VwSen-730655/14/BP/WU

Linz, 10.09.2013

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des X, geboren am X, Staatsangehöriger von Georgien, vertreten durch die X, gegen den Bescheid des Polizeidirektors der Landeshauptstadt Linz vom 16. Juli 2012, AZ: 1051464/FRB, betreffend die Zurückweisung eines Antrags auf Aufhebung eines auf die Dauer von fünf Jahren befristeten Rückkehrverbots nach dem Fremdenpolizeigesetz, im zweiten Rechtsgang zu Recht erkannt:

Der Berufung wird mit der Maßgabe stattgegeben, dass der angefochtene Bescheid dahingehend abgeändert wird, als das mit Bescheid der vormaligen Bundespolizeidirektion Linz vom 27. November 2007 gegen den Berufungswerber auf die Dauer von 5 Jahren erlassene Rückkehrverbot bzw. Aufenthaltsverbot aufgehoben wird.

Rechtsgrundlagen:

§§ 66 ABs. 4 und 67a AVG

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Bescheid des Polizeidirektors der Landeshauptstadt Linz vom 16. Juli 2012, AZ: 1051464/FRB wurde der Antrag des Berufungswerbers (im Folgenden: Bw) vom 6. Juni 2012 auf Aufhebung des gegen ihn mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz vom 27. November 2007 auf fünf Jahre befristet erlassenen Aufenthaltsverbotes mangels gesetzlicher Grundlage als unzulässig zurückgewiesen.

Im angefochtenen Bescheid führt die belangte Behörde wie folgt aus:

Mit Schriftsatz vom 06.06.2012 stellten Sie einen Antrag auf Aufhebung des im Spruch genannten Rückkehrverbotes.

Das Rückkehrverbot wurde seinerzeit gemäß der damals in Geltung gestandenen Bestimmung des § 62 Abs.1 und Abs.2 i. V. m. § 66 FPG 2005 erlassen, da Sie während Ihres Aufenthaltes in Österreich wie folgt rechtskräftig verurteilt worden sind:

1.) Bezirksgericht Linz vom 05.12,2006 (rk: 12.12.2006), Zahl; 14 U 338/2006h, wegen des Vergehens des versuchten Diebstahles nach den §§ 15 Abs. 1 und 127 StGB zu einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu je € 2,- (€ 100,-), im Nichteinbringungsfall 25 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, bedingt auf eine Probezeit von 3 Jahren;

2.) Bezirksgericht Linz vom 07.03.2007 (rk: 13.03.2007), Zahl: 31 U 3/2007w, wegen des Vergehens des Diebstahles nach § 127 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 1 Monat, bedingt auf eine Probezeit von 3 Jahren;

3.) Landesgericht Linz vom 27.09.2007 (rk: 27.09.2007), Zahl: 33 Hv 107/07t, wegen des Verbrechens des schweren und gewerbsmäßigen Diebstahles nach den §§ 127, 128 Abs. 1 Z. 4 und 130 1. Fall StGB zu einer Freiheitsstrafe von 8 Monaten, davon 7 Monate bedingt auf eine Probezeit von 3 Jahren,

Es wurde gegen Sie ein Rückkehrverbot ausgesprochen, da Sie zum Zeitpunkt der Erlassung desselben Asylwerber waren.

Nach Erlassung des Rückkehrverbotes wurden Sie noch vom Landesgericht Linz am 30.10.2008 (rk: 30.10.2008), Zahl: 33 Hv 58/2008P, wegen §§ 127, 129 Zi 1 StGB zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 9 Monaten verurteilt.

Das LG Linz sah es hier als erwiesen an , dass Sie am 27.07.2008 in Linz in bewusstem und gewollten Zusammenwirken mit einem Mittäter nachgenannten Personen fremde bewegliche Sachen , teils durch Einbruch ,mit dem Vorsatz , sich oder einen Dritten durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern , weggenommen haben und zwar:

1) H.B. durch Aufbrechen der Wohnungstür Bargeld in Höhe von € 450,00 , sowie mehrere Schmuckstücke unbekannten Wertes ;

2) Verfügungsberechtigten der Fa. X einen Stecknussensatz mit Koffer im Wert von€ 124,99.

Mit 01.07.2011 trat das Fremdenrechtsänderungsgesetz, BGBl. I Nr. 38/2011 (FRÄG 2011) in wesentlichen Teilen in Kraft.

