Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-222692/5/Bm/BU

Linz, 16.08.2013

 

 

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn x, x, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 27. Mai 2013, Ge96-30-2013, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der GewO 1994 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 17.7.2013 zu Recht erkannt:

 

1.    Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruch die Wortfolge: „als verwaltungsstrafrechtlich verantwortlicher Gewerbeinhaber (Energetikergewerbe im Standort x)“ zu entfallen hat.

 

2.    Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 70 Euro, zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu  I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

zu II.: § 64  VStG.

 

 


Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 27.5.2013, Ge96-30-2013, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 350 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 36 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 1 Abs. 4 und § 94 Z 48 iVm § 366 Abs. 1 Z 1 GewO 1994 verhängt.

Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

Der Beschuldigte, Herr x, geb. am x, wh. in x, x, hat als verwaltungsstrafrechtlich verantwortlicher Gewerbeinhaber (Energetikergewerbe im Standort x), wie aus der Anzeige der Wirtschaftskammer Oberösterreich, Landesinnung OÖ. der Masseure, vom 2.4.2013 hervorgeht und wie auf Ihrer Internet-Homepage x im Zuge einer Abfrage von der Bezirkshauptmannschaft Freistadt festgestellt wurde, im Gewerbestandort x, zumindest in der Zeit vom 2.4.2013 bis 9.4.2013 Massagen nach der Breuß-Methode auf der genannten Internet-Homepage gegen Entgelt an einen größeren Kreis von Personen angeboten, und hat somit das reglementierte Gewerbe „Massage, eingeschränkt auf die Breuß-Methode“ selbständig, regelmäßig und in der Absicht ausgeübt, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, obwohl er nicht im Besitze der hiefür erforderlichen Gewerbeberechtigung war.

 

2. Dagegen hat der Bw fristgerecht Berufung eingebracht und darin ausgeführt, das Straferkenntnis sei materiell rechtswidrig und beinhalte eine mangelhafte Sachverhaltsdarstellung und Beweiswürdigung.

Es werde daher die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Strafverfahrens, allenfalls die Herabsetzung der verhängten Strafe sowie die Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat beantragt.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Freistadt hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 17.7.2013, an der der Bw teilgenommen hat und gehört wurde.

 

4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Der Bw verfügt über die Berechtigung für die Ausübung des Gewerbes „Hilfestellung zur Erreichung einer körperlichen bzw. energetischen Ausgewogenheit wie u.a. mittels der Methode von Dr. Bach, Biofeedback oder Bioresonanz, Auswahl von Farben, Düften, Lichtquellen, Aromastoffen, Edelsteinen, Musik unter Anwendung kinesiologischer Methoden und mittels Interpretation der Aura“ im Standort x. Unter der Internetadresse x findet sich die Homepage des Bw, betitelt mit „Naturheilpraxis“. Unter dieser Homepage wird vom Bw u.a. die Durchführung von „Breuß-Massagen“ mit folgender Beschreibung angeboten: „Nach einer energetischen Wirbelsäulenmassage nach Breuß werden unter Mitwirkung des Patienten, völlig schmerzlos und sanft die Wirbel mit Daumendruck in die richtige Lage gedrückt. Da die Wirbel meist lange in der falschen Position gelegen sind, ist eine oder mehrmalige Wiederholung notwendig, damit der Erfolg dauerhaft ist. Die Massage nach Rudolf Breuß in Verbindung mit der sanften aber höchst effektiven Wirbelregulation nach Dieter Dorn kann Beschwerden der Wirbelsäule sehr erfolgreich und dauerhaft beseitigen.“

Die Homepage war im Zeitraum 2.4.2013 bis 9.4.2013 in Funktion.

Der Bw verfügt weder über die Berechtigung für die Ausübung des Gewerbes „Massage“ noch für das Gewerbe „Massage, eingeschränkt auf die Breuß-Methode“.

Die Homepage enthält eine Preisliste, die für die Durchführung einer „Breuß-Massage, ca. 25 Minuten“, den Preis von 38 Euro anführt.

 

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und den Aussagen des Bw, der die Führung der Homepage mit dem festgestellten Inhalt nicht bestreitet.

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

 

Nach § 1 Abs. 2 GewO 1994 wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist.

 

Nach Abs. 4 dieser Bestimmung gilt auch eine einmalige Handlung als regelmäßige Tätigkeit, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann oder wenn sie längere Zeit erfordert.

Das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen wird die Ausübung des Gewerbes gleichgehalten.

 

Nach § 94 Z 48 stellt das Gewerbe „Massage“ ein reglementiertes Gewerbe dar.

 

5.2. Wie unter 4.1. ausgeführt, verfügt der Bw über die Berechtigung für die Ausübung des Gewerbes „Hilfestellung zur Erreichung einer körperlichen bzw. energetischen Ausgewogenheit wie u.a. mittels der Methode von Dr. Bach, Biofeedback oder Bioresonanz, Auswahl von Farben, Düften, Lichtquellen, Aromastoffen, Edelsteinen, Musik und Anwendung kinesiologischer Methoden und mittels Interpretation der Aura“.

Nach diesem Wortlaut ist der Bw grundsätzlich nur zur Anwendung solcher Methoden berechtigt, die den „Wohlfühlbereich“ ansprechen. Darüber hinausgehende (gewerbsmäßige) Tätigkeiten, die in die Vorbehaltsbereich der reglementierten Berufe fallen, sind vom Berechtigungsumfang der bestehenden Gewerbeberechtigung des Bw nicht erfasst.

