Linz, 05.09.2013
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung der Frau x, x UG, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 9.7.2013, Ge96-35-2013, wegen Verwaltungsübertretungen nach der GewO 1994 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Es entfällt die Verpflichtung zur Leistung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z2 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF;
Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 9.7.2013, Ge96-35-2013, wurden über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) zwei Geldstrafen in der Höhe von je 300 Euro, Ersatzfreiheitsstrafen von je 72 Stunden, wegen Verwaltungsübertretungen gemäß § 366 Abs.1 Z1 iVm § 111 GewO 1994 verhängt.
Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
„Sie haben es als das zur Vertretung nach außen berufene Organ und damit gemäß § 9 Verwaltungsstrafgesetz strafrechtlich verantwortliche handelsrechtliche Geschäftsführerin der „x UG“ strafrechtlich zu verantworten, dass diese Gesellschaft zumindest
1) am 20.3.2013 und
2) am 19.4.2013 im Standort x“, das Gastgewerbe gewerbsmäßig ausgeübt hat, indem Getränke laut der von der Finanzpolizei und der Polizeiinspektion vorgelegten getränkekarte zum Kauf angeboten wurden, ohne im Besitz der dafür erforderlichen Gewerberechtigung gewesen zu sein, obwohl jede Gewerbeausübung der dafür erforderlichen Gewerbeberechtigung bedarf.“
2. Gegen dieses Straferkenntnis hat die Bw innerhalb offener Frist Berufung erhoben und darin ausgeführt, dass Gastgewerbe in diesem Standort sei nie ruhend gemeldet worden, sondern sei nur Herr x als gewerberechtlicher Geschäftsführer ausgeschieden. Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden habe mit Schreiben vom 11.3.2013, Ge10-405-2012, mitgeteilt, dass bis 6.9.2013 ein neuer Konzessionsträger bekannt zu geben sei. Die weitere Ausübung des Gewerbes sei nicht untersagt worden, sondern nur eine Frist bis 6.9.2013 gesetzt worden, um einen neuen gewerberechtlichen Geschäftsführer zu bestellen.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme zu Ge96-35-2013.
Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung konnte gemäß § 51e Abs.2 Z1 VStG Abstand genommen werden, da bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit Berufung angefochtene Bescheid aufzuheben ist.
4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:
Laut Gewerberegisterauszug verfügt die x UG, x, über die Berechtigung für die Ausübung des Gastgewerbes in der Betriebsart eines Nachtclubs. Die Berechtigung ist wirksam ab 13.3.2012. Als gewerberechtlicher Geschäftsführer war Herr x mit Wirksamkeit vom 13.3.2012 bis 6.3.2013 bestellt. Die Gewerbeberechtigung ist ab 5.3.2013 ist ruhend gemeldet.
Mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 11.3.2103, Ge10-405-2012, wurde der x UG mitgeteilt, dass der gewerberechtliche Geschäftsführer mit Wirkung 6.3.2013 ausgeschieden ist und wurde darauf hingewiesen, dass nach den gewerberechtlichen Bestimmungen die weitere Ausübung des Gewerbes ohne Geschäftsführer nur längstens 6 Monate, sohin bis 6.9.2013, zulässig ist.
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wird der Bw als handelsrechtliche Geschäftsführerin der x UG die unbefugte Gewerbeausübung am 20.3.2013 und am 19.4.2013 im Standort x, vorgeworfen.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.
Gemäß § 93 GewO 1994 muss der Gewerbetreibende das Ruhen und die Wiederaufnahme der Gewerbeausübung binnen drei Wochen der Landeskammer der gewerblichen Wirtschaft anzeigen.
Gemäß § 45 Abs.1 Z2 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat.
5.2. Wie unter 4.1. ausgeführt, verfügt die x über eine seit 13.3.2012 aufrechte Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe in der Betriebsart eines Nachtclubs im Standort x.
Als gewerberechtlicher Geschäftsführer fungierte Herr x, welcher mit Wirksamkeit 6.3.2013 ausgeschieden ist. Entsprechend § 9 GewO 1994 ist die weitere Ausübung des Gewerbes ohne Geschäftsführer bis längstens 6.9.2013 zulässig. Die Gewerbeberechtigung wurde ab 5.3.2013 ruhend gemeldet.
Auch während des angezeigten Ruhens einer Gewerbeausübung bleibt der Gewerbeinhaber im Besitz seiner Gewerbeberechtigung. Er macht sich daher keiner unbefugten Gewerbeausübung schuldig, wenn er (während der Ruhemeldung) gewerbliche Tätigkeiten durchführt. Ein diesbezüglicher Tatbestand fehlt der GewO; diesfalls ist ihm lediglich die Unterlassung der Anzeige der Wiederaufnahme vorzuwerfen (siehe Kommentar zur Gewerbeordnung, Grabler-Stolzlechner-Wendl, Rz. 5 zu § 93).
Im Licht dieser Ausführungen (und der Bestimmung des § 9 GewO 1994) war sohin die x UG im Tatzeitraum im Besitz einer Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe und damit zur Ausübung des Gewerbes berechtigt.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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