Da nun die in Ihrem fortgesetzten Asylverfahren ( AZ: 08 13.238 ) mit Bescheid des Asylgerichtshofes vom 02.03.2010 erstmalig eine Ausweisung gem. § 10 AsylG bestätigt wurde , somit rechtskräftig und durchsetzbar wurde , galt das Rückkehrverbot gem. der damals ( vor Inkrafttreten des FRÄG 2011 ) in Geltung gstandenen Bestimmung des § 62 Abs.4 FPG 2005 ab Durchsetzbarkeit der Ausweisung als Aufenthaltsverbot.

Gem. § 125 Abs.16 FPG in der Fassung FRÄG 2011 bleiben vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr.38/2011 erlassene Aufenthaltsverbote gem. § 60 bis zum festgesetzten Zeitpunkt weiterhin gültig - wie sich aus Vorgesagtem ersehen lässt, trifft dies hier zu.

Entsprechend der Judikatur des VwGH ist das vorliegende Aufenthaltsverbot jetzt als ein Einreiseverbot gem. § 53 Abs.3 Zi.1 FPG 2005 i.d.g.F. zu betrachten.

Am 08.09.2011 reisten Sie unter Gewährung von Rückkehrhilfe aus dem Bundesgebiet aus.

Es findet somit § 60 FPG 2005 idgF auf das Einreiseverbot Anwendung.

Es folgt die Zitierung des § 53 FPG. Im Anschluss setzt die belangte Behörde weiter fort:

Aus der Bestimmung des § 60 Abs.1 FPG 2005 i.d.g.F ergibt sich nun, dass lediglich bei Einreiseverboten gem. § 53 Abs.1 und 2 FPG 2005 i.d.g.F und nur bei diesen, eine Herabsetzung auf die Hälfte des festgesetzten Zeitraumes möglich ist.

Da das gegen Sie erlassene Einreiseverbot jedoch als gem. § 53 Abs.3 Zi.1 FPG 2005 i.d.g.F. erlassen anzusehen ist , ist es der Behörde verwehrt , über eine Aufhebung des Einreiseverbotes, bzw. über eine allfällige Herabsetzung der befristeten Gültigkeitsdauer des Einreiseverbotes abzusprechen ( dies wurde auch nicht beantragt).

Aus § 60 Abs.1 FPG 2005 idgF ergibt sich somit, dass kein Antragsrecht des Drittstaatsangehörigen auf (völlige) Aufhebung eines derartigen - befristeten-Einreiseverbotes (mehr) besteht. Auch § 69 Abs.2 FPG 2005 idgF ( Gegenstandslosigkeit und Aufhebung von Ausweisungen und Aufenthaltsverboten ) kann im konkreten Fall nicht zur Anwendung gelangen, da sich diese Bestimmung nur auf Ausweisungen und Aufenthaltsverbote im Sinne des FRÄG 2011 bezieht.

Das gegen Sie erlassene Einreiseverbot entspricht jedoch nicht dem im § 69 Abs.2 FPG i.d.g.F. genannten Aufenthaltsverbot.

Ebenso wenig kann im konkreten Fall die Bestimmung des § 60 Abs.5 FPG 2005 i.d.g.F. herangezogen werden , wonach ein Rückkehrverbot auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben ist , wenn die Gründe , die zu seiner Erlassung geführt haben , weggefallen sind - liegt doch in Ihrem Fall kein Rückkehrverbot mehr vor.

Was nun die Frist des Einreiseverbotes betrifft , so ist hier auf § 53 Abs.4 FPG i.d.g.F zu verweisen , wonach die Frist des Einreiseverbotes mit Ablauf des Tages der Ausreise des Drittstaatsangehörigen beginnt. ( siehe auch § 54 Abs.3 und 9 FPG i.d.g.F.)

Aus vorgenannten Gründen war somit spruchgemäß zu entscheiden.

1.2. Gegen diesen Bescheid erhob der Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung rechtzeitig das Rechtsmittel der Berufung.

In dieser führt der Bw wie folgt aus:

Der zur Gänze bekämpfte Bescheid ist (verfassungs)rechtswidrig.

