VwSen-360264/2/AL/HK

Linz, 26.07.2013

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Astrid Lukas über die Berufung der P V GmbH, Z, G, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. P R, K, I, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Linz-Land vom 27. Mai 2013, Zl. Pol01-61-5-2013, wegen einer Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid bestätigt.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs. 4 AVG iVm § 24 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Linz-Land vom 27. Mai 2013, Zl. Pol01-61-5-2013, der sowohl der Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) als auch dem Finanzamt zugestellt wurde, wurde wie folgt abgesprochen:

"Bescheid

Über die am 15.5.2013 um ca. 11.00 Uhr in der 'O'-Tankstelle in T, B, von Organen des Finanzamtes Linz durchgeführte vorläufige Beschlagnahme von einem Glücksspielgerät mit den Gerätebezeichnungen 'Global Tronic' mit der Seriennummer TU11/8-2595 ergeht von der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land als gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz (GSpG) zuständige Verwaltungsbehörde I. Instanz folgender

Spruch:

Von der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land wird zur Sicherung der Einziehung die Beschlagnahme des vorläufig beschlagnahmten Glücksspielgerätes mit der Gerätebezeichnung 'Global Tronic' mit der Seriennummer TU11/8-2595

angeordnet.

Rechtsgrundlagen:

§ 53 Abs.1 Z 1 lita Glücksspielgesetz (GSpG), BGBl. Nr. 620/1989 idF BGBl I Nr. 70/2013

Begründung:

Bei einer von Organen der Abgabenbehörde Linz am 15.5.2013 um ca. 11.00 Uhr in der 'O'-Tankstelle in T, B, durchgeführten Kontrolle, wurde ein Glücksspielgerät mit der Gehäusebezeichnungen 'Global Tronic' mit der Seriennummer TU11/8-2595 betriebsbereit und eingeschaltet vorgefunden. Mit diesem wurden zumindest seit 15.11.2011 wiederholt Glücksspiele, hauptsächlich in Form eines virtuellen Glücksrades durchgeführt. Aufgrund der in Aussicht gestellten Gewinne und den möglichen Einsätzen bestand der Verdacht, dass mit den Geräten durch das Veranstalten von verbotenen Ausspielungen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, weil weder die dafür erforderliche Konzession des Bundesministers für Finanzen vorlag, noch das Gerät nach den Bestimmungen des § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen war. Von den kontrollierenden Organen wurde daher das Glücksspielgerät gemäß § 53 Abs. 2 GSpG vorläufig in Beschlag genommen.

…

Das auf dem vorläufig beschlagnahmten Glücksspielgerät angebotene Spiel war ein virtuelles Glücksrad. Das Spiel war deshalb als Glücksspiel im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG anzusehen, weil den Spielern keinerlei Möglichkeiten geboten wurde, bewusst auf das Zustandekommen eines bestimmten Spielergebnisses Einfluss zu nehmen. Nach Eingabe eines Einsatzbetrages wurden in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen Gewinne in Aussicht gestellt. Die Spiele konnten an dem Gerät durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen werden. Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages und Auslösung des Spiels durch die Kaufen-Taste wurde das am Bildschirm dargestellte Glücksrad gestartet und blieb entweder auf einem Gewinnfeld oder auf einem Symbolfeld stehen. Der Spieler hatte keine Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Die Entscheidung über den Spielausgang hing daher ausschließlich vom Zufall ab. Diese Glücksspieleigenschaft wurde durch Probespiele einwandfrei festgestellt.

…

Da für die dem Sachverhalt zugrunde liegenden und durch die Organe der öffentlichen Aufsicht in Ausübung ihres Dienstes wahrgenommenen Ausspielungen keine Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz erteilt worden ist und keine Ausnahme gemäß § 4 GSpG vorlag, waren diese Ausspielungen verboten.

…

Die in der Zustellverfügung genannten Unternehmen stehen daher im Verdacht mit dem im Spruch angeführten Glücksspielgerät in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen und eine Verwaltungsübertretung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG begangen zu haben.

…

Gemäß § 53 Abs. 2 GSpG können die Organe der öffentlichen Aufsicht die in Abs. 1 genannten Gegenstände auch aus eigener Macht vorläufig in Beschlag nehmen, um unverzüglich sicherzustellen, dass die Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG verstoßen wurde. Die Organe der Abgabenbehörde waren daher befugt, die Glücksspielgeräte aus eigener Macht vorläufig in Beschlag zu nehmen.

