Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-401272/12/Gf/Rt

Linz, 06.09.2013

 

 

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Gróf aus Anlass der Beschwerde der G, vertreten durch RA Dr. L, wegen Anhaltung in Schubhaft durch den Bezirkshauptmann von Vöcklabruck vom 15. März 2013 bis zum 21. März 2013 zu Recht:

 

I. Die Anhaltung der Beschwerdeführerin in Schubhaft vom 15. März 2013 bis zum 21. März 2013 wird als nicht rechtswidrig festgestellt.

 

II. Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in einer Höhe von insgesamt 426,20 Euro binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

 

Rechtsgrundlage:

§ 83 FPG; § 67c Abs. 3 AVG; § 79a AVG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes von Vöcklabruck vom 19. März 2013 (richtig wohl: 15. März 2013), Zl. Sich41-27-2013, wurde über die Rechtsmittelwerberin, eine iranische Staatsangehörige, gemäß § 76 Abs. 2 Z. 2 des Fremdenpolizeigesetzes, BGBl.Nr. I 100/2005 i.d.g.F. BGBl.Nr. I 22/2013 (im Folgenden: FPG), zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung sowie zur Sicherung ihrer Abschiebung die Schubhaft verhängt und diese durch Überstellung in das Polizeianhaltezentrum (PAZ) X vollzogen.

 

1.2. Gegen ihre Anhaltung in Schubhaft richtete sich die vorliegende, am 18. März 2013 von der Rechtsmittelwerberin per Telefax eingebrachte Beschwerde.

 

Darin wurde der Sache nach eingewendet, dass bislang noch keine Ausweisungsentscheidung vorliege, weshalb auch die Voraussetzungen für eine Abschiebung  und damit für eine Schubhaftanordnung nicht gegeben seien. Außerdem falle das Asylverfahren, dem sich der Großteil der Begründung des Schubhaftbescheides widme, gar nicht in die Vollzugszuständigkeit der belangten Behörde. Dass die Beschwerdeführerin nicht polizeilich gemeldet sei, über keine Barmittel verfüge und daher dem Staat zur Last fallen werde, etc. erkläre sich im Übrigen schon zwangsläufig aus dem Umstand, dass sie unmittelbar nach ihrer Einreise aus eigenem Antrieb beim Bundesasylamt vorgesprochen und bei dieser Gelegenheit sofort festgenommen worden sei. Im Übrigen stütze sich die Fremdenpolizeibehörde – wie insbesondere der Vorwurf, dass sie in Wahrheit gar nicht an einem Abschluss des Asylverfahrens in Österreich, sondern vielmehr an einer illegalen Weiterreise interessiert sei, zeige – nur auf bloße Leerformeln und Vermutungen, die jeglicher faktischer Grundlage entbehrten.

 

Aus diesen Gründen wird – nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung – die kostenpflichtige Feststellung der Rechtswidrigkeit ihrer Anhaltung in Schubhaft beantragt.

 

1.3. Die belangte Behörde hat dem Oö. Verwaltungssenat am 19. März 2013 den Bezug habenden Verwaltungsakt vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, mit der die kostenpflichtige Ab- oder Zurückweisung der Beschwerde sowie "sofern trotz vorliegender Sachlage eine Gesamtschau durch das zuständige Mitglied ein anderes Gesamtbild ergeben würde, welches die gegenständliche Sicherungsmaßnahme der Schubhaft nicht aufrecht zulassen würde, ..... diesfalls die mündliche Verhandlung ausdrücklich" beantragt wurde.

 

1.4. Mit h. Erkenntnis vom 21. März 2013, Zl. VwSen-401072/4/Gf/Rt, hat der Oö. Verwaltungssenat der Beschwerde stattgegeben und die Anhaltung der Rechtsmittelwerberin in Schubhaft als recthswidrig festgestellt.

 

