehmer gemeldet wurde, kann auch mit den Bedenken zusammenhängen, die der Ehegatte der Bw anlässlich der Kontrolle hinsichtlich seines Beschäftigungsstatus hatte. Selbst Herr x, der nach Aussage der Bw gerade von einem Aufenthalt in seiner Heimat nach Österreich zurückgekehrt war, war zum Kontrollzeitpunkt im Rahmen seiner selbstständigen Tätigkeit als Musiker zur gewerblichen Sozialversicherung gemeldet. Unbestritten blieb, dass es sich bei allen auf der Baustelle angetroffenen Arbeiter um Verwandte bzw. enge Freunde der Berufungswerber handelte. Herr x gab gegenüber dem Unabhängigen Verwaltungssenat fernmündlich ausdrücklich an, dass er diese Arbeiten unentgeltlich aufgrund seiner Freundschaft verrichtete. Dass dies bei den anderen bei den Schalungsarbeiten angetroffenen Personen nicht der Fall war, konnte im Verfahren nicht zweifelsfrei festgestellt werden. Auch wird dem Vorbringen des Ehegatten der Bw Glauben geschenkt, dass dieser Arbeiten ausschließlich in seinem Auftrag durchgeführt wurden und seine Ehegattin keinerlei Aufträge erteilte. Der Umstand, dass die Arbeiter von der Bw mit Kaffee und Kuchen bewirtet wurden, stellt im Hinblick auf die persönliche Verbundenheit zwischen allen Personen auch eine im Rahmen von freundschaftlichen Treffen übliche Geste dar und kann daher nicht zweifelsfrei als Entlohnung für erbrachte Arbeitstätigkeiten angesehen werden.
5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 33 Abs.1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG, BGBl. Nr. 189/1955 idgF, haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.
Gemäß § 4 Abs. 1 Z1 ASVG sind in der Kranken-. Unfall- und Pensionsversicherung die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.
Gemäß § 4 Abs.2 erster Satz ASVG ist Dienstnehmer im Sinn dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbstständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.
Gemäß § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes
- Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
- Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
- Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
- gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.
§ 111 Abs.2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar
- mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,
- bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,
sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.
Gemäß § 539a Abs.1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach dem ASVG in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (z.B. Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend. Durch den Missbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten nach bürgerlichem Recht können Verpflichtungen nach dem ASVG, besonderes die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden (§ 539a Abs.2 ASVG). Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer, den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre (§ 539a Abs.3 ASVG).
5.2. Für die Beurteilung, ob ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorliegt, komme es auf das Gesamtbild und den wahren wirtschaftlichen Gehalt der konkret ausgeübten Tätigkeit an.
Die Bw gab an, es habe sich bei den Arbeiten um Freundschaftsdienste gehandelt und seien Dienstverhältnisse nicht vorgelegen. Als solche Familiendienste, die kein Arbeitsverhältnis begründen, sind im Rahmen einer familiären Beistands- und Mitwirkungspflicht erbrachte Leistungen anzusehen. Ob es sich um einen Familiendienst oder um ein Dienstverhältnis bzw. arbeitnehmerähnliches Verhältnis handelt, ist anhand aller Umstände des Falles, insbesondere auch unter Einbeziehung der Behauptungen und Zugeständnisse der Betroffenen zu beurteilen. Dabei sind die gesamten Umstände des jeweiligen Einzelfalls zu beachten, insbesondere Art, Umfang und Zeitdauer der verrichteten Tätigkeiten, die Stärke der tatsächlichen Beziehungen sowie die Motive des Betroffenen. Je enger die Beziehungen sind, umso mehr spricht dafür, dass die Tätigkeit durch diese Beziehung geprägt ist und nicht wie von einem Beschäftigten verrichtet wird. Es ist das Gesamtbild der ausgeführten oder beabsichtigten Verrichtungen zu beurteilen (vgl. dazu z.B. auch das Urteil des Obersten Gerichtshofes vom 18. Juli 2002, 10 ObS 196/02z, und VwGH vom 29. Jänner 2009, Zl. 2008/09/0277).
Die Frage, ob und in welcher Höhe Entgelt iSd § 49 ASVG gebührt, ist nach zivilrechtlichen Grundsätzen zu beurteilen (vgl. VwGH vom 18.12.1990, Zl. 89/08/0165). Eine Vereinbarung der Unentgeltlichkeit kann ausdrücklich oder schlüssig erfolgen. Im Ergebnis kann nach eingehender Beweiswürdigung nicht mit der für ein Strafverfahren ausreichenden Sicherheit festgestellt werden, dass die im Spruch des gegenständlichen Straferkenntnisses angeführten Personen am Kontrolltag in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt von der Bw beschäftigt wurden.
Gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
6. Da die Berufung Erfolg hatte, entfällt die Verpflichtung zur Leistung von Kostenbeiträgen zum Verwaltungsstrafverfahren.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.
Dr. Andrea Panny
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