…

Da von den Organen der Abgabenbehörde die vorläufige Beschlagnahme im örtlichen Wirkungsbereich der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land erfolgte, ist die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land (konkret, der Bezirkshauptmann des Bezirkes Linz-Land) gemäß § 50 Abs. 1 GSpG zuständige Behörde zur Anordnung der Beschlagnahme gemäß § 53 Abs. 1 GSpG.

Von der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land wurde daher gemäß § 53 Abs. 2 Z 1 lit a GSpG die Beschlagnahme des oben angeführten, vorläufig gemäß § 53 Abs. 2 GSpG beschlagnahmten Glücksspielgerätes, zur Sicherung der Einziehung angeordnet, da für dieses Glücksspielgerät die Einziehung nach § 54 Abs. 1 GSpG vorgesehen ist und der begründete Verdacht besteht, dass mit diesem Glücksspielgerät, durch welches in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

Der konkrete Verdacht des Eingriffes in das Glücksspielmonopol des Bundes ergab sich dadurch, dass bei dem betreffenden Glücksspielgerät ein virtuelles Glücksrad angeboten wurde. Die Spiele waren deshalb als Glücksspiele im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG anzusehen, da den Spielern keinerlei Möglichkeiten geboten wurde, bewusst auf das Zustandekommen eines bestimmten Spielergebnisses Einfluss zu nehmen. Die Spieler konnten nur nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben, ein Spiel auswählen und zur Durchführung aufrufen, den Einsatz wählen, die Start-Taste so lange betätigen, bis das aufgerufene Spiel ausgelöst wurde und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder den Gewinn feststellen. Diese Ausspielungen sind nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen; es liegt jedoch für diese Ausspielungen auch keine Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz vor.

Da somit der konkrete Verdacht besteht, dass fortgesetzt gegen § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG verstoßen wird, war die Beschlagnahme gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG anzuordnen.

Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes und der durchgeführten Ermittlungen war für die erkennende Behörde erwiesen, dass die gesetzlichen Vorraussetzungen für eine Beschlagnahme vorliegen, sodass spruchgemäß zu entscheiden war."

1.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende rechtzeitige Berufung vom 9. Juni 2013. In dieser wird die Durchführung einer mündlichen Verhandlung mit der Einvernahme aller bei der Kontrolle anwesenden Beamten und eine ersatzlose Aufhebung des bekämpften Bescheides angestrebt; auch wird auf das beim EuGH anhängige Vorabentscheidungsverfahren hingewiesen.

Begründend führt die Bw neben ausführlich dargelegten unionsrechtlichen Bedenken aus, dass es sich weder um einen Glücksspielautomaten noch um eine elektronische Lotterie handle und ein Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes sohin unmöglich sei. Bei dem in Rede stehenden Gerät handle es sich um einen Geldwechselautomaten mit einer integrierten Musikabspielfunktion. Der Kunde erhalte für den von ihm geleisteten Kaufpreis von 1 Euro die jedenfalls adäquate Gegenleistung der Wiedergabe eines aus einer Vielzahl konkret angeführter Musiktitel von ihm auszuwählenden Musikstückes, in einer Länge von jeweils mehreren Minuten, das in voller Länge abgespielt werde und dessen Wiedergabe nicht vorzeitig abgebrochen werden könne. Spieleinsatz werde sohin keiner geleistet, weshalb keine Ausspielung durchgeführt werde und damit auch kein Verstoß gegen das GSpG vorliege.

2.1. Mit Schreiben vom 25.6.2013 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Berufung den bezughabenden Verwaltungsakt.

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt, den Berufungsschriftsatz sowie die finanzpolizeiliche Dokumentation (Niederschrift, Bescheinigung, Aktenvermerk, Dokumentation der durchgeführten Testspiele) der einschreitenden Organe des Finanzamtes.

Da die Entscheidung über eine Beschlagnahme einen verfahrensrechtlichen Bescheid darstellt, konnte der Unabhängige Verwaltungssenat unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 14.12.2011, 2011/17/0171; ebenso jüngst VwGH 27.4.2012, 2011/17/0313 sowie 27.4.2012, 2011/17/0315) gemäß § 51e Abs. 4 VStG ungeachtet eines Parteienantrags von einer Verhandlung absehen, zumal eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung auch nicht erwarten ließ und dem auch nicht Art. 6 EMRK entgegensteht. Mit anderen Worten: Es waren ausschließlich Rechtsfragen zu beurteilen; der dafür entscheidungswesentliche Sachverhalt war aufgrund der Aktenlage eindeutig geklärt. Die Beurteilung der Glücksspielnatur des in Rede stehenden Spieltyps und der vorliegenden Verdachtslage iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG war unzweifelhaft möglich, weshalb auch die Einvernahme der finanzpolizeilichen Kontrollorgane sowie allfälliger betretener Spieler entbehrlich war.