Sofern die vom Bw angebotenen Tätigkeiten Kenntnisse zumindest des Masseurgewerbes voraussetzen, wird eine Gewerbeberechtigung „Hilfestellung zur Erreichung einer körperlichen bzw. energetischen Ausgewogenheit“ nicht ausreichen.

Kenntnisse des Masseurgewerbes sind jedenfalls dann erforderlich, wenn Anwendungen am Körper vorgenommen werden, die über das bloße Auflegen der Hände hinausgehen.

 

Gegenständlich wird dem Bw vorgeworfen, Massagen, eingeschränkt auf die Breuß-Methode, an einen größeren Kreis von Personen über die Internet-Homepage x angeboten zu haben.

 

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist der Tatbestand des Anbietens einer gewerblichen Tätigkeit dann erfüllt, wenn einer an einen größeren Kreis von Personen gerichteten Ankündigung die Eignung zukommt, in der Öffentlichkeit den Eindruck zu erwecken, dass eine unter den Wortlaut der Ankündigung fallende gewerbliche Tätigkeit entfaltet wird (VwGH 2.6.1999, 98/04/0051).

 

Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht fest, dass vom Bw auf der Homepage unter der Internetadresse x jedenfalls im Zeitraum 2.4.2013 bis 9.4.2013 „Breuß-Massagen“ angeboten wurden.

 

Diese Homepage ist jedenfalls geeignet, die darin aufscheinenden Ankündigungen einem nicht eingeschränkten Kreis von Personen bekannt zu machen und durch die Wortwahl „Breuß-Massage“ und die Beschreibung dieser Massage (siehe 4.1.) bei den die Homepage abrufenden Personen den Eindruck zu erwecken, dass vom Bw Tätigkeiten des Gewerbes „Massage“ (wenn auch eingeschränkt) entfaltet werden.

 

Soweit der Bw einwendet, bei der von ihm durchgeführten Breuß-Massage  handle es sich um keine klassischen Rückenmassage, sondern lediglich um eine energetische Harmonisierung der Wirbelsäule, ist auszuführen, dass nach der Judikatur des VwGH beim Tatbestand des Anbietens einer den Gegenstand des Gewerbes bildenden Tätigkeit es allein auf den in diesem Zusammenhang zu prüfenden objektiven Wortlaut und nicht auf die Absicht des Anbietenden ankommt. Vom Bw selbst wird seine Anwendung als „Massage“ bezeichnet und die Tätigkeit mit über das bloße Auflegen von Händen hinausgehend beschrieben. 

 

Nach der Bestimmung des § 1 Abs. 4 letzter Satz der GewO 1994 ist das Anbieten der Ausübung des Gewerbes gleichzuhalten, das heißt, es gilt als Gewerbeausübung.

 

Die Ankündigungen unter der genannten Internetadresse lassen auch keinen Zweifel offen, dass die unter das Massagegewerbe fallenden Tätigkeiten vom Bw angeboten und von ihm auch ausgeführt werden sollen.

Es entsteht bei den die Homepage abrufenden Kunden jedenfalls der Eindruck, dass die gewerbliche Tätigkeit der Massage auf Rechnung und Gefahr des Bw angeboten wird.

 

Zusammenfassend ist festzustellen, dass der Bw zumindest Tätigkeiten des Gewerbes Massage, eingeschränkt auf die Breuß-Methode, angeboten und somit die entsprechende Tätigkeit im Sinne des § 1 Abs. 4 GewO 1994 vom Bw ausgeübt wurde.

 

Damit hat der Bw den ihm zur Last gelegten Tatbestand erfüllt und die Tat auch verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten.

 

5.3. Hinsichtlich des Verschuldens ist festzustellen, dass die dem Beschuldigten angelastete Tat ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs.1 darstellt, zu dessen Strafbarkeit, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen, Fahrlässigkeit genügt. Fahrlässigkeit ist nach der zitierten Gesetzesstelle bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft machen kann, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw dabei initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismittel zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die Glaubhaftmachung nicht aus.

 

Vorliegend ist von zumindest fahrlässiger Tatbegehung auszugehen, wobei zu bemerken ist, dass es dem Bw als Gewerbetreibenden zugemutet werden kann, dass er die die Gewerbeausübung betreffenden Vorschriften kennt oder zumindest sich Kenntnis der Vorschriften bei der zuständigen Behörde verschafft. Solche Erkundigungen wurden vom Bw nicht eingeholt.

 

6. Zur Strafhöhe ist festzuhalten:

 

6.1. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

  

6.2. Die belangte Behörde hat der Strafbemessung die vom Bw angegebenen persönlichen Verhältnisse, nämlich jährliches Nettoeinkommen von max. 5.000 Euro, kein Vermögen und Sorgepflichten für ein Kind zugrunde gelegt. Als mildernd wurde das bisherige anstandslose Verhalten des Bw gewertet, Erschwerungsgründe wurden keine angenommen. Die verhängte Geldstrafe wurde auch aus Gründen der Spezialprävention für erforderlich erachtet.

Wenngleich der Bw in der mündlichen Berufungsverhandlung sein Jahreseinkommen auf 3.500 Euro eingeschränkt hat, war das angefochtene Straferkenntnis auch hinsichtlich der Strafhöhe zu bestätigen, da die verhängte Geldstrafe bereits  im untersten Bereich des Strafrahmens, der bis zu 3.600 Euro reicht, liegt. Zudem ist zu berücksichtigen, dass durch die Verwaltungsübertretung die Interessen einer geordneten Gewerbeausübung verletzt werden und die Herabsetzung sowohl aus general- als auch aus spezialpräventiven Gründen nicht möglich ist.

 

7. Der Kostenausspruch ist gesetzlich begründet.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

 

 

 

 

Mag. Michaela Bismaier

 

 

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