Mit dem bekämpften Bescheid wird der Antrag des Berufungswerbers vom 06.06.2012 auf Aufhebung des Rückkehrverbotes, welches mit Bescheid der BPD Linz vom 27.11.2007 und auf § 62 Abs 1 u Abs 2 FPG 2005 idF BGBl Nr 100/2005 gestützt erlassen wurde, mangels gesetzlicher Grundlage als unzulässig zurückgewiesen

Nach Ansicht der Erstbehörde gelte das angeführte Rückkehrverbot aufgrund einer vom Asylgerichtshof mit Erkenntnis vorn 02.03.2010 gegen den Berufungswerber erlassenen Ausweisung gem. § 10 AsylG nach § 62 Abs 4 FPG 2005 ab Durchsetzbarkeit als Aufenthaltsverbot weiter. Gemäß § 125 Abs 16 FPG idF FRÄG 2011 (Übergangsbestimmungen) bleiben vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl I Nr 38/2011 erlassene Aufenthaltsverbote gemäß §60 FPG bis zum festgesetzten Zeitpunkt weiterhin gültig. Entsprechend der (von der Erstbehörde im Übrigen nicht angeführten) Judikatur des VwGH sei das vorliegende Aufenthaltsverbot nunmehr als Einreiseverbot nach § 53 Abs 3 Z 1 FPG zu betrachten. Es würde sohin § 60 FPG Anwendung finden, welcher vorsehe, dass eine Aufhebung von Einreiseverboten in diesem Fall nicht mehr vorgesehen sei. Es bestehe daher kein Antragsrecht mehr auf (vollständige) Aufhebung eines derartigen befristeten Aufenthaltsverbotes und sei daher spruchgemäß zu entscheiden gewesen.

Gegen den Berufungswerber wurde ein Rückkehrverbot gem § 62 Abs 1 und Abs 2 FPG 2005 mit Bescheid der BPD Linz vom 27.11.2007 erlassen. Mit Erkenntnis des Asylgerichtshofes vom 02.03.2010 wurde unter Aberkennung des subsidiären Schutzes erstmals eine Ausweisung nach § 10 AsylG erlassen.

Gemäß § 62 Abs 4 FPG in der mit 01.01.2010 in Kraft getretenen Fassung BGBl Nr 122/2009 gilt ein Rückkehrverbot als Aufenthaltsverbot, sobald eine Ausweisung durchsetzbar ist.

Gemäß § 125 Abs 3 FPG in der am 01.07.2011 in Kraft getretenen Fassung BGBl Nr 38/2011 gelten Aufenthaltsverbote, deren Gültigkeitsdauer bei in Krafttreten dieses Bundesgesetzes noch nicht abgelaufen sind, als nach diesem Bundesgesetz erlassene Aufenthaltsverbote mit derselben Gültigkeitsdauer. Besteht gegen einen Fremden, der am 01.01.2006 Asylwerber ist, ein Aufenthaltsverbot. so gilt dieses Aufenthaltsverbot als Rückkehrverbot. Zumal der Berufungswerber zum Zeitpunkt 01.01.2006 Asylwerber war, ist von der Anwendung dieser von der Erstbehörde im bekämpften Bescheid unbeachteten Bestimmung auszugehen und liegt entgegen der Auffassung der Erstbehörde jedenfalls kein Aufenthaltsverbot nach § 60 FPG vor.

§ 125 Abs 16 FPG idF BGBl Nr 38/2011 bestimmt weiter, dass vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes BGBl Nr 38/2011 erlassene Aufenthaltsverbote gem § 60 oder Rückkehrverbote gemäß § 62 (und um ausschließlich ein solches handelt es sich lauf Sachverhalt) bis zum festgesetzten Zeitpunkt gültig bleiben,

Es ergibt sich daher aufgrund der (vorrangig anzuwendenden und zitierten Übergangsbestimmungen), dass das mit Bescheid der BPD Linz über den Berufungsweber erlassene Rückkehrverbot als solches bis zum festgesetzten Zeitpunkt weitergilt. Es war daher der vom Berufungswerber gem § 60 Abs 5 FPG gestellte Antrag auf Aufhebung dieses Rückkehrverbotes zulässig und die Erstbehörde zu einer inhaltlichen Sachentscheidung verpflichtet. Die Erstbehörde hat dadurch den Berufungswerber in seinem verfassungsgesetzlichen Grundrecht auf den gesetzlichen Richter verletzt. Die Erstbehörde hat weiters unzureichend begründet, warum das Rückkehrverbot nunmehr als Aufenthaltsverbot gem § 60 FPG und in weiterer Folge als Einreiseverbot gelten soll und warum § 69 Abs 2 FPG keine Anwendung findet.

Darüber hinaus wird vom Berufungswerber Artikel 11 Abs 3 der Richtlinie 2008/115/EG vom 16.12.2008, „Rückführungsrichtlinie" eingewendet und wie folgt zitiert:"

Die Mitgliedstaaten prüfen die Aufhebung öder Aussetzung eines Einreiseverbots, wenn Drittstaatsangehörige, gegen die ein Einreiseverbot nach Absatz 1 Unterabsatz 2 verhängt wurde, nachweisen können, dass sie das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats unter uneingeschränkter Einhaltung einer Ruckkehrentscheidung veriassen haben.