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht sohin von dem unter Pkt. 1.1. und 1.2. dargestellten, in den entscheidungswesentlichen Passagen unbestrittenen Sachverhalt aus. Zusammengefasst ist festzuhalten:

Wie sich aus der finanzpolizeilichen Niederschrift mit der Auskunftsperson ergibt, hat die Bw, der das in Rede stehende Gerät gehört, dieses in der "O"-Tankstelle aufgestellt und betreibt dieses auch auf ihre Rechnung.

Aufgrund einer von Organen der Abgabenbehörde am 15.5.2013 um ca. 11 Uhr, in der "O"-Tankstelle in T, B, durchgeführten Kontrolle wurde das oa. Gerät aufgestellt und grundsätzlich funktionsfähig vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt. Mit diesem Gerät wurden wiederholt seit 15.11.2011 virtuelle glücksradähnliche Spiele durchgeführt, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolen Gewinne in Aussicht gestellt worden sind (vgl. dazu die Ausführungen in der finanzpolizeilichen Fotodokumentation samt Aktenvermerk vom 16.5.2013 sowie die Angaben der Auskunftsperson in der Niederschrift der Finanzpolizei vom 15.5.2013, an deren Richtigkeit kein Grund zu zweifeln besteht).

Der konkrete Spielablauf stellt sich für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates unter Bezugnahme auf die zitierte finanzpolizeiliche Fotodokumentation, den Aktenvermerk und die Niederschrift der Auskunftsperson vor der Finanzpolizei sowie auf die in der Berufung enthaltenen Angaben wie folgt dar:

Das in Rede stehende "EURO-Wechsler"-Gerät verfügt über einen Einschub für Banknoten, einen Münzeinwurf, ein Display sowie eine "Kaufen"- und eine "Wechsel"-Taste. Auf dem Display befinden sich ua. kreisförmig angeordnete Wabensymbole mit Zahlen und Zitronensymbole.

Das Gerät verfügt über eine Geldwechselfunktion und eine Musikabspielfunktion. Nach der Eingabe von Geld und gegebenenfalls der Wahl eines Vervielfachungsfaktors von 1-5 verbleibt der angewählte Einsatzbetrag in der Höhe von 1-5 Euro im Gerät; der Restbetrag wird in Münzform sofort ausgefolgt. Die im Gerät verbleibenden 1-5 Euro können daraufhin durch Betätigung der Wechsel-Taste ebenfalls ausgefolgt werden.

Betätigt man allerdings die Kaufen-Taste, wird ein Musikstück abgespielt. Zugleich wird ein Lichtkranzlauf automatisch gestartet und bleibt schließlich ein bzw. mehrere Symbol/e (Zitronen- oder Zahlensymbol) am Lichtkranz zufallsabhängig beleuchtet. Je nach beleuchtetem Symbol kann erneut ein bzw. mehrere Musikstücke abgespielt werden (Zitronensymbol) oder kann im Fall eines beleuchteten Zahlensymbols der entsprechende Betrag durch neuerliche Geldeingabe in der Höhe des gewählten Faktors erlangt werden. Wird dabei neuerlich Geld eingeworfen, wird der im Lichtkranz aufscheinende Betrag am Gerät in Münzform ausgefolgt.

Unmittelbar nach diesem Vorgang erfolgt automatisch ein weiterer Beleuchtungsumlauf am Glücksrad, der erneut mit dem zufälligen Beleuchten eines der Glücksradsymbole endet.

Neben der Möglichkeit des Geldwechselns hat der jeweilige Spieler somit die Möglichkeit, 1, 2, 3, 4 oder 5 Musikstücke zu hören oder einen Geldbetrag zu erlangen: Wird ein Zitronensymbol beleuchtet, so wird das Abspielen eines Musikstückes angeboten; wird ein Zahlenwabensymbol beleuchtet, kann der jeweilige zahlenmäßig angezeigte Geldbetrag durch neuerlichen Geldeinwurf erlangt werden. Aufgrund des Geldeinwurfs kommt es auch dazu, dass der Lichtkranzlauf zur Beleuchtung eines Symbols neu durchgeführt wird.

Nach beendetem Lichtkranzlauf erwirbt der Spieler somit die Chance, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl durch Einwurf eines (bzw. je nach Vervielfachungsfaktor mehrerer) weiteren Euros den angezeigten Gewinn zu realisieren.