Begründend wurde dazu unter Hinweis auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 3. Oktober 2012, G 140/11 u.a., insbesondere auf die RN 35 ff dieser Entscheidung, ausgeführt, dass ein Eingriff in das Grundrecht der persönlichen Freiheit gemäß Art. 1 Abs. 3 PersFrSchG nur dann und insoweit gerechtfertigt sei, wenn er zur Erreichung des mit dieser Maßnahme verfolgten Zweckes notwendig ist und zu dem mit der Maßnahme verfolgten Zweck nicht außer Verhältnis steht; dieses ausdrücklich formulierte Verhältnismäßigkeitsgebot erlaube der Behörde sohin nur dann die Verhängung der Schubhaft, wenn dies zur Sicherung des fremdenpolizeilichen Verfahrens notwendig ist und soweit der Freiheitsentzug zu diesem Zweck nicht außer Verhältnis steht. Angesichts der sich schon aus dem Grundrecht ergebenden Verpflichtung der Behörden, von der Anordnung der Schubhaft jedenfalls Abstand zu nehmen, wenn sie im Einzelfall nicht notwendig und Verhältnismäßig ist (VfSlg 14981/1997 u. 17288/2004), belaste es daher eine Regelung wie § 76 Abs. 1 FPG nicht mit Verfassungswidrigkeit, wenn es der Gesetzgeber den vollziehenden Behörden überlässt, die verfassungsrechtlich gebotene Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Sicherung des fremdenpolizeilichen Verfahren einerseits und der Schonung der persönlichen Freiheit des Betroffenen andererseits vorzunehmen (VfSlg 17891/2006 u. 18145/2007).

 

Weiters spreche auch schon der klare Gesetzeswortlaut des § 77 Abs. 1 FPG gegen ein Verständnis dieser Bestimmung dahin, dass es dadurch zu einer unsachlichen rechtlichen Gleichbehandlung von Schubhaft und gelinderen Mitteln komme. Denn § 77 Abs. 1 FPG gebe der Behörde keine freie Wahlmöglichkeit zwischen der Anordnung gelinderer Mittel und der Verhängung der Schubhaft; vielmehr sei ein – nach Art. 1 Abs. 3 PersFrSchG auch verfassungsrechtlich gebotener (VfSlg 19323/2011) – klarer Vorrang der Anordnung gelinderer Mittel festgelegt. Unter Heranziehung dieser verfassungsrechtlich zwingenden Auslegung sei der Inhalt des § 77 Abs. 1 FPG gegenüber der Behörde ausreichend determiniert und differenziere dieser auch im gebotenen Maße zwischen der Verhängung von Schubhaft und der Anordnung von gelinderen Mitteln.

 

Auch die Bedenken, dass die §§ 76 und 77 FPG eine Verletzung von Art. 13 EMRK darstellen, seien deshalb unbegründet, weil ein Fremder, der auf Grund von Gesetzen, die gegen die EMRK verstoßen, in Schubhaft genommen wird, die Möglichkeit hätte, gemäß § 82 FPG eine Beschwerde beim UVS einzubringen; dieser hätte binnen einer Woche über die Rechtmäßigkeit der Fortsetzung der Schubhaft zu entscheiden (VfSlg 18081/2007); gegen einen negativen Bescheid wäre dann eine Beschwerde gemäß Art. 144 B-VG an den VfGH zulässig, der ihr auf Antrag des Fremden die aufschiebende Wirkung zuerkennen könne. Selbst wenn die Schubhaft also aufgrund von gegen die EMRK verstoßenden Gesetzen verhängt werden würde, stünde eine den Anforderungen des Art. 13 EMRK genügende wirksame Beschwerdemöglichkeit zur Verfügung.

 

Die gegen § 80 Abs. 2 und 4 FPG vorgebrachten Bedenken, dass danach die im Einzelfall geltende höchstzulässige Schubhaftdauer nicht festzustellen sei, seien schon deshalb nicht zu teilen, weil aus dem klaren Wortlaut des § 80 Abs. 2 Z. 1 FPG abgeleitet werden könne, dass gegen einen Fremden, der das 18. Lebensjahr vollendet hat, die Schubhaft grundsätzlich nur für eine Höchstdauer von vier Monaten verhängt werden darf; die in § 80 Abs. 3 und 4 FPG formulierten Fälle seien also als ausdrückliche Ausnahmen zu der in Abs. 2 Z. 1 festgelegten höchst zulässigen Dauer der Schubhaft zu verstehen. Außerdem bestehe die Pflicht zur Achtung des Verhältnismäßigkeitsprinzips bei der Vollziehung des FPG zu jedem Zeitpunkt des Vollzuges der Haft, sodass § 80 Abs. 4 FPG keineswegs eine undifferenzierte Dauer der Verhängung der Schubhaft ermögliche.

 

Schließlich könne eine strukturelle Überlastung des UVS, die zu einer Missachtung der gesetzlichen Entscheidungsfrist führt, nicht auf die Verfassungsmäßigkeit einer einfachgesetzlichen Bestimmung, die der verfassungsmäßig vorgegebenen Frist entspricht, zurückwirken.