Gegen Opfer des Menschenhandels, denen nach Maßgabe der Richtlinie 2004/81/EG des Rates vom 29. April 2004 über die Erteilung von Aufenthaltstiteln für Drittstaatsangehörige, die Opfer des Menschenhandels sind oder denen Beihilfe zur illegalen Einwanderung geleistet wurde und die mit den zuständigen Behörden kooperieren [11] ein Aufenthaltstitel erteilt wurde, wird unbeschadet des Absatzes 1 Unterabsatz 1 Buchstabe b kein Einreiseverbot verhängt sofern die betreffenden Drittstaatsangehörigen keine Gefahr für die öffentliche Ordnung,die öffentliche Sicherheit oder die nationale Sicherheit darstellen.

Die Mitgliedstaaten können in Einzelfällen aus humanitären Gründen von der Verhängung eines Einreiseverbots absehen oder ein Einreiseverbot aufheben oder aussetzen.

Die Mitgliedstaaten können in Einzelfällen oder bestimmten Kategorien von Fällen ein Einreiseverbot aus sonstigen Gründen aufheben oder aussetzen."

Es ergibt sich daraus, dass die Mitgliedstaaten aus humanitären Gründen und in Einzelfällen jedenfalls die Aufhebung eines Einreiseverbotes vorzusehen und durchzuführen haben. Der Berufungswerber hat sich in seinem Antrag auf Aufhebung des Rückkehrverbotes auf sein Grundrecht auf Privat- und Familienleben iSv Artikel 8 EMRK berufen (Eheschließung mit einer rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältigen Fremden und Familiengemeinschaft mit seinem im Bundesgebiet geborenen und rechtmäßig lebenden Kind). Der Berufungsweber muss daher die Möglichkeit haben, sein Grundrecht auf Familienleben geltend zu machen und zumindest eine Sachentscheidung über den gestellten Antrag auf Aufhebung des Rückkehrverbotes, welches nach Ansicht der Erstbehörde nunmehr als Einreiseverbot zu werten sei, herbeizuführen, Es bestehen daher auch verfassungsrechtliche und europarechtliche Bedenken gegen die von der Erstbehörde getroffene Entscheidung und die herangezogenen Bestimmungen. Artikel 11 Abs 3 der zitierten Richtlinie ist hinreichend bestimmt und die Umsetzungsfrist ist abgelaufen. Diese Bestimmung genießt Anwendungsvorrang.

Es wird angeregt, den § 60 Abs 1 FPG auf seine Verfassungskonformität hin beim Verfassungsgerichtshof prüfen zu lassen.

Weiters wird ein Vorlageantrag gem Artikel 267 AEUV angeregt. Der Gerichtshof der europäischen Union möge prüfen, ob Artikel 11 Abs 3 der Richtlinie 2008/115/EG dahingehend zu verstehen ist, dass jedenfalls in humanitären Einzelfällen, bei denen die Gefahr einer Verletzung eines durch die EMRK geschützten Grundrechtes (va Artikel 8, 13 EMRK) droht oder zumindest denkmöglich erscheint, ein Verfahren zum Absehen, Aufheben oder Aussetzen eines Einreiseverbotes vorzusehen ist.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs kann ein Antrag auf Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes bzw Rückkehrverbotes dann zum Erfolg führen, wenn sich seit der Erlassung der Maßnahme die für die Erlassung maßgebenden Umstände zugunsten des Fremden geändert haben, wobei im Rahmen der Entscheidung über einen solchen Antrag auch auf die nach der Verhängung des Aufenthaltsverbotes bzw Rückkehrverbotes eingetretenen und gegen die Aufhebung dieser Maßnahme sprechenden Umstände Bedacht zu nehmen ist. Weiters kann bei der Entscheidung über die Aufhebung eines Aufenthalts- oder Rückkehrverbotes die Rechtmäßigkeit des Bescheides, mit dem das Aufenthalts- bzw Rückkehrverbot erlassen wurde, nicht mehr überprüft werden (VwGH vom 06.09.2007, ZI 2007/18/0171).