Zusätzlich besteht auch die Möglichkeit der Umstellung auf einen 1-, 2-, 3-, 4- oder 5-Euro-Betrieb, wodurch sich der beschriebene Vorgang hinsichtlich der Einsatzleistung (1-5 Euro) und der in Aussicht gestellten Gewinne entsprechend ändert. Dabei stehen den konkreten Einsatzmöglichkeiten folgende Höchstgewinnchancen gegenüber:

1 Euro Einsatz – 20 Euro Höchstgewinnchance

2 Euro Einsatz – 40 Euro Höchstgewinnchance

3 Euro Einsatz – 60 Euro Höchstgewinnchance

4 Euro Einsatz – 80 Euro Höchstgewinnchance

5 Euro Einsatz – 100 Euro Höchstgewinnchance.

Der Ausgang dieser Spiele konnte vom Spieler nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

2.4. Dieser Spielablauf ergibt sich unstreitig aus den – durch entsprechende Probespiele belegten – Dokumentationen der Finanzpolizei sowie den Ausführungen in der Berufungsschrift und finden sich in den Berufungen im Übrigen auch keine konkreten Angaben bzgl. abweichender Abläufe. Die Spielabläufe stehen somit außer Streit – auf weitere Probebespielungen konnte daher verzichtet werden. Bestritten wird alleine die jeweilige Subsumtion des oa. Gerätes unter das Glücksspielgesetz. Ungeklärt sind somit lediglich Rechtsfragen.

Der Umstand, ob bzw. in welcher Form Musikstücke an dem in Rede stehenden Gerät tatsächlich abgespielt werden, ist im Lichte der diesbezüglich eindeutigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung nicht von Relevanz und braucht daher im vorliegenden Verfahren nicht abschließend geklärt zu werden (vgl. dazu näher unter Punkt 3.2.5.).

2.5. Nach § 51c VStG hat der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Zur Zulässigkeit der – rechtzeitig erhobenen – Berufung:

3.1.1. Der bekämpfte Bescheid wurde der Bw gegenüber durch Zustellung am 31.5.2013 erlassen.

Aus § 53 Abs. 3 GSpG ergibt sich nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 24.6.1997, 94/17/0388), dass der Beschlagnahmebescheid jedenfalls einer der genannten Personen, also dem Eigentümer, dem Veranstalter oder dem Inhaber zuzustellen ist.

Angesichts des unter Pkt. 2.3. beschriebenen Naheverhältnisses der Bw zum verfahrensgegenständlichen Gerät gehört die Bw jedenfalls zum Kreis der vom Gesetz genannten Parteien. Insbesondere kommt ihr als Sacheigentümerin dieses Geräts jedenfalls Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu (vgl VwGH 14.12.2011, 2011/17/0084 mwN; Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁶, 1502, Anm. 3a. zu § 39 VStG).

Da der bekämpfte Bescheid der als Bescheidadressatin angeführten Bw gegenüber somit erlassen wurde, entfaltete dieser Beschlagnahmebescheid der Bw gegenüber auch rechtliche Wirkung.

Die Berufung der Bw gegen den Beschlagnahmebescheid ist daher zulässig.

3.1.2. Zur Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates ist darauf hinzuweisen, dass die Unabhängigen Verwaltungssenate gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz für die Durchführung von Strafverfahren in zweiter Instanz zuständig sind. Der Verwaltungsgerichtshof geht in ständiger Rechtsprechung (VwGH 3.7.2009, 2005/17/0178; 3.7.2009, 2009/17/0065) davon aus, dass die "Vorschriften des § 53 [Glücksspielgesetz] als (von § 39 VStG abweichende) Regelungen des Verwaltungsstrafverfahrens zu verstehen" sind. Eine solche Beschlagnahme sei daher "nicht ... als eine Beschlagnahme, die nicht im Rahmen eines Strafverfahrens ergeht, zu qualifizieren". Da der bezogene Regelungsgehalt des § 53 Glücksspielgesetz auch in der gegenständlich maßgeblichen Rechtslage im Wesentlichen unverändert geblieben ist, ist nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates § 53 Glücksspielgesetz (nach wie vor) dem Verwaltungsstrafverfahren zuzurechnen. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben, da dieser gem. § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz (sowie auch unmittelbar nach Art. 129a Abs. 1 Z 1 B-VG; vgl. diesbezüglich die zitierten Entscheidungen des VwGH sowie auch jüngst VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097, 27.4.2012, 2012/17/0057) für Strafverfahren (nicht aber für Administrativverfahren – mit Ausnahme von Betriebsschließungen) zuständig ist.

Örtlich zuständig ist dabei gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz iVm § 51 Abs. 1 VStG der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.