 

Von der verfassungsrechtlichen Unbedenklichkeit dieser einfachgesetzlichen Rechtsgrundlage bzw. davon ausgehend, dass diese nach dem zuvor dargestellten Erkenntnis des VfGH vom 3. Oktober 2012, G 140/11 u.a., unter Rückgriff auf Art. 1 Abs. 3 PersFrSchG dahin auszulegen ist, dass die Fremdenpolizeibehörde während des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme und/oder zur zwangsweisen Durchsetzung einer Abschiebung zu jeder Zeit zu gewährleisten hat, dass eine solche Vollstreckungsmaßnahme klar vorrangig durch – in § 77 Abs. 3 FPG bloß demonstrativ normierte – gelindere Mittel und nur im Ausnahmefall im Wege der ultima-ratio-Maßnahme der Schubhaft gesichert wird, ist daher im Zuge einer gemäß § 82 Abs. 1 FPG erhobenen Beschwerde vom Unabhängigen Verwaltungssenat als gemäß Art. 6 Abs. 1 PersFrSchG zuständige Haftprüfungsinstanz, die hierüber, sofern der Fremde noch in Schubhaft angehalten wird, binnen einer Woche zu entscheiden hat, – gleichsam schrittweise – zu prüfen,

 

1.) ob die gesetzlichen Formalvoraussetzungen (hier: Einleitung eines Ausweisungsverfahrens bzw. drohende Zurückweisung des Asylantrages) einerseits und beim Beschwerdeführer die subjektiven Haftbedingungen (Haftfähigkeit etc.) andererseits (weiterhin) vorliegen,

 

2.) ob sich die Fremdenpolizeibehörde unter dem Aspekt der Zweckbindung (nämlich: Verfahrenssicherung im Wege der Verhältnismäßigkeit) der von ihr intendierten Maßnahmen – nachweislich – zunächst mit der Frage der Anordnung gelinderer Mittel überhaupt auseinandergesetzt und bejahendenfalls, ob sie dabei die Auswahl jenes gleichermaßen zur Zweckerreichung noch geeignete sowie den geringsten Rechtseingriff nach sich ziehende Mittel dem Grunde nach sowie auch sachlich zutreffend in Erwägung gezogen hat, und

 

3.) ob und welche Belege dafür vorliegen, dass und aus welchen konkreten Gründen die Anordnung dieses gelinderen Mittels zur Zweckerreichung nicht geeignet erschien, sondern dass und ab welchem Zeitpunkt nachweislich eine solche ultima-ratio-Situation gegeben war, die die Anordnung der Schubhaftverhängung unabdingbar erforderte, und dass bzw. wie lange diese Fakten gegebenenfalls auch über den Zeitpunkt einer vom Unabhängigen Verwaltungssenat nach § 83 Abs. 4 FPG zu treffenden Entscheidung noch vorliegen werden, sowie

 

4.) gegebenenfalls, welche konkreten Umstände – nachweislich – gegeben sind, die die Annahme rechtfertigen, dass und wie lange diese ultima-ratio-Situation auch nach Ablauf der gemäß § 80 Abs. 2 Z. 2 FPG in aller Regel mit vier Monaten beschränkten Höchstdauer der Schubhaft fortbestehen wird.        

 

Davon ausgehend ergibt sich für den gegenständlichen Fall konkret Folgendes:

 

Im Zuge der ihrer Inschubhaftnahme vorausgegangenen asylverfahrensrechtlichen Befragung hat sich u.a. ergeben, dass die Beschwerdeführerin bereits vor ihrer Einreise nach Österreich in Schweden – also in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union – einen Asylantrag gestellt hatte. Unter Bedachtnahme auf Art. 10 Abs. 1 der VO 343/2003 (sog. "Dublin-II-Verordnung") bildete jedenfalls bereits dieses Faktum eine hinreichend begründete Voraussetzung für die Annahme, dass ihr nunmehr in Österreich eingebrachter Asylantrag zurückzuweisen sein wird. 

 

Davon ausgehend – und insoweit kommt dem Asylverfahren entgegen dem Vorbringen der Rechtsmittelwerberin auch im fremdenpolizeilichen Verfahren durchaus Relevanz zu, wobei eben gerade nicht von Bedeutung ist, dass bereits eine (geschweige denn durchsetzbare) Ausweisungsentscheidung vorliegt – ist daher festzustellen, dass die gesetzlichen Formalvoraussetzungen und die subjektiven Haftbedingungen – Letztere insbesondere schon mangels gegenteiligen Vorbringens der Beschwerdeführerin selbst – im vorliegenden Fall gegeben waren (und sind).