Zum Zeitpunkt der Verhängung des Rückkehrverbotes war der Berufungswerber 18 Jahre alt. Er hat sämtliche strafrechtlichen Verfehlungen, die mehrere Jahre zurückliegen, minderjährig, bzw als junger Erwachsener begangen. Der Berufungswerber bereut dieses Verhalten sehr, hat sich jedoch seitdem sowohl straf- als auch verwaltungsstrafrechtlich wohlverhalten. Er hat das Bundesgebiet im Jahr 2011 freiwillig verlassen. Der Berufungswerber hatte noch während seines rechtmäßigen Aufenthaltes seine spätere Ehegattin kennengelernt. Der Berufungswerber ist seit 18.11.2011 mit der in Österreich zum Aufenthalt berechtigten X, geb X verheiratet. Gemeinsam haben sie einen Sohn, X, geb X. Die Ehegattin des Berufungswerbers hat ihren Lebensmittelpunkt in Österreich. Sie hat hierorts ihre Reifeprüfung abgelegt und sieht ihre berufliche Zukunft in Österreich. Der Antragsteller hat eine enge Bindung zu seinem Sohn und seiner Ehegattin; Die Ehegattin reist mehrmals jährlich nach Georgien, um den familiären Kontakt aufrecht zu erhalten.

Zum Beweis dafür, dass trotz der gegebenen Umstände ein Familienleben demnach und eine enge Bindung des Berufungswerbers zu Ehegattin und gemeinsamen Kind besteht, wird die Einvernahme der X, X, beantragt.

Der Berufungswerber spricht außerordentlich gut Deutsch. Er hat zahlreiche Sprachkurse abgelegt und zuletzt ein Sprachdiplom über die Niveaustufe A2 erworben. Weiters ist im Bundesgebiet der Bruder des Berufungswerbers aufhältig.

Die weitere Aufrechthaltung des Rückkehrverbotes erscheint somit auf Grund des schwerwiegenden Eingriffs in das Grundrecht auf Familienleben hinsichtlich des Berufungswerbers, seiner Ehegattin und dem gemeinsamen mj Kind als unverhältnismäßig.

Auf folgende vorgelegte Unterlagen wird erneut verwiesen:

- Sprachdiplom Niveaustufe A2

- Schreiben der X vom 14.07.2011

- Kopie der Rot-Weiß-Rot-Karte der Ehegattin

- Kopie der Rot-Weiß-Rot-Karte des Sohnes

- Versicherungsdatenauszug der Ehegattin vom 19.04.2012

- Heiratsurkunde

- Geburtsurkunde des Sohnes

Aus einer Gesamtbewertung der nunmehr veränderten Umstände ergibt sich, dass die weitere Aufrechterhaltung des Rückkehrverbotes unverhältnismäßig ist.

Aus vorstehenden Erwägungen wird der

Berufungsantrag

gestellt, den Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz vom 16.07.2012, AZ 1051464/FRB zu beheben und das Rückkehrverbot aufzuheben,

in eventu den bekämpften Bescheid gem § 66 Abs 2 AVG zu beheben und zur neuerlichen Verfahrensdurchführung an die Erstbehörde zurückzuverweisen. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung wird beantragt.

1.3. Mit Erkenntnis vom 23. August 2012, AZ VwSen-730655/2/BP/MZ/WU, wies der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes OÖ die Berufung als unbegründet ab.

1.4. Dagegen hat der Bw Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof eingebracht. Mit Bescheid vom 10. Juni 2013, AZ B 1298/2012-7, hat der Verfassungsgerichtshof der Beschwerde stattgegeben und das Erkenntnis wegen Anwendung einer verfassungswidrigen Gesetzesbestimmung aufgehoben.

Begründend führte der Verfassungsgerichtshof ua. Folgendes aus:

1. Der Verfassungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 3. Dezember 2012, G 74/12, § 60 Abs. 1 FPG, BGBl. I 100/2005 idF BGBl. I 38/2011, als verfassungswidrig aufgehoben.

2. Gemäß Art. 140 Abs. 7 B-VG wirkt die Aufhebung eines Gesetzes auf den Anlassfall zurück. Es ist daher hinsichtlich des Anlassfalles so vorzugehen, als ob die als verfassungswidrig erkannte Rechtsvorschrift bereits zum Zeitpunkt der Verwirklichung des dem Bescheid zugrunde gelegten Tatbestandes nicht mehr der Rechtsordnung angehört hätte.