3.2. In der Sache:

3.2.1. Vorweg ist festzuhalten, dass die Zuständigkeit der belangten Behörde zur Bescheiderlassung nach § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, in der im Beschlagnahmezeitpunkt geltenden Fassung, gegeben war.

3.2.2. Mit der Novelle BGBl. I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art. 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art. 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).

Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:

3.2.3. Gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl. I 112/2012, kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

Gemäß § 54 Abs. 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.

Gemäß § 52 Abs. 3 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gem. § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

Nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG begeht ua. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe zu bestrafen, der verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 leg.cit. daran beteiligt.

Ebenso begeht eine Verwaltungsübertretung und ist gemäß § 52 Abs. 1 Z 6 GSpG mit einer Geldstrafe zu bestrafen, wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG – insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links – fördert oder ermöglicht.

Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs. 1 GSpG Glücksspiele (das sind gem. § 1 Abs. 1 leg.cit. Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

Unternehmer ist gem. Abs. 2 leg.cit., wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt gemäß § 2 Abs. 3 leg.cit. vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind verbotene Ausspielungen solche Ausspielungen, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

Gemäß § 12a Abs. 1 GSpG sind elektronische Lotterien Ausspielungen, bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird.

3.2.4. Nach stRsp des Verwaltungsgerichtshofs (jüngst VwGH 27.4.2012, 2011/17/0046 uHa VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097; ebenso nunmehr auch VfGH 14.06.2012, G 4/12-10 ua) ist von der Zulässigkeit einer verwaltungsbehördlichen Beschlagnahme auch in Fällen der Subsidiarität des verwaltungsbehördlichen Straftatbestandes auszugehen. Denn die Notwendigkeit der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung sei im Fall eines subsidiären Verwaltungsstraftatbestandes in gleicher Weise gegeben wie im Fall eines kumulativ neben einem gerichtlichen Straftatbestand anwendbaren Straftatbestandes oder im Falle des gänzlichen Fehlens eines gerichtlichen strafbaren Tatbestandes, der durch die verwaltungsstrafrechtlich sanktionierten Handlungen verwirklicht sein könnte. Da nach dieser Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes eine verwaltungsbehördliche Beschlagnahme auch dann zulässig ist, "wenn wegen der inkriminierten Handlungen gleichzeitig ein gerichtliches Strafverfahren geführt wird bzw. zu führen ist", stellt sich auch nicht die Frage, "welcher Grad der Wahrscheinlichkeit der Erfüllung eines gerichtlichen Straftatbestandes vorliegen muss, um die Beschlagnahme unzulässig zu machen".

Die vorliegende Beschlagnahme erfolgte aufgrund eines Verdachtes, dass gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG fortgesetzt verstoßen wird. Dieser Verdacht iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG muss entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (auch im Zeitpunkt der Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates noch) ausreichend substanziiert sein (VwGH 26.1.2009, 2005/17/0223 und 2008/17/0009; 10.5.2010, 2009/17/0202; vgl. jüngst auch VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097).

3.2.5. Hinsichtlich des Charakters des am beschlagnahmten Gegenstand verfügbaren virtuellen Lichterkranzspiels ergibt sich aufgrund des unter 2.3. skizzierten Spielablaufs der Verdacht, dass das Spielergebnis vorwiegend vom Zufall abhängt und die Spiele damit als Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizieren sind.

Dabei ist unter Hinweis auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zu vergleichbaren Geräten (vgl. nur VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068) aufgrund des geschilderten Spielverlaufes festzuhalten, dass das beschlagnahmte Gerät eine Gewinnchance bot. Durch Geldeinwurf und Betätigung der "Kaufen"-Taste erwarb der Spieler die Chance auf eine Gewinnmöglichkeit. Ob dabei ein Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass das Gerät eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, nicht zuletzt auch aufgrund der höchstgerichtlichen Rechtsprechung (u.a. VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238 mwN) ohne Belang. Der Spieler hat für den Start eines Lichtkranzlaufes – dessen Ergebnis programmgesteuert erfolgt und damit jedenfalls vom Zufall abhängt – jedenfalls einen Euro zu leisten; dessen Ausgang kann vom Spieler nicht beeinflusst werden: Das über einen Gewinn entscheidende Aufleuchten eines Symbols (Zitronensymbol oder Zahlwabensymbol) wird vom Gerät bzw. die Gerätesteuerung selbsttätig herbeigeführt. Der Spieler kann daher zu Beginn des Spiels, das ihm die Gewinnchance bietet, den Ausgang nicht vorhersehen und ihn auch nicht beeinflussen. Ob und gegebenenfalls welches Musikstück vor dem Weiterspielen eines Benützers des Gerätes zur allfälligen Realisierung eines Gewinns abgespielt wird (und ob es diesbezüglich eine Auswahlmöglichkeit des Spielers gibt oder nicht), vermag an dem Umstand, dass dem Spieler die Möglichkeit geboten wird, allenfalls für seinen Einsatz etwas zu gewinnen, unter Bezugnahme auf die zitierte höchstgerichtliche Judikaturlinie nichts zu ändern und war daher mangels Rechtserheblichkeit auch im konkreten Fall nicht näher zu prüfen.