 

Auch das von der belangten Behörde in ihrem Schubhaftbescheid angenommene – sowohl gelindere Mittel als auch eine Schubhaftanordnung in gleicher Weise materiell determinierende – Sicherungsbedürfnis erweist sich (wenngleich nicht als zwingend, so doch zumindest) als vertretbar:

 

Zwar ist der Rechtsmittelwerberin zuzugestehen, dass sich die Begründung dieses Bescheides (auch bzw. insbesondere in Verbindung mit der Gegenschrift an den Oö. Verwaltungssenat) – ungeachtet des Umstandes, dass er schon ex lege (vgl. § 76 Abs. 3 FPG) gemäß § 57 AVG, d.h. ohne vorangehendes ordentliches Ermittlungsverfahren zu ergehen hatte; dies bedeutet jedoch nicht, dass dessen Begründung nicht den Anforderungen des § 60 AVG zu entsprechen hätte –tatsächlich als unstrukturiert, als sprachlich teilweise geradezu unverständlich und als ausufernd wiederholend erweist sowie sich ohne entsprechende Notwendigkeit auch mit solchen asylrechtlichen Fragen, zu deren Vollziehung die Fremdenpolizeibehörde nicht zuständig ist, auseinandersetzt. Immerhin kann der Begründung des Schubhaftbescheides aber entnommen werden, dass der Rechtsmittelwerberin angelastet wird, dass ihr auf Grund zahlreicher, teilweise gravierender und insgesamt geradezu mit System betriebener ordnungsrechtlicher Verfehlungen (insbesondere illegale und schlepperunterstützte Einreise, Unterdrückung von Identitätsnachweisen, keine Kooperationsbereitschaft im asyl- und fremdenpolizeilichen Verfahren) in Verbindung mit ihrer persönlichen Situation (keine familiären oder sonstige soziale Beziehungen in bzw. zu Österreich, keine nennenswerten finanziellen Mittel, keine private Wohngelegenheit) und ihren tatsächlichen Absichten (Erschleichung eines Aufenthaltstitels im EWR-Raum, familiäre Anbindung in der Schweiz) nicht nur kein Vertrauen in ein normenkonformes Verhalten entgegen gebracht werden könne, sondern vielmehr zu befürchten stehe, dass sie sich künftig sowohl dem Fortgang des Asylverfahrens als auch der fremdenpolizeilichen Maßnahme ihrer Abschiebung nach Schweden zu entziehen oder zumindest versuchen wird, dieses deutlich zu erschweren.

 

Die grundsätzliche Notwendigkeit, konkrete Sicherungsmaßnahmen zu ergreifen, um einen ordnungsgemäßen Fortgang des fremdenpolizeilichen Verfahrens zu gewährleisten, liegt daher auf der Hand; damit erhebt sich an diesem Punkt unmittelbar die Frage nach der Adäquanz.

 

Vom Vorliegen dieses Sicherungsbedürfnisses ausgehend ist daher im nächsten Schritt – und zwar prioritär – zu prüfen, ob die belangte Behörde die nach dem zuvor unter Pkt. 3.1. näher dargestellten Erkenntnis des VfGH vom 3. Oktober 2012, G 140/11 u.a., absolut vorrangig gebotene Heranziehung gelinderer Mittel – als eine grundlegende negativ-materielle Voraussetzung der allfälligen (nachgeordneten) Zulässigkeit der Schubhaftverhängung – erwogen und im Ergebnis zutreffend verworfen hat, sodass sie davon ausgehend auf Grund der konkreten Umstände des vorliegenden Falles auch tatsächlich zur Anwendung der ultima-ratio-Maßnahme der Inschubhaftnahme berechtigt war.

 

Dass die belangte Behörde die Anordnung gelinderer Mittel im vorliegenden Fall tatsächlich und ernsthaft erwogen hätte, lässt sich der Begründung des Schubhaftbescheides vom 19. März 2013, Zl. Sich40-1628-2013, allerdings nicht entnehmen; konsequenterweise fehlt daher auch eine Folgeabwägung innerhalb dieses Maßnahmentypus dahin, welche der unterschiedlichen Arten gelinderer Mittel hier jene gewesen wäre, die gleichermaßen am wenigsten eingriffsintensiv und doch zur Zielerreichung noch geeignet erschien.

