Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-167687/8/Zo/AE

Linz, 12.08.2013

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Zöbl über die Berufung des Herrn x, vom 11.03.2013 gegen das Straferkenntnis des Landespolizeidirektors von Oberösterreich vom 05.03.2013, Zl. S-5095/13-1 wegen einer Übertretung der StVO nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 01.07.2013 zu Recht erkannt:

 

I.     Die Berufung wird im Schuldspruch abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich bestätigt.

 

Bezüglich der Strafhöhe wird der Berufung teilweise stattgegeben und die Geldstrafe auf 1.600 Euro sowie die Ersatzfreiheitsstrafe auf 14 Tage herabgesetzt.

 

II.    Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten reduzieren sich auf 160 Euro, für das Berufungsverfahren ist kein Kostenbeitrag zu bezahlen.

 

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.:  § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51e und 19 VStG sowie § 5 Abs.2 und § 99 Abs.1 lit.b StVO

zu II.: §§ 64 ff VStG

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.            Die LPD Oberösterreich hat dem Berufungswerber im angefochtenen Straferkenntnis vorgeworfen, dass er am 27.01.2013 um 03:39 Uhr in x, xstraße Fahrtrichtung stadtauswärts bis Höhe xstraße Nr. 1 das KFZ mit dem Kennzeichen x gelenkt und sich in der Folge um 04:23 Uhr in Linz, xstraße 22 (PI xstraße) geweigert habe, sich der Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt zu unterziehen, obwohl er von einem besonders geschulten und hierzu von der Behörde ermächtigten Organ der Straßenaufsicht dazu aufgefordert wurde, weil er verdächtig war, dass Fahrzeug in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand (Alkoholisierungssymptome: leichter Alkoholgeruch aus dem Mund, gerötete Augenbindehäute) gelenkt zu haben.

Der Berufungswerber habe dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs.2 StVO begangen, weshalb über ihn gemäß § 99 Abs.1 lit.b. StVO eine Geldstrafe in Höhe von 1.700 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 15 Tage) verhängt wurde. Weiters wurde er zur Zahlung eines Verfahrenskostenbeitrages in Höhe von 170 Euro verpflichtet.

 

2. In der dagegen rechtzeitig eingebrachten Berufung gab der Berufungswerber zusammengefasst an, dass seine Lunge an jenem Tag nicht gut funktioniert habe. Er habe sich nicht wohlgefühlt. Er hätte zwar keine Lungenkrankheit, sei aber nicht in der Lage gewesen, den Alkomat ausreichend zu beatmen. Er habe nicht gewusst, dass er die Polizisten auf die Probleme mit seiner Lunge hätte hinweisen müssen, ansonsten hätte er das gleich von Anfang an gemacht. Außerdem sei die Polizistin unfreundlich gewesen und habe ihn kaum zu Wort kommen lassen. Er habe den Alkomattest nicht verweigert, sondern kein Ergebnis zustande gebracht, weil es ihm nicht gut gegangen sei. Er habe sich außerdem gleich am Morgen desselben Tages im Krankenhaus Blut abnehmen lassen, um zu beweisen, dass er nicht alkoholisiert gewesen sei. Zur Strafhöhe führte er an, dass er sich den Betrag unmöglich leisten könne, weil er demnächst zum Bundesheer müsse.

 

3. Die Landespolizeidirektion von Oberösterreich hat den Verwaltungsakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung vorgelegt. Eine Berufungsvorentscheidung wurde nicht erlassen. Es ergibt sich daher die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates, wobei dieser durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden hat (§ 51c VStG).

 

4. Der UVS des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 01.07.2013. An dieser hat der Berufungswerber teilgenommen, die Erstinstanz war entschuldigt. Die Zeugen Insp. x und Insp. x wurden zum Sachverhalt befragt.