Dem in Art. 140 Abs. 7 B-VG genannten Anlassfall (im engeren Sinn), anlässlich dessen das Gesetzesprüfungsverfahren tatsächlich eingeleitet worden ist, sind all jene Beschwerdefälle gleichzuhalten, die zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung im Gesetzesprüfungsverfahren (bei Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung zu Beginn der nichtöffentlichen Beratung) beim Verfassungsgerichtshof bereits anhängig waren (VfSlg. 10.616/1985, 11.711/1988); darüber hinaus muss der das Verwaltungsverfahren einleitende Antrag vor Bekanntmachung des dem unter Pkt. 11.1. genannten Erkenntnis zugrunde liegenden Prüfungsbeschlusses des Verfassungsgerichtshofes eingebracht worden sein (VfSlg. 17.687/2005).

3. Die nichtöffentliche Beratung im Gesetzesprüfungsverfahren begann am 3. Dezember 2012; der dieses Gesetzesprüfungsverfahren einleitende Beschluss wurde am 9. Juli 2012 bekannt gemacht. Die vorliegende Beschwerde ist beim Verfassungsgerichtshof am 23. Oktober 2012 eingelangt, war also zu Beginn der nichtöffentlichen Beratung schon anhängig; da der ihr zugrunde liegende, das Verwaltungsverfahren auslösende Antrag ausweislich der Verwaltungsakten auch vor Bekanntgabe des Prüfungsbeschlusses, nämlich am 6. Juni 2012, gestellt worden ist, ist der ihr zugrunde liegende Fall somit einem Anlassfall gleichzuhalten.

Die belangte Behörde wendete bei Erlassung des angefochtenen Bescheides die als verfassungswidrig aufgehobene Gesetzesbestimmung an; denn die Feststellung, dass ein bestimmter Sachverhalt nicht unter eine bestimmte Norm zu subsumieren ist, setzt eine Anwendung dieser Norm voraus (VfSlg. 15.110/1998).

Dem Einwand der belangten Behörde, dass selbst eine Bereinigung der Rechtslage die Position des Beschwerdeführers nicht verbessern würde, weil weder der Tatbestand (Hälfte des Einreiseverbotes im Ausland verbracht) verwirklicht noch die Rechtsfolge (Herabsetzung auf die Hälfte des festgesetzten Zeitraumes) beantragt worden seien, ist entgegenzuhalten, dass mit dem Erkenntnis vom 3. Dezember 2012, G 74/12, der gesamte § 60 Abs. 1 FPG, Tatbestand und Rechtsfolge, aus dem Rechtsbestand ausgeschieden wurde. Es ist daher nach Lage des Falles nicht ausgeschlossen, dass die Gesetzesanwendung für die Rechtsstellung des Beschwerdeführers nachteilig war. Der Beschwerdeführer wurde somit wegen Anwendung eines verfassungswidrigen Gesetzes in seinen Rechten verletzt.

Der Bescheid wird daher aufgehoben. Im fortzusetzenden Verwaltungsverfahren wird die belangte Behörde die Übergangsbestimmung des § 125 Abs. 16 FPG sowie die in diesem Zusammenhang ergangene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zu beachten haben (vgl. VwGH 28.8.2012, 2012/21/0159).

1.5. Mit Telefax vom 3. September 2013 legte der Rechtsvertreter des Bw eine Stellungnahme vor in der ua. ausgeführt wird, dass der Bw zum Zeitpunkt der Verhängung des Rückkehrverbotes 18 Jahre alt gewesen sei. Er habe sämtliche strafrechtlichen Verfehlungen minderjährig bzw. als junger Erwachsener begangen. Im Jahr 2011 habe der Bw das Bundesgebiet freiwillig verlassen.

Der Bw habe noch während seines rechtmäßigen Aufenthaltes seine spätere Ehegattin kennengelernt, mit der er seit 18. November 2011 verheiratet sei. Der gemeinsame Sohn sei am X geboren worden. Die Ehegattin des Bw habe ihren Lebensmittelpunkt in Österreich, sie sei berufstätig. Der Bw habe eine enge Bindung zu seinem Sohn und zu seiner Ehegattin.

Die Ehegattin reise jährlich nach Georgien, um den familiären Kontakt aufrecht zu erhalten. Es bestehe auch ein den Umständen entsprechend guter Vater-Kind-Kontakt. Die Weiterführung des Kontaktes sei aber äußerst schwierig, besonders für das Kind unbefriedigend und nicht dem Kindeswohl entsprechend.

Der Bw spreche sehr gut Deutsch. Er habe zahlreiche Sprachkurse abgelegt und knapp vor seiner Ausreise ein Sprachdiplom über die Niveaustufe A2 mit der Note „Sehr gut“ bestanden. Er habe auch nach seiner Ausreise in Georgien Sprachkurse belegt.