 

Denn in der Bescheidbegründung werden dort, wo gelindere Mittel überhaupt angesprochen werden, nach apriorischer Vorwegnahme eines (materiell besehen allerdings bloß substanzleer-kategorischen) Ausschlusses dieser Handlungsalternative (der schon das grundlegende Missverständnis dahin, dass allein das Vorliegen eines Sicherungsbedarfes eine Schubhaftverhängung rechtfertigen würde, aufzeigt; vgl. "ist ..... unter Zugrundelegung der Gesamtheit des Sachverhalts daher zu Recht von der Anwendung gelinderer Mittel Abstand zu nehmen und ein konkreter und vor allem sehr akuter Sicherungsbedarf ..... zu bejahen" [S. 12]; "Angesichts des gegebenen Sachverhalts hat die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck jedenfalls keinen Grund zur Annahme, dass der Zweck der Schubhaft durch Anwendung gelinderer Mittel erreicht werden kann, weswegen die Anwendung gelinderer Mittel – und zwar selbst mit erhöhten Auflagen wie beispielsweise täglicher Meldeverpflichtung – und der damit direkt verbundener Vertrauenszuspruch an Ihnen, nicht möglich ist" [S. 14]; und "Der vorliegende Sachverhalt lässt somit einen Vorrang der Anordnung gelinderer Mittel nicht zu, und wie der Verfassungsgerichtshof in der Entscheidung vom 03.10.2012 zu Zln.: 140/11-11 ..... unter 2.3.1, bereits festhält, hat die Behörde keine freie Wahlmöglichkeit zwischen der Anordnung gelinderer Mittel und der Verhängung von Schubhaft. Diese Tatsachen rechtfertigen nicht nur sondern veranlassen vielmehr die bescheiderlassende Behörde im Übrigen dahin, die Schubhaft anstelle gelinderer Mittel zu verhängen." [S. 15]) ausschließlich solche Argumente ins Treffen geführt, die jenes ultima-ratio-Szenario, das eine Schubhaftverhängung rechtfertigt, – vermeintlich selbstredend – belegen sollen, nämlich (wahllos und jeweils an verschiedenen Stellen der Begründung mehrfach wiederholt): Verletzung von Aufenthaltsnormen; mangelnde Kooperationsbereitschaft; Weigerung, sich freiwillig in den nach der Dublin-II-VO zuständigen Mitgliedstaat zu begeben; unmittelbar bevorstehende Abschiebung und nunmehriges Wissen um diese; flexible Lebensgestaltung infolge fehlender familiärer und sozialer Verpflichtungen; Möglichkeit der illegalen Beschaffung finanzieller Mittel; drohende Zuständigkeit Österreichs zur endgültigen Durchführung des Asylverfahrens; usw.

 

Mit derartigen Hinweisen werden in Wahrheit allerdings bloß solche Gesichtspunkte ins Treffen geführt, die geeignet sind, die vergleichsweise höhere faktische Effektivität der Schubhaftverhängung zu untermauern, was freilich unter dem – alleinigen – Blickwinkel einer möglichst aufwandsrentablen behördlichen Verfahrensführung (vgl. § 39 Abs. 2 letzter Satz AVG) nicht zu bestreiten ist. Abgesehen davon, dass es sich dabei aber überwiegend ohnehin bloß um Vermutungen, die sich nicht durch entsprechende Fakten belegen lassen (siehe dazu näher unten), handelt, kommt es dem Gesetzgeber jedoch – nach dem bereits mehrfach zitierten Erkenntnis des  Verfassungsgerichtshofes vom 3. Oktober 2012, G 140/11 u.a. – gerade nicht auf eine objektiv höhere Effizienz an: Vielmehr hat die Fremdenpolizeibehörde in jeder Phase des Verfahrens sicherzustellen, dass dem Sicherungsbedürfnis bloß durch eine solche Maßnahme Rechung getragen wird, die jeweils konkret-sachverhaltsbezogen nur den gelindesten Eingriff in das Grundrecht der persönlichen Freiheit nach sich zieht.

 

Im vorliegenden Fall steht an Fakten lediglich (und von beiden Verfahrensparteien zudem unbestritten) fest, dass die Beschwerdeführerin die Einreise- und Aufenthaltsnormen (mehrerer) Mitgliedstaaten verletzt hat, dass sie im asyl- und fremdenpolizeilichen Verfahren ihre Identität verschleiert hat und eine Kooperationsbereitschaft vermissen ließ, dass sie keinerlei familiäre und soziale Bindungen in Österreich aufweist und dass sie über keine nennenswerten finanziellen Mittel verfügt. Dem gegenüber verkörpern die vermeintliche Weigerung der Beschwerdeführerin, sich freiwillig in den nach der Dublin-II-VO zuständigen Mitgliedstaat zu begeben; die Befürchtung, dass sie im Wissen um eine in näherer Zukunft bevorstehende Abschiebung nach Schweden diese durch ein Abtauchen in die Anonymität zu verhindern versuchen wird; die Möglichkeit, dass sie sich die zur Bestreitung ihres Aufenthalts erforderlichen finanziellen Mittel auf illegalem Weg beschaffen oder dem Staat zur Last fallen könnte; sowie die Möglichkeit, dass die endgültige Zuständigkeit zur Durchführung des Asylverfahrens auf Österreich übergeht, bloße Mutmaßungen. Diese sind jeweils nicht belegbar, sondern sie beruhen – soweit sie im Zusammenhang mit der Klärung der Frage der Zulässigkeit der Schubhaftverhängung nicht überhaupt sachfremd sind (finanzielle Belastung des Staates, endgültige Zuständigkeit zur Durchführung des Asylverfahrens) – offensichtlich bloß auf allgemeinen Durchschnittserfahrungen, die die belangte Behörde aus der Vielzahl der von ihr bereits durchgeführten fremdenpolizeilichen Verfahren ableitet. Objektiv nachvollziehbar werden derartige Schlussfolgerungen dadurch jedoch nicht; außerdem lassen sich diese hier auch nicht durch zweckentsprechende, konkret-fallbezogene Indizien (wie z.B., dass sich die Beschwerdeführerin einem bestimmten, von der Behörde angeordneten gelinderen Mittel bereits zuvor widersetzt, also etwa der Verpflichtung zur periodischen Meldung bei einer Sicherheitsdienststelle nicht entsprochen hätte) erhärten. 

 

Vor einem solchen Hintergrund, insbesondere angesichts der dabei gebotenen Relativierung zwischen echter Faktenlage und bloß mutmaßender Schlussfolgerung, wird aber letztlich auch deutlich, dass hier summarisch besehen keineswegs von einem solchen ultima-ratio-Szenario gesprochen werden kann, das schon per se eine Schubhaftverhängung gerechtfertigt und damit die vorgängige Prüfung der Anordnung bloß geringerer Mittel entbehrlich gemacht hätte.

 

Davon abgesehen liegt es im Wesen einer ultima-ratio-Maßnahme, dass deren Setzung (von echten Ausnahmesituationen abgesehen) gerade nicht primär, sondern eben erst dann zum Zug kommen kann, wenn zuvor eine tatsächliche (und nicht bloß leerformelhafte) und zudem umfassende Einzelfallabwägung vorgenommen wurde, wobei sich in deren Zuge die Anordnung gelinderer Mittel – objektiv nachvollziehbar und jeweils entsprechend sachlich begründet – als zur Zweckerreichung ineffektiv erweisen würde.

 

Handelt es sich aber demgegenüber – wie hier – gleichsam um einen "standardmäßigen Durchschnittsfall", der sich dadurch auszeichnet, dass ein örtlich und sozial ungebundener Asylwerber illegal und mittellos ins Bundesgebiet eingereist ist und in der Folge versucht, seinen Aufenthalt in Österreich – auch durch mangelnde Kooperation im Asyl- und fremdenpolizeilichen Verfahren –  faktisch so lange als möglich hinauszuzögern, so würde durch eine gleichsam standardmäßige Schubhaftverhängung nicht nur das dem Gesetzgeber nach dem VfGH-Erkenntnis vom 3. Oktober 2012, G 140/11 u.a., zusinnbare Verhältnis der absoluten Nachrangigkeit zu gelinderen Mitteln ins Gegenteil verkehrt: Zu Ende gedacht würde es damit einem Fremden auch kategorisch verunmöglicht, nunmehr ein normenkonformes Verhalten an den Tag legen und damit seine Besserungswilligkeit unter Beweis stellen zu können. Dies könnte aber die weitere Gefahr in sich bergen, dass Fremde auf diese Weise dem Pauschalverdacht ausgesetzt werden, habituell unbekehrbare Gesetzesübertreter zu sein. Ein solches Ergebnis würde jedoch augenfällig dem Art. 1 EGRC (vgl. dazu jüngst VwGH vom 23. Jänner 2013, Zl. 2010/15/0196, wonach insbesondere das fremdenpolizeiliche Verfahren als "Durchführung des Rechts der Union" i.S.d. Art. 51 Abs. 1 EGRC anzusehen ist) insoweit widersprechen, als es nach dieser allgemeinen Grundrechtsgewährleistung kategorisch ausgeschlossen ist, das Verhalten eines Fremden unter Außerachtlassung der Unantastbarkeit der Menschenwürde vorrangig nur auf Basis allgemeiner Erfahrungs- und statistischer Durchschnittswerte zu taxieren und damit als bloßes Objekt eines Aufenthaltsbeendigungsverfahrens anzusehen.