 

4.1 Daraus ergibt sich folgender für die Entscheidung wesentliche Sachverhalt:

 

Der Berufungswerber lenkte am 27.01.2013 um 03:35 Uhr den PKW mit dem Kennzeichen x in Linz auf der xstraße stadtauswärts. Aufgrund seines Fahrverhaltens fiel er einer Polizeistreife auf und wurde in der xstraße auf Höhe Hausnr. 1 zu einer Lenker- und Fahrzeugkontrolle angehalten. Der Zeugin x fiel bei der Amtshandlung leichter Alkoholgeruch auf und der Berufungswerber gab an, Alkohol konsumiert zu haben. Er wurde deshalb von der Zeugin x zu einem Alkotest aufgefordert und dazu zur PI Schubertstraße gebracht. Dort führte er mit dem gültig geeichten und überprüften Alkomat der Marke MK III A 7110, Gerätenr. ARNC0078 in der Zeit von 04:11 Uhr bis 04:23 Uhr insgesamt 10 Blasversuche durch, bei welchen jeweils das Blasvolumen zu klein war (zwischen 0,4 und 1,3 Liter).

 

Die Schilderungen hinsichtlich des Ablaufs des Alkotests weichen deutlich voneinander ab: Der Berufungswerber führte dazu aus, dass er im Polizeirevier wegen eines vor ihm stattfindenden Alkotests ca. 20 Minuten warten musste. In dieser Wartezeit sei er bezüglich des Ablaufes des Alkotests, Alkoholkonsum, Medikamenten und dergleichen nicht befragt worden. Die Polizistin habe ihm erklärt, wie er den Alkotest durchführen müsse, das sei ihm aber nicht möglich gewesen. Er habe nicht mehr Luft ins Gerät blasen können. Die Polizistin hat ihn immer wieder zu weiteren Versuchen aufgefordert, er habe so viel Luft ins Gerät geblasen, wie er konnte, mehr sei ihm nicht möglich gewesen. Letztlich habe die Polizistin gesagt, dass sie von einer Alkotestverweigerung ausgehe, er habe sie jedoch darauf hingewiesen, dass er den Alkotest nicht verweigern wolle. Deshalb sei er auch ins Krankenhaus gegangen, wo ihm Blut abgenommen worden sei, das Ergebnis sei 0,43 ‰ gewesen.

 

Die Zeugin Insp. x gab dazu an, dass sie wegen eines anderen Alkotests relativ lange warten mussten. In dieser Zeit habe sie dem Angezeigten den Ablauf des Alkotests erklärt. Sie habe dann das Mundstück angesteckt und dem Angezeigten den Schlauch in die Hand gegeben. Sie habe ihm erklärt, dass er so blasen müsse wie beim Luftballonaufblasen und dass er stark und lange ins Gerät blasen müsse. Er solle solange blasen, bis die ganze Linie am Display mit Sternen voll ist. Bei den ersten Versuchen habe der Angezeigte nach ihrer Einschätzung Luft angesaugt, anstatt ins Gerät zu blasen, bei den weiteren Versuchen hat er dann die Tests selbstständig abgebrochen. Er habe nicht tief Luft geholt und nur wenig Luft ins Gerät geblasen, sie habe ihm jedesmal gesagt, dass er mehr Luft in den Alkomat blasen müsse. Der Angezeigte habe keine Angaben dahingehend gemacht, dass er sich ohnedies bemühe und nicht mehr Luft ins Gerät blasen könne. Nach 10 Versuchen, von denen kein einziger ein Ergebnis erbracht hatte, habe sie die Amtshandlung abgebrochen und den Angezeigten darauf hingewiesen, dass sie sein Verhalten als Alkotestverweigerung werte. Während sie die Bestätigung für die Führerscheinabnahme ausgefüllt habe, habe sich das Verhalten des Angezeigten geändert, er sei freundlicher geworden und habe gesagt, dass er den Alkotest nochmal probieren möchte. Sie habe ihn aber darauf hingewiesen, dass die Amtshandlung bereits beendet sei, woraufhin er wieder unfreundlich geworden sei. Sie habe ihn auch gefragt, ob er gesundheitliche Probleme habe, was er aber verneint habe. Ihrer Einschätzung nach habe der Angezeigte die Amtshandlung nicht ernst genommen.

