Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-222706/3/Bm/Ka

Linz, 10.09.2013

 

 

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die auf das Strafausmaß beschränkte Berufung der Frau x, vertreten durch Herrn x, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 18.7.2013, Ge96-4077-2013, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der GewO 1994 zu Recht erkannt:

 

I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 700 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 65 Stunden herabgesetzt werden.

 

II. Der Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz ermäßigt sich auf 70 Euro; zum Berufungsverfahren ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 idgF (AVG) iVm §§ 24, 5, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 idgF (VStG).

zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 18.7.2013, Ge96-4077-2013, wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe in der Höhe von 2.000 Euro, EFS von 192 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z1 iVm §§ 5 Abs.1, 339 Abs.1, 1 Abs.4 und 94 Z43 GewO 1994 verhängt.

 

Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

„Sie haben als Inhaberin von Gewerbeberechtigungen für „Gastgewerbe gem. § 111 Abs. 1 Z 2 GewO 1994 in der Betriebsart Cafe-Restaurant" und „Handels- und Handelsagentengewerbe", jeweils am Standort x, nicht dafür Sorge getragen, dass die Vorschriften der Gewerbeordnung 1994 eingehalten wurden.

 

Auf der Internetseite x bieten Sie zumindest seit dem 27.05.2013 (Datum der telefonischen Anzeige bei der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck und Zeitpunkt der Nachschau im Internet) im Bereich „Über uns" folgende Tätigkeiten, und somit Tätigkeiten, die dem Kraftfahrzeugtechnikergewerbe entstammen, an: Neubau von x Bikes, Streetfighterumbauen, Turboumbauten, Böbber, Service und Reparatur von Motorräder aller Art, Ersatzteile und Sonderanfertigungen, Lackierarbeiten, Airbrush, Reifensercie. Als Öffnungszeiten der Werkstatt wird Di - Fr. 10:00 Uhr bis 17:00 Uhr, Montag Ruhetag, angegeben.

 

Sie haben dadurch das Gewerbe „Kraftfahrzeugtechnik gem. § 94 Z 43 GewO 1994" selbstständig, regelmäßig und in der Absicht, einen. Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, ausgeübt, obwohl Sie nicht im Besitz der dafür erforderlichen Gewerbeberechtigung sind. Das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen wird der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten. Die Ertragsabsicht ergibt sich auch daraus, dass auf der Internetseite ein Motorservice um 149,90 Euro und ein Gabelservice um nur 139,90 Euro angeboten wird. Weiters wird in der Rubrik „Kontakt" angeführt, dass Kostenvoranschläge gerne per Email zugesandt werden.“

 

2. Gegen diesen Bescheid hat die Bw innerhalb offener Frist Berufung eingebracht und darin ausgeführt, sie sei der Meinung gewesen, dass durch das Nachsichtsansuchen vor einem Jahr alles in Ordnung sei. Die Firma sei an einer geregelten Gewerbeausübung sehr wohl interessiert, dies sei auch daraus ersichtlich, dass die Betriebsart Cafe – Restaurant ordnungsgemäß angemeldet worden sei. Durch eine falsche Beratung habe die Bw den Betrieb ihres Gatten nach Konkursabweisung mit allen Pflichten übernommen und werde dadurch gepfändet. Vor wenigen Tagen sei in einem Schreiben der SV der gewerblichen Wirtschaft die Eröffnung des Konkurses angedroht worden, was nur mittels einer Teilzahlung abgewendet werden konnte. Zur Zeit werde ein Konzept für ein Sanierungsverfahren erstellt. Die Bw sei für ein minderjähriges Kind und ihren Gatten sorgepflichtig.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft hat diese diese Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der belangten Behörde.

Im Zuge des Berufungsverfahrens wurden von der Bw die persönlichen Verhältnisse unter Vorlage von Nachweisen dargelegt und die Berufung auf die Strafhöhe eingeschränkt.

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Da sich die Berufung gegen die Strafhöhe des Bescheides der belangten Behörde richtet, ist der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses in Rechtskraft erwachsen.

 

5.2. Gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

 

Nach § 1 Abs.4 GewO 1994 gilt auch eine einmalige Handlung als regelmäßige Tätigkeit, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann oder wenn sie längere Zeit erfordert. Das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen wird der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten.

 

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

 

5.3. Von der belangten Behörde wurde im nunmehr angefochtenen Straferkenntnis über die Bw eine Geldstrafe von 2.000 Euro bei einem Strafrahmen bis 3.600 Euro verhängt. Als strafmildernd wurde die diesbezügliche verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit gewertet, als straferschwerend wurde die eklatante Schädigung der strafrechtlich geschützten Rechtsgutes eines geordneten Wettbewerbs und einer geregelten Gewerbeausübung gesehen. Weiters wurde die verhängte Geldstrafe aus spezial- und generalpräventiven Überlegungen als erforderlich erachtet.

Die belangte Behörde hat ihrer Strafbemessung eine Schätzung der persönlichen Verhältnisse zugrunde gelegt, nämlich ein monatliches Nettoeinkommen von ca. 1.800 Euro, kein Vermögen und keine Sorgepflichten. Dieser Schätzung ist die Bw in der Berufungsergänzung insofern entgegen getreten, als die sie betreffende Gewinn- und Verlustrechnung für 2013 vorgelegt wurde, aus der ein Bilanzgewinn von 4.052,13 Euro hervorgeht. Weiters wurde angeführt, dass die Eröffnung des Konkurses drohe und sie für ein minderjähriges Kind und ihren Gatten sorgepflichtig ist.

 

Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass die von der belangten Behörde verhängte Geldstrafe durchaus tat- und schuldangemessen erscheint und geboten ist, um die Bw künftighin zur Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften zu bewegen. Die Ausübung eines Gewerbes ohne die entsprechende Gewerbeberechtigung stellt gegenüber den anderen Gewerbetreibenden eine Wettbewerbsverzerrung dar und besteht daher schon aus diesem Grund ein berechtigtes Interesse an deren Einhaltung.

Allerdings sind bei der Bemessung der Geldstrafe die persönlichen Verhältnisse der Beschuldigten wichtige Kriterien. Die Berufungsbehörde hat ein für die Strafbemessung relevantes Vorbringen bis zu Erlassung des Bescheides zur berücksichtigen (VwGH 8.7.1988, 86/18/0127).

Im Grunde der nunmehr von der Bw bekannt gegebenen geänderten persönlichen Verhältnisse und des Umstandes, dass die Bw das Anbieten der im Tatvorwurf enthaltenen gewerblichen Tätigkeit im Internet zugestanden hat, konnte die verhängte Geldstrafe auf das nunmehr festgesetzte Ausmaß reduziert werden.

 

6. Weil die Geldstrafe herabgesetzt wurde, war gemäß § 64 VStG der Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz zu ermäßigen. Im Grunde der Strafherabsetzung hatte die Berufung teilweise Erfolg und entfällt daher die Verpflichtung zur Leistung eines Kostenbeitrages zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 65 VStG.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

 

Mag. Michaela Bismaier

 

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