Weiters handelt es sich bei diesen Glücksspielen offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund des oa. Geräts mit den darauf verfügbaren Spiel, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs. 1 iVm Abs. 4 GSpG auszugehen. Dabei ist es im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens unerheblich, ob die Ausspielung mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs. 3 GSpG oder in Form von elektronischen Lotterien iSd § 12a Abs. 1 GSpG erfolgte; in beiden Fällen liegt bei Fehlen einer entsprechenden Konzession bzw. Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes eine verbotene Ausspielung gem. § 2 Abs. 4 leg.cit. vor.

Des Weiteren kann im Beschlagnahmeverfahren auch nach stRspr. des Verwaltungsgerichtshofes (noch) dahinstehen, ob es sich bei den gegenständlichen Ausspielungen um "elektronische Lotterien" iSd § 12a GSpG oder um Ausspielungen mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs. 3 leg.cit. handelt; denn als strafrechtlicher Anknüpfungspunkt, auf den sich der begründete Verdacht nach § 53 Abs. 1 Z 1 lit a GSpG bezieht, dient ausschließlich das Vorliegen einer verbotenen Ausspielung gemäß § 2 Abs 4 GSpG. In beiden Fällen ist die Beschlagnahme nach § 53 Abs 1 Z 1 lit a GSpG vorgesehen (vgl VwGH 10.05.2010, 2009/17/0202 mwN). Der für die Beschlagnahme nach § 53 GSpG erforderliche Verdacht liegt auch vor, wenn die beschlagnahmten Geräte als "elektronische Lotterien" (im Besonderen auch Video-Lotterie-Terminals) anzusehen sind (vgl VwGH 04.11.2009, 2009/17/0147). Eine abschließende Klärung, ob ein Glücksspielautomat iSd § 2 Abs 3 GSpG oder ein Gerät (Terminal) vorliegt, bei dem das Spielergebnis zentralseitig (über einen Server im Internet) herbeigeführt wird, ist für die Rechtmäßigkeit des Beschlagnahmebescheids nicht von Bedeutung (vgl VwGH 27.04.2012, 2011/17/0074 unter Hinweis auf VwGH 27.01.2012, 2011/17/0269).

Für die Beschlagnahme genügt iSd § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG der entsprechend substanziierte Verdacht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen (mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird) fortgesetzt gegen § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird; es muss also etwa ein begründeter Verdacht von (fortgesetzten) verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 leg.cit. – konkret deren Veranstaltung, Organisation oder unternehmerische Zugänglich-Machung bzw. Beteiligung (§ 52 Abs. 1 Z 1 leg.cit.) bzw. die Förderung oder Ermöglichung der Teilnahme an solchen Ausspielungen (§ 52 Abs. 1 Z 6 leg.cit.) – bestehen. Dass aber mit dem oa. Gegenstand seit 15.11.2011 wiederholt verbotene Ausspielungen iSd § 2 leg.cit. im oa. Aufstellungslokal mit entsprechend erbrachtem Spieleinsatz der Spieler bei in Aussicht gestellten Gewinnen durchgeführt wurden bzw. jedenfalls ein diesbezüglicher Verdacht vorliegt, ergibt sich unstreitig aus den Erhebungen der Finanzpolizei und den dabei festgestellten Einsatzhöhen bzw. verfügbaren Spielen und wird auch von den Berufungswerbern dem Grunde nach nicht bestritten. Darauf gründet sich der Verdacht, dass auch künftig – dh "fortgesetzt" – gegen die Bestimmungen des § 52 Abs. 1 (insbes. Z 1 bzw. Z 6) GSpG verstoßen wird (vgl. eingehend VwGH 20.12.1999, 97/17/0233).

Die rechtliche Qualifikation der Stellung der Bw in Bezug auf die strafbare Handlung, auf die sich der Verdacht bezieht, ist nicht von Bedeutung (VwGH 10.5.2010, 2009/17/0202). So ist unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung nach § 52 Abs. 1 Z 1 iVm § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG nicht ausschlaggebend, ob die Bw selbst Veranstalter der entgegen dem Glücksspielgesetz betriebenen Glücksspiele ist bzw. ob diese Spiele auf ihre Rechnung betrieben wurden. "Ausschlaggebend ist lediglich der Verdacht eines Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz, unerheblich ist es hingegen, ob (auch) der Eigentümer der Geräte eine Übertretung des Glücksspielgesetzes zu verantworten hat."