 

Der Zeuge Insp. x gab dazu an, dass seine Kollegin in der Wartezeit dem Angezeigten den Ablauf des Alkotests erklärt habe. Seine Kollegin habe ihm immer wieder gesagt, dass er tief Luft holen und gleichmäßig ins Gerät blasen solle, der Angezeigte habe aber kein verwertbares Messergebnis zustande gebracht. Auch dieser Zeuge konnte sich nicht an eine Aussage des Angezeigten erinnern, wonach dieser sich ohnedies bemühe und nicht mehr Luft in den Alkomat blasen könne. Der Angezeigte sei während der Amtshandlung eher überheblich gewesen, erst bei der Abnahme des Führerscheines und dem Ausfüllen der Abnahmebescheinigung habe er seiner Einschätzung nach den Ernst der Amtshandlung begriffen und habe dann gefragt, ob er nicht nochmals den Alkotest machen könne. Seine Kollegin habe aber darauf hingewiesen, dass sie ohnedies schon so viele Versuche gemacht hätten und die Amtshandlung jetzt erledigt sei.

 

4.2 Zu diesen unterschiedlichen Angaben ist in freier Beweiswürdigung folgendes festzuhalten:

 

Die Belehrung über den Ablauf eines Alkotests und den Umstand, dass der Proband vor dem Alkotest tief Luft holen und so viel Luft wie möglich ins Gerät blasen soll, gehört zum standardmäßigen Vorgehen der Polizeibeamten bei einem Alkotest. Es ist daher davon auszugehen, dass die Polizeibeamten dies auch im gegenständlichen Fall gemacht haben. Beide haben dies zeugenschaftlich bestätigt und auch der Berufungswerber selbst hat in der Verhandlung eingeräumt, dass ihn die Polizistin dahingehend belehrt habe.

 

Die Behauptung des Berufungswerbers, dass es ihm nicht möglich gewesen sei, mehr Luft in den Alkomat zu blasen und er die Polizistin darauf aufmerksam gemacht habe, ist hingegen nicht nachvollziehbar. Die Zeugin x hat eine derartige Aussage des Berufungswerbers ausdrücklich verneint und auch der Zeuge x konnte sich an diese nicht erinnern. Es ist nicht anzunehmen, dass die beiden Polizisten das Risiko einer falschen Zeugenaussage auf sich nehmen würden, um den Berufungswerber diesbezüglich zu Unrecht zu belasten. Die Zeugin x konnte auch nachvollziehbar schildern, dass sie in einem solchen Fall – sofern ihr die Angaben plausibel erscheinen – eine klinische Untersuchung des Berufungswerbers veranlasst hätte. Es ist auch nicht wirklich nachvollziehbar, warum der Berufungswerber nach insgesamt 10 erfolglosen Blasversuchen und Beendigung der Amtshandlung selbst angeboten hat, weitere Blasversuche durchzuführen, obwohl er doch auch bei den vorangegangenen 10 Versuchen nach seinen Angaben so viel Luft ins Gerät geblasen hätte als ihm möglich gewesen sei.

 

Es ist daher als erwiesen anzusehen, dass der Berufungswerber auf angebliche gesundheitliche Probleme bei der Durchführung des Alkotests nicht hingewiesen hat.

 

Die Polizeibeamten haben das Verhalten des Berufungswerbers als Verweigerung des Alkotests gewertet und ihm den Führerschein vorläufig abgenommen. Der Berufungswerber hat in weiterer Folge am selben Morgen das AKH Linz aufgesucht, wo ihm um 06:01 Uhr Blut abgenommen wurde. Die Untersuchung dieses Blutes ergab eine Blutalkoholkonzentration von 0,43 ‰ unter Berücksichtigung eines üblichen Alkoholabbaues von mindestens 0,1 ‰ pro Stunde dürfte die tatsächliche Alkoholisierung des Berufungswerbers zum Lenkzeitpunkt ungefähr bei 0,8 ‰ gelegen sein.