 

Systemlogisch betrachtet kann daher eine Schubhaftverhängung stets erst dann erfolgen, wenn – objektiv – außer Zweifel gestellt ist, dass zuvor die Heranziehung gelinderer Mittel ernsthaft und nachweislich überhaupt erwogen und davon ausgehend geprüft wurde, welches derselben (allein oder in wechselseitiger Kombination) sachbezogen am ehesten in Betracht käme: Dieses ist bzw. diese sind dann der ultima-ratio-Maßnahme der Schubhaftverhängung gegenüberzustellen, wobei anhand eines solchen Vergleiches zu beurteilen ist, welche der beiden Eingriffsbefugnisse dem Verhältnismäßigkeitsprinzip in concreto am besten gerecht wird. Dies bedeutet im Ergebnis freilich, dass die Inschubhaftnahme eines Asylwerbers, dem nur vorgehalten werden kann, dass er über einen anderen EU-Staat sowie ohne Reisedokumente und Identitätsnachweis (wenngleich schlepperunterstützt) in das Bundesgebiet eingereist ist, in aller Regel ausscheidet bzw. nur in absoluten Ausnahmenfällen, die stets einer mit Fakten entsprechend untermauerten Argumentation bedürfen, zulässig ist.

 

Unter diesem Blickwinkel erweist sich aber ein Zugang, bei dem – davon ausgehend, dass dem Fremden der Inhalt des Aktes der Fremdenpolizeibehörde nicht bekannt ist – nicht schon in der Begründung des Schubhaftbescheides eine argumentative Auseinandersetzung zumindest mit den in § 77 Abs. 3 FPG explizit angeführten Arten von gelinderen Mitteln erfolgt, ebenso verfehlt wie ein solcher, der einem Asylwerber pauschal unterstellt, dass er derartige gelindere Anordnungen ohnehin nicht befolgen wird: Denn eine solche Herangehensweise würde nämlich – wie bereits zuvor betont – im Endeffekt nicht nur zu einer unzulässigen Beweislastumkehr, sondern vielmehr dazu führen, dass der Betroffene so schon von vornherein überhaupt nie in die Lage kommen kann, sein normenkonformes Verhalten unter Beweis stellen zu können.

 

Unter Beachtung der dem genannten VfGH-Erkenntnis vom 3. Oktober 2012, G 140/11 u.a., zu Grunde liegenden Prioritätensetzung hätte daher der Bezirkshauptmann von Vöcklabruck hier in der Begründung des Schubhaftbescheides argumentativ (und nicht bloß leerformelhaft) darzulegen gehabt, weshalb die Verpflichtung zur Unterkunftnahme in von der Behörde bestimmten Räumen in Verbindung mit einer periodischen (d.h. allenfalls auch mehrfachen) täglichen Meldung bei einem Polizeikommando sowie gegebenenfalls auch in Verbindung mit dem Erlag einer angemessenen finanziellen Sicherheit keinesfalls dazu hingereicht hätte, sicherzustellen, dass der Rechtsmittelwerber der belangten Behörde für die Durchführung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung zur Verfügung steht.

 

Aus solchen Gründen, wie sie in Fällen von schlepperunterstützten Asylwerbern typischerweise vorliegen (wie: Nichtfeststehen der Identität; Fehlen von Reisedokumenten, sozialen Bindungen und finanziellen Mitteln; Rückkehrunwilligkeit; etc.), kann hingegen – anders als dies wohl die belangte Behörde vermeint – nicht schon per se darauf geschlossen werden, dass diese stets für die Verhängung von Schubhaft hinreichen; denn bei einer solchen Sichtweise würde eben die Priorität gelinderer Mittel gerade ins Gegenteil verkehrt.

 

Im Verfahren nach den §§ 82 f FPG ist der Unabhängige Verwaltungssenat nicht – wie in einem sonstigen Administrativ- oder Verwaltungsstrafverfahren nach dem 1. und 2. Abschnitt des IV. Teiles des AVG bzw. nach dem 5. Abschnitt des II. Teiles des VStG – Berufungs-, sondern nur Haftprüfungsbehörde i.S.d. Art. 6 PersFrSchG und Art. 5 Abs. 4 EMRK. Dies bedeutet, dass dem UVS nur eine Rechtmäßigkeitskontrolle zukommt, und zwar dahin, ob es unter Zugrundelegung der von der Haftbehörde vorgenommenen Bewertung der tatsächlichen Umstände des konkreten Falles verhältnismäßig war, von der Verhängung gelinderer Mittel abzusehen und stattdessen die Schubhaft zu verhängen.