3.2.6. Die in der Berufung vorgebrachten unionsrechtlichen Bedenken gegen die österreichische Rechtslage nach dem Glücksspielgesetz greifen im Lichte der derzeit vorliegenden Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nicht.

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich bereits in seinem Erkenntnis vom 28. Juni 2011, Zl.2011/17/0068, mit der Judikatur des EuGH (insb Urteil v 8.09.2010, Rs C-316/07 ua, Rechtssachen Placanica und Stoß, und Urteil v 9.09.2010, Rs C‑64/08, Rechtssache Engelmann) zum Art 43 und 49 EGV (nunmehr Art 49 und 56 AEUV) und weiter im darauffolgenden Erkenntnis vom 20. Juli 2011, Zl. 2011/17/0097, damit befasst. Dabei hat er ausgesprochen, dass aus der jüngeren Judikatur des EuGH nicht abgeleitet werden könne, dass das Gemeinschaftsrecht (Unionsrecht) der Anwendung jeglicher nationaler Vorschrift auf dem Gebiet des Glücksspielwesens entgegenstünde, sobald nur eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionsrechtskonform ist. Die Verpflichtung zur Nichtanwendung nationaler Rechtsvorschriften bestehe nach der Rechtsprechung des EuGH nur für solche Rechtsvorschriften, die im Widerspruch zu Unionsrecht stehen. So könne eine nationale Vorschrift, die das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform (Aktiengesellschaft) für die Verleihung einer Konzession auf dem Gebiet des Glücksspielwesens normiere, für sich nicht unionsrechtlich bedenklich sein. Eine aus der Rechtsprechung des EuGH ableitbare Unanwendbarkeit von Sanktionen gegenüber Personen, denen unionsrechtswidriger Weise die Erlangung einer Konzession verwehrt worden wäre, greife etwa gegenüber einem Rechtsträger in Form einer GmbH nicht. Dies sei auch auf die Rechtsform der Limited zu übertragen.

Entsprechend der vom EuGH in der Rechtssache Engelmann (Urteil v 9.9.2010, Rs C-64/08) mit Rücksicht auf das Transparenzgebot geforderten Ausschreibung wurde die österreichische Rechtslage der §§ 14 und 21 GSpG zur Konzessionsvergabe bekanntlich inzwischen geändert (BGBl I Nr. 111/2010) und eine öffentlich Interessentensuche vorgesehen, wobei sich auch Wirtschaftsteilnehmer mit Sitz im Hoheitsgebiet von anderen Mitgliedsstaaten bewerben können.

Auch aus der Rechtssache Dickinger und Ömer (Urteil v 15.09.2011, Rs C 347/09) lässt sich die in der Berufung behauptete Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols und die Unanwendbarkeit von glücksspielrechtlichen Bestimmungen nicht ableiten. Der EuGH hat in dieser Entscheidung zur österreichischen Rechtslage festgehalten, dass ein Mitgliedstaat, der bestrebt ist, ein besonderes Schutzniveau für Verbraucher im Glücksspielsektor zu gewährleisten, Grund zu der Annahme haben kann, dass ihm nur die Errichtung eines Monopols zugunsten einer einzigen Einrichtung, die von den Behörden genau überwacht wird, erlaubt, die Kriminalität in diesem Sektor zu beherrschen und hinreichend wirksam zu verfolgen. In diesem Zusammenhang können auch gewisse verhältnismäßige Beschränkungen des Monopolinhabers erforderlich sein: Etwa kann das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform der Glücksspielanbieter durch das Ziel der Geldwäsche- und Betrugsvorbeugung gerechtfertigt sein; ebenso kann sich das Erfordernis, über ein Gesellschaftskapital in einer bestimmten Höhe zu verfügen, als nützlich erweisen, um eine gewisse Finanzkraft des Anbieters zu gewährleisten und sicherzustellen, dass er in der Lage ist, die Verpflichtungen zu erfüllen, die er gegenüber Gewinnern haben könnte. Das Unionsrecht sei auch derart auszulegen, dass – um mit den Zielen der Kriminalitätsbekämpfung und der Verringerung der Spielgelegenheiten im Einklang zu stehen – eine nationale Regelung nur den Einsatz maßvoller Werbung zulassen darf.