 

5. Darüber hat der UVS des Landes Oberösterreich in rechtlicher Hinsicht Folgendes erwogen:

 

5.1. Gemäß § 5 Abs.2 StVO 1960 sind die Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand

1.    ein Fahrzeug gelenkt zu haben oder

2.    als Fußgänger einen Verkehrsunfall verursacht zu haben,

auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

 

5.2. Der Berufungswerber hat bei insgesamt 10 Blasversuchen kein einziges Mal ausreichend Luft in den Alkomaten geblasen, das Mindestblasvolumen würde 1,5 Liter betragen. Er hat durch dieses Verhalten das Zustandekommen eines gültigen Messergebnisses verhindert, weshalb dieses als Verweigerung des Alkotests gewertet werden muss. Der Berufungswerber hat bei der Amtshandlung dem Polizisten gegenüber keine nachvollziehbaren Erklärungen für das zu geringe Blasvolumen gemacht und nicht auf die erst im Verfahren vorgebrachte medizinische Unmöglichkeit hingewiesen. Die Polizisten mussten bei dem augenscheinlich gesunden jungen Mann auch nicht mit derartigen gesundheitlichen Problemen rechnen. Es ist daher davon auszugehen, dass der Berufungswerber durch die bewusste zu geringe Beatmung des Alkomaten die Durchführung des Alkomattests unmöglich gemacht und damit den Alkotest verweigert hat. Nach der Rechtssprechung des VwGH ist es Aufgabe des Beschuldigten, die Polizeiorgane auf eine allfällige Undurchführbarkeit des Alkomattests aus medizinischen Gründen hinzuweisen (VwGH vom 28.1.2000, 99/02/0374). Bei einem entsprechenden Verhalten des Probanden können bereits weniger als 4 Fehlversuche als Verweigerung gewertet werden (VwGH vom 27.1.2005, 2004/11/0118, und viele andere).

 

Der Umstand, dass sich der Berufungswerber in weiterer Folge nach Beendigung der Amtshandlung durch die Polizeibeamtin bereit erklärt hätte, neuerlich Blasversuche beim Alkomat durchzuführen, ändert nichts mehr daran, dass die Polizeibeamtin die Amtshandlung zu Recht bereits beendet hatte und die Verweigerung des Alkotests damit abgeschlossen war. Auch die in weiterer Folge durchgeführte Blutabnahme ändert nichts mehr an der Strafbarkeit der Verweigerung des Alkotests. Eine allfällige "tätige Reue", nämlich das Verlangen eines Alkotests nach Abschluss der Amtshandlung, bewirkt nicht die Straflosigkeit der Verweigerung (VwGH vom 6.9.1973, 1265, 1266/73).

 

5.3. Gemäß § 19 Abs.1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

 

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Der gesetzliche Strafrahmen für die gegenständliche Übertretung beträgt gemäß §§ 99 Abs.1b StVO zwischen 1.600 und 5.900 Euro.

 

Die von der Erstinstanz als straferschwerend gewertete Vormerkung aus dem Jahr 2008 ist in der Zwischenzeit getilgt, weshalb sie keinen Straferschwerungsgrund mehr bildet. Der Strafmilderungsgrund der absoluten Unbescholtenheit kommt dem Berufungswerber aufgrund mehrerer geringfügiger verkehrsrechtlicher Vormerkungen hingegen nicht zugute.

 

Der Umstand, dass der Berufungswerber entsprechend dem Ergebnis der Blutabnahme (unter Berücksichtigung des Abbaues) zum Lenkzeitpunkt einen Alkoholgehalt von (nur) ca. 0,8‰ hatte, stellt keinen besonderen Milderungsgrund dar (vgl. dazu die Entscheidung des VwGH vom 11.5.2004, 2004/02/0005). Der Unrechtsgehalt des Deliktes der Verweigerung des Alkotests besteht darin, dass den Exekutivorganen die Möglichkeit genommen wird, die Alkoholisierung eines Fahrzeuglenkers festzustellen. Ein Unterschreiten der gesetzlichen Mindeststrafe gem. § 20 VStG kam daher nicht in Betracht.

 

Aufgrund der Tilgung der einschlägigen Vormerkung sowie unter Berücksichtigung der eher ungünstigen finanziellen Verhältnisse des Berufungswerbers waren sowohl die Geldstrafe als auch die Ersatzfreiheitsstrafe auf die gesetzliche Mindeststrafe herabzusetzten. Diese erscheint ausreichend, um den Berufungswerber in Zukunft von ähnlichen Übertretungen abzuhalten.

 

Zu II.:

Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Gottfried  Z ö b l

 

 

 

 

 

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