Weiters habe der Bw in Georgien seinen Schulabschluss in X externistisch nachgeholt.

Der Bw sei im Rahmen der Möglichkeiten berufstätig gewesen.

All diese Umstände würden den eingetretenen Gesinnungswandel beim Bw belegen. Aus einer Gesamtbewertung der nunmehr veränderten Umstände ergebe sich, dass die weitere Aufrechterhaltung des Rückkehrverbotes/Aufenthaltsverbotes unverhältnismäßig sei.

Der Stellungnahme beigelegt sind ein Zwischenzeugnis vom 25. August 2013 sowie eine Lohnabrechnung vom 28. August 2013 des Gesundheitszentrums X in X, ein Sprachdiplom für die Grundstufe Deutsch 2 vom 8. Juni 2011, ein Zertifikat des Goethe-Instituts vom 16. Dezember 2012, ein Schreiben der Ehegattin vom 25. August 2013, sowie notariell beglaubigte Übersetzungen eines Strafregisterauszuges vom 28. August 2013, eines Reifezeugnisses der X Schule No11 der Stadt X, einer Bescheinigung über die Tätigkeit als Schlosser vom 6. August 2013 und einer Bescheinigung über die Absolvierung von neun Klassen der X Schule No11 vom 8. April 2013.

2.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsakt und auf das oben zitierte E-Mail vom 3. September 2013.

2.2. Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde vom Bw zwar beantragt, konnte aber in Hinblick auf die beigebrachten Unterlagen unterbleiben.

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem unter den Punkten 1.1. und 1.5. dieses Erkenntnisses dargestellten, unbestrittenen Sachverhalt aus.

2.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat ist zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (vgl. § 67a Abs. 1 Z 1 AVG).

3. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Mit Bescheid des Polizeidirektors der Landeshauptstadt Linz vom 27. November 2007, AZ: 1051464/FRB, wurde gegen den damals im Asylverfahren befindlichen Bw ein auf die Dauer von fünf Jahren befristetes Rückkehrverbot erlassen.

Mit Bescheid des Asylgerichtshofes vom 2. März 2010 wurde gegen den Bw eine Ausweisung im Sinne des § 10 des Asylgesetzes ausgesprochen. Die Entscheidung erwuchs mit ihrer Erlassung in Rechtskraft und wurde damit durchsetzbar.

§ 62 Abs. 4 FPG in der am 2. März 2010 geltenden Fassung normierte, dass ein Rückkehrverbot als Aufenthaltsverbot gilt, wenn eine Ausweisung durchsetzbar wird. Die Bestimmungen über die Erlassung von Aufenthaltsverboten beinhaltete zum damaligen Zeitpunkt § 60 FPG. Auf Grundlage der Entscheidung des Asylgerichtshofes erfolgte somit eine Wandlung des gegen den Bw zuvor erlassenen Rückkehrverbotes in ein Aufenthaltsverbot gemäß § 60 FPG in der am 2. März 2010 geltenden Fassung.

Gemäß § 125 Abs. 16 FPG in der Fassung des FRÄG 2011 bleiben Aufenthaltsverbote gemäß § 60 – ein solches liegt wie im vorigen Absatz dargelegt nunmehr vor – bis zum festgesetzten Zeitpunkt weiterhin gültig.

3.2.1. Gemäß § 69 Abs. 2 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 - FPG idgF. BGBl. I Nr. 114/2013 sind eine Ausweisung und ein Aufenthaltsverbot auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, wenn die Gründe, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind.

3.2.2. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu dem inhaltlich mit dem aktuellen § 69 Abs. 2 FPG vergleichbaren § 65 Abs. 1 FPG in der vorhergehenden Fassung kann ein Antrag auf Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes nur dann zum Erfolg führen, wenn sich seit Erlassung des Aufenthaltsverbotes die dafür maßgeblichen Umstände zugunsten des Fremden geändert haben, wobei im Rahmen der Entscheidung über einen solchen Antrag auch auf die nach der Verhängung des Aufenthaltsverbotes eingetretenen und gegen die Aufhebung der Maßnahme sprechenden Umstände Bedacht zu nehmen ist.

Bei dieser Beurteilung ist maßgeblich, ob eine Gefährlichkeitsprognose weiterhin zu treffen ist, sodass die Aufrechterhaltung des Aufenthaltsverbotes erforderlich ist, um eine vom Fremden ausgehende erhebliche Gefahr im Bundesgebiet abzuwenden, und ob die Aufrechterhaltung dieser Maßnahme im Grunde des nunmehrigen § 61 FPG (Schutz des Privat- und Familienlebens) zulässig ist.

Da bei der Entscheidung über die Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes die Rechtmäßigkeit des Bescheides, mit dem das Aufenthaltsverbot erlassen wurde, nicht mehr überprüft werden kann, ist für den Zeitpunkt der Erlassung des verfahrensgegenständlichen Bescheides nur zu beurteilen, ob die Voraussetzungen für die Erlassung des Aufenthaltsverbotes wegen einer Änderung der Umstände zu Gunsten des Fremden weggefallen sind (vergl. VwGH vom 24.2.2009, 2008/22/0587 und vom 10.11.2009, 2008/22/0848).

3.3.1. Im vorliegenden Fall ist zunächst unbestritten, dass gegen den Bw aufgrund mehrfacher Straffälligkeit mit Bescheid der vormaligen Bundespolizeidirektion Linz vom 27. November 2007, ein auf die Dauer von 5 Jahren befristetes Rückkehrverbot, das im Jahr 2010 zu einem Aufenthaltsverbot mutierte, erlassen wurde.

Fraglich ist, ob das damals festgestellte Gefährdungspotential beim Bw nunmehr nicht mehr erkannt werden kann.

Der UVS des Landes Oberösterreich hat sich darüber hinaus mit der Frage auseinanderzusetzen, ob im konkreten Fall ein relevanter Eingriff im Sinne des § 61 FPG vorliegt und – gegebenenfalls – ob die Aufrechterhaltung des Aufenthaltsverbotes dringend geboten ist. Bejahendenfalls ist ferner zu erörtern, ob sich seit der Erlassung des Aufenthaltsverbotes die Umstände, die zur Beurteilung der öffentlichen Interessen einerseits und der privaten und familiären Interessen andererseits maßgebend sind, zugunsten des Fremden geändert haben. Diese Interessen sind daran anschließend gegeneinander abzuwiegen.

3.3.2. Bei der Beurteilung des Falls ist also zunächst auf die Gründe einzugehen, die zur Erlassung des Rückkehrverbotes bzw. Aufenthaltsverbotes geführt haben.

Das in Rede stehende Aufenthaltsverbot war seinerzeit im Wesentlichen gegen den Bw wegen mehrerer Vermögensdelikte (Diebstahl bzw. schwerer gewerbsmäßiger Diebstahl) erlassen worden, welche er bis ins Jahr 2007 begangen hatte.

3.3.3. Zunächst rechtfertigte der Bw die angenommene Gefährlichkeitsprognose durch Begehung eines weiteren qualifizierten Diebstahls im Juli 2008.

Zu betonen ist, dass er diese Straftaten als rund 18-jähriger beging und seit dem Jahr 2008 nicht wieder straffällig wurde, was aus den vorgelegten Dokumenten auch aus Georgien klar hervorgeht. Der eingewendete Gesinnungswandel zeigt sich auch darin, dass der Bw im Jahr 2011 freiwillig das Bundesgebiet verließ, in Georgien seine Schulausbildung auf externem Weg abschloss und – wie anhand der beigebrachten Bestätigungen dokumentiert wird – bemüht ist, in Georgien einer Beschäftigung konstant nachzugehen. Zudem dürfte auch das im Jahr 2011 legalisierte und seither als Fernbeziehung aufrechterhaltene Eheleben mit der in Österreich niedergelassenen Gattin und die Geburt eines gemeinsamen Sohnes zur Stabilisierung der Lebensumstände und zu einem nachhaltigen Gesinnungswandel geführt haben.

3.3.4. Zusammengefasst ist also anzumerken, dass der Wegfall der Gründe die zur Erlassung des in Rede stehenden Aufenthaltsverbotes geführt hatten, gemäß § 69 Abs. 2 FPG festgestellt werden muss.

3.3.5. Es erübrigt sich sohin ein Eingehen auf die Aspekte der Aufrechterhaltung der Maßnahme hinsichtlich des Privat- und Familienlebens des Bw.

3.4.1. Es war daher der Berufung insoweit stattzugeben, als das mit Bescheid der vormaligen Bundespolizeidirektion Linz vom 27. November 2007 auf 5 Jahre befristet erlassene Rückkehr- bzw. Aufenthaltsverbot aufgehoben wird.

3.4.2. Nachdem der Bw der deutschen Sprache ausreichend mächtig ist, konnte gemäß § 67 Abs. 5 iVm. § 59 Abs. 1 FPG die Übersetzung des Spruchs und der Rechtsmittelbelehrung dieses Bescheides unterbleiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweise:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.