Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-253308/2/BMa/Ba

Linz, 10.09.2013

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag.a Gerda Bergmayr-Mann über die Berufung der H T vom 13. September 2012 gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Gmunden vom 4. September 2012, SV96-126-2011, wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) zu Recht erkannt:

 

 

 

    I.    Der Berufung wird insofern stattgegeben, als der Strafausspruch aufgehoben und gemäß § 45 Abs.1 2. Satz VStG von der Verhängung einer Strafe abgesehen wird, wobei der Berufungswerberin aber unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit ihres Verhaltens eine Ermahnung erteilt wird und der Spruch des angefochtenen Erkenntnisses wie folgt geändert wird: Die Datumsangabe "05.07.2012" wird durch die Datumsangabe "05.07.2011" ersetzt.

 

 II.    Die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens entfällt.

 

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz  1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 161/2013, iVm §§ 24, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013

zu II.: § 66 Abs.1 VStG

 

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis wurde die Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig gesprochen und bestraft:

"Sie haben es als handelsrechtliche Geschäftsführerin der T Limited mit Sitz in S, A, in deren Eigenschaft Sie nach § 9 VStG für die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen   Meldepflicht   keinen   Bevollmächtigten   bestellt   haben, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass Sie im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG

von 05.07.2012 bis 03.08.2011

 

1)         Herrn M H, geb. X

wh. S, A

 

und von 01.07.2011 bis 03.08.2011

 

2)         Frau K S, geb. X

wh. S, A

 

im Lokal 'K' in S, A, als pflichtversicherte Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt haben. Die in Rede stehenden Beschäftigten waren Ihnen organisatorisch, sowie hinsichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit maßgeblich unterworfen. Es hat eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit bestanden.

 

Obwohl die oben genannten Personen in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung verpflichtend zu versichert waren, nämlich vollversichert, und nicht gemäß § 5 ASVG von der Versicherungspflicht ausgenommen waren, wurde hierüber eine Meldung/Anzeige, entweder in einem (vollständige Anmeldung) oder in zwei Schritten (Mindestangabenmeldung), bei der Oö. Gebietskrankenkasse als zuständigen Sozialversicherungsträger verspätet erstattet.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

1) u. 2): § 111 Abs. 1 Ziff. 1 iVm. § 33 Abs. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz idgF

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

 

Geldstrafe von     falls diese uneinbringlich ist,                           Gemäß
                         Ersatzfreiheitsstrafe von

730 Euro           112 Stunden                                                    § 111 Abs. 1 ASVG

730 Euro           112 Stunden                                                    § 111 Abs. 1 ASVG

 

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) 1) - 2) je 73 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu zahlen, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet);

 

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher: 1606,00 Euro"

 

1.2. Begründend führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, es sei vor Aufnahme der Tätigkeiten keine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung beim zuständigen Sozialversicherungsträger erstattet worden. Die Bw hätte als Gewerbetreibende die Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes kennen müssen und diese entsprechend beachten müssen. Der vorgelegte Abtretungsvertrag zwischen ihr und A G sei lediglich eine privatrechtliche Vereinbarung. Bei der Strafbemessung ist die belangte Behörde von einem monatlichen Nettoeinkommen von 1.000 Euro, keinen Sorgepflichten und keinem Vermögen ausgegangen. Milderungsgründe wurden ebensowenig wie Erschwerungsgründe der Entscheidung zugrunