Linz, 11.09.2013
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn x, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Kr. vom 20.6.2013, Ge20-117-2-2002-Sü, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der GewO 1994 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass der Spruch wie folgt ergänzt wird: „Der Betrieb des Erdgasherdes ist bei der gegebenen Luftleistung der Küchenlüftung geeignet, die Gesundheit des Gewerbetreibenden zu gefährden.“
II. Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, ds 30 Euro, zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
zu II.: § 64 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Kr. vom 20.6.2013, Ge20-117-2-2001-Sü, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe in der Höhe von 150 Euro, EFS von 2 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z3 iVm §§ 74 Abs.2, 81 Abs.1 GewO 1994 verhängt.
Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw innerhalb offener Frist Berufung eingebracht und darin die Aufhebung des Straferkenntnisses beantragt, da der Behörde zwischenzeitlich ein entsprechendes Ansuchen um Erteilung der gewerbebehördlichen Genehmigung für die Vergrößerung der Küche und den Austausch des Ofens übermittelt worden sei.
3. Die belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verfahrensstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Berufungsentscheidung vorgelegt.
Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der belangten Behörde. Da sich bereits daraus der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ und die Verfahrensparteien eine mündliche Verhandlung nicht beantragt haben, konnte von der Durchführung einer solchen abgesehen werden.
4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:
Der Bw betreibt am Standort x, auf Grundstück Nr. x, eine gastgewerbliche Betriebsanlage, für welche Betriebsanlagengenehmigungsbescheide vorliegen. Im Zuge einer gewerbebehördlichen Überprüfung am 12.3.2013 durch die Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Kr. wurde festgestellt, dass in der Küche dieser gastgewerblichen Betriebsanlage der bestehende und gewerbebehördlich genehmigte Gasherd mit einer Leistung von 20,5 kW gegen einen neuen leistungsstärkeren erdgasbetriebenen Herd mit einer Leistung von 41,5 kW ausgetauscht wurde und an diesem Tag auch in Betrieb war.
Eine Betriebsanlagenänderungsgenehmigung für diesen Herd liegt nicht vor.
Das hier entscheidungsrelevante Beweisergebnis stützt sich auf den Akteninhalt und wird vom Bw auch nicht bestritten.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 366 Abs.1 Z3 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt (§ 81).
Gemäß § 74 Abs. 2 GewO 1994 dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,
1. das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes unterliegenden mittätigen Familienangehörigen, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden,
2. die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen,
3. die Religionsausübung in Kirchen, den Unterricht in Schulen, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten oder die Verwendung oder den Betrieb anderer öffentlichen Interessen dienender benachbarter Anlagen oder Einrichtungen zu beeinträchtigen,
4. die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen oder
5. eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung auf Grund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist.
Gemäß § 81 Abs. 1 GewO 1994 bedarf die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung im Sinne der Bestimmungen der Gewerbeordnung, wenn dies zur Wahrung der im §74 Abs. 2 umschriebenen Interessen erforderlich ist.
5.2. Unbestritten ist, dass der vom Bw in der gegenständlichen gastgewerblichen Betriebsanlage betriebene Erdgasherd vom Konsens der bestehenden Betriebsanlagengenehmigungen nicht umfasst ist. Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht auch fest, dass dieser Erdgasherd zum vorgeworfenen Tatzeitpunkt in Betrieb war, weshalb die Erstbehörde zu Recht von einem geänderten Betrieb der Betriebsanlage ausgegangen ist.
Bei einem Betrieb eines leistungsstärkeren Herdes bei gleichzeitiger unveränderter Luftleistung der Küchenlüftung ist jedenfalls die Möglichkeit der Gefährdung der Gesundheit des Gewerbetreibenden gegeben, weshalb auch die Frage der Genehmigungspflicht zu bejahen ist.
Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als gegeben zu erachten.
5.3. Hinsichtlich des Verschuldens ist festzuhalten, dass die dem Beschuldigten angelastete Tat ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs.1 VStG darstellt, zu dessen Strafbarkeit, sofern die Verwaltungsvorschrift nicht anderes bestimmt, Fahrlässigkeit genügt. Fahrlässigkeit ist nach der zitierten Gesetzesstelle bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft machen kann, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Eine solche Glaubhaftmachung ist dem Bw nicht gelungen.
Soweit der Bw vorbringt, es sei zwischenzeitlich um gewerbebehördliche Genehmigung angesucht worden, ist auszuführen, dass der Betrieb eines geänderten Anlagenteiles erst nach Erteilung der gewerbebehördlichen Genehmigung zulässig ist. Ein nachträglich gestelltes Ansuchen schließt das Verschulden des Bw nicht aus.
Der Bw hat die Tat sohin auch in subjektiver Hinsicht zu vertreten.
5.4. Zur Strafhöhe ist festzustellen:
Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
Von der belangten Behörde wurde im angefochtenen Straferkenntnis eine Geldstrafe in der Höhe von 150 Euro bei einem Strafrahmen bis zu 3.600 Euro über den Bw verhängt. Bei der Strafbemessung ging die Behörde von einem monatlichen Nettoeinkommen von 1.800 Euro, keinen Sorgepflichten und keinen Schulden aus. Dieser Schätzung ist der Bw nicht entgegengetreten.
Als strafmildernd wurde die bisherige Unbescholtenheit gewertet, straferschwerend wurde kein Umstand angenommen.
Hinsichtlich des Ausmaßes des Verschuldens wurde ausgeführt, dass der Betreiber Kenntnis darüber hatte, dass ein neuer Ofen mit der gegenständlichen Leistung aufgrund der räumlichen Situation nicht genehmigungsfähig ist; dennoch wurde der Herd in Betrieb genommen.
Die verhängte Geldstrafe ist im Hinblick auf den Unrechtsgehalt der Tat und das Verschulden des Bw angemessen und erforderlich, um den Bw künftighin von weiteren derartigen Übertretungen abzuhalten.
Darüber hinaus liegt die verhängte Geldstrafe im untersten Bereich des gesetzlichen vorgesehenen Strafrahmens, weshalb auch die Höhe der verhängten Geldstrafe zu bestätigen war.
Die erfolgte Ergänzung des Spruches war im Grunde des § 44a VStG erforderlich.
6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, ds. 30 Euro, aufzuerlegen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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