 

Davon ausgehend kann die originäre Entscheidung darüber, ob bzw. welche gelinderen Mittel – singulär oder kumulativ – anzuordnen sind oder stattdessen die Schubhaft zu verhängen ist, nur von der Fremdenpolizeibehörde selbst getroffen, d.h. im Falle einer dementsprechenden Unterlassung vom UVS im Rahmen des Schubhaftbeschwerdeverfahrens auch nicht nachgetragen werden.

 

Gleiches gilt auch hinsichtlich der Gründe für das Vorliegen einer die Schubhaftverhängung tragenden ultima-ratio-Situation: Diese müssen sich unter gleichzeitiger Angabe der entsprechenden Beweise für das Vorliegen entsprechender Fakten bereits aus dem Schubhaftbescheid selbst – und nicht etwa nur aus dem behördlichen Akt, der dem Fremden nicht bzw. nur eingeschränkt zugänglich ist – ergeben und können auch nicht ex post (z.B. etwa erst im Zuge einer Gegenschrift oder einer öffentlichen Verhandlung vor dem UVS) substituiert werden.

 

Angesichts des Umstandes, dass die belangte Behörde im gegenständlichen Fall dem Rechtsmittelwerber gegenüber nicht in einer nachvollziehbaren Weise – geschweige denn auch entsprechend belegt – zu erkennen gegeben hat, dass sie überhaupt die Anordnung gelinderer Mittel (sowie konkret: welcher dieser Mittel) in Erwägung gezogen und davon ausgehend das Vorliegen einer derartigen ultima-ratio-Situation, die sogar eine vorgängige Anordnung solcher Maßnahmen ausgeschlossen, sondern vielmehr die unverzügliche Schubhaftverhängung als geboten angenommen hat, erweist sich sohin die bisherige Anhaltung des Beschwerdeführers als rechtswidrig; Gleiches gilt auf einer derartigen Basis auch bezüglich der Voraussetzungen für dessen weitere Anhaltung in Schubhaft.

 

1.5. Gegen diese Entscheidung hat die Landespolizeidirektion Oberösterreich eine Amtsbeschwerde an den Verwaltungsgerichtshof erhoben.

 

1.6. Mit Erkenntnis vom 2. August 2013, Zl. 2013/21/0090, hat der VwGH dieser Amtsbeschwerde stattgegeben und die h. Entscheidung vom 9. Februar 2013, Zl. VwSen-401272/4/Gf/Rt, wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhalts aufgehoben.

 

Begründend wurde dazu unter Hinweis auf das Erkenntnis des VwGH vom 2. August 2013, Zl. 2013/21/0008, ausgeführt, dass sich die Beschwerdeführerin – die keine sozialen Bindungen zu Österreich, wohl aber solche zur Schweiz aufweist – insbesondere vehement gegen eine Überstellung nach Schweden ausgesprochen und im Asylverfahren mehrfach falsche Angaben getätigt habe, sodass sich insgesamt ergebe, dass auch in diesem frühen Stadium des Asylverfahrens ein nur durch Schubhaft zu sicherndes überwiegendes öffentliches Interesse dargetan ist.

 

1.7. An diese im Hinblick auf dessen Beschluss vom gleichen Tag, Zl. 2013/21/0025, schlechthin nicht nachvollziehbare, weil insgesamt besehen eine einheitliche und berechenbare Struktur nicht erkennen lassende (Be-)Wertung durch den VwGH ist der Oö. Verwaltungssenat zumindest im vorliegenden Fall dennoch gemäß § 63 Abs. 1 VwGG gebunden.

 

2. Davon ausgehend war sohin gemäß § 83 Abs. 1 und 4 FPG i.V.m. § 67c Abs. 3 AVG festzustellen, dass die Anhaltung der Beschwerdeführerin in Schubhaft vom 15. März 2013 bis zum 21. März 2013 rechtswidrig war.

 

3. Ein Ausspruch gemäß § 83 Abs. 4 erster Satz konnte entfallen, weil sich die Rechtsmittelwerberin zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht mehr in Schubhaft befindet.

 

4. Bei diesem Verfahrensergebnis war die Beschwerdeführerin dazu zu verpflichten, dem Bund nach § 79a Abs. 3 und Abs. 4 Z. 3 AVG i.V.m. § 1 Z. 3 und 4 der UVS-Aufwandersatzverordnung, BGBl.Nr. II 456/2008, Aufwendungen in einer Höhe von insgesamt 426,20 Euro (Vorlageaufwand: 57,40 Euro; Schriftsatzaufwand: 368,80 Euro) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden, wobei für jede dieser Beschwerden eine Gebühr von 240 Euro zu entrichten ist.

 

 

 

 

 

 

Dr.  G r ó f

 

 

 

 

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