Der Umstand, dass ein Mitgliedstaat ein anderes Schutzsystem als ein anderer Mitgliedstaat gewählt hat, könne keinen Einfluss auf die Beurteilung der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit der einschlägigen Bestimmungen haben.

Im zitierten Urteil des EuGH in der Rechtssache Dickinger und Ömer hält der Gerichtshof fest, dass es den Mitgliedstaaten grundsätzlich frei steht, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele – im Einklang mit ihrer eigenen Wertordnung – festzulegen. Es steht durchaus im Einklang mit den unionsrechtlichen Vorgaben, wenn der österreichische Gesetzgeber davon ausgeht, dass das Glücksspielmonopol vorrangig ordnungspolitischen Zielen (wie Verbraucherschutz iSv Spielerschutz sowie soziale Sicherheit der Familien und Kinder, Jugendschutz, Vorbeugung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung, Kriminalitätsabwehr, Wettbewerbsfairness – vgl. eingehend RV 657 BlgNR 14. GP) dient (vgl. die Erl der RV 1067 und AB 1139 BlgNR 17. GP; weiters Strejcek/Bresich, Glücksspielgesetz-Kommentar [2009], 24 und Rz 9 ff zu § 3 GSpG).

Eine entsprechende Aufsicht über die Ausübung der Konzessionen durch den Bundesminister für Finanzen ist ausdrücklich im § 31 GSpG vorgesehen. Durch das Erfordernis eines gewissen Stamm- und Grundkapitals für die Erteilung einer Konzession (nach § 14 Abs 2 und nach § 21 Abs 2 GSpG) will der Gesetzgeber sicherstellen, dass "das verlangte eingezahlte Eigenkapital dem konzessionierten Spielbetrieb bei Konzessionsantritt als Haftungsstock auch unbelastet zur Verfügung steht" (RV 981 BlgNR 14. GP zu § 14 und zu § 21 GSpG). Weiters wird im § 56 Abs 1 GSpG normiert, dass bei Werbeauftritten ein "verantwortungsvoller Maßstab" zu wahren ist, was im Aufsichtswege überwacht wird.

Nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenats hat die Berufung vor dem Hintergrund der höchstgerichtlichen Judikatur der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts keine hinreichend schlüssige Argumentation vorgebracht, warum die geltende Regelung nicht im Sinne der Judikatur des EuGH verhältnismäßig sein soll. Deshalb sind beim erkennenden Mitglied des Oö. Verwaltungssenats auch keine Bedenken wegen der behaupteten Unionsrechtswidrigkeit aufgekommen. Von der schlechthin behaupteten Unanwendbarkeit von glücksspielrechtlichen Bestimmungen kann – insbesondere auch im Lichte der dargestellten höchstgerichtlichen Judikatur – überhaupt keine Rede sein.

So stellte der Verwaltungsgerichtshof erst jüngst uHa seine ständige Judikatur – zu den vorliegenden Berufungsvorbringen vergleichbaren Behauptungen – erneut fest (VwGH 21.12.2012, 2010/17/0221):

"Die Beschwerden enthalten umfangreiche Ausführungen, weshalb das österreichische Glücksspielgesetz dem Unionsrecht widerspreche. Es wird behauptet, aus der Rechtsprechung des EuGH ergebe sich, dass die glücksspielrechtlichen Bestimmungen unangewendet zu bleiben hätten.

Im Hinblick auf diese Ausführungen ist der Beschwerdeführer, neben der Tatsache, dass im Beschwerdefall kein Sachverhalt vorliegt, der zur Anwendung des Unionsrecht führt, gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf die Entscheidungsgründe des hg. Erkenntnis vom 28. Juni 2011, Zl. 2011/17/0068, zu verweisen. Bereits in diesem Erkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof unter anderem ausgesprochen, dass es nicht zutrifft, dass aus der jüngeren Rechtsprechung des EuGH abgeleitet werden könne, dass das Unionsrecht der Anwendung jeglicher nationalen Vorschrift auf dem Gebiet des Glücksspielwesens entgegenstehe, wenn nur eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionsrechtskonform gewesen sei (in diese Richtung Koppensteiner, Der EuGH und das Glücksspiel, RdW 2011, 134 ff). Bei der Verfolgung der vom EuGH für die Rechtfertigung der Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit anerkannten Zielsetzungen steht die Rechtsprechung des EuGH Vorschriften im nationalen Recht wie etwa dem Erfordernis einer bestimmten Rechtsform und/oder Kapitalausstattung nicht entgegen."

4. Aufgrund eines hinreichend substanziierten Verdachtes auf einen fortgesetzten Verstoß gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 240 Euro zu entrichten.

D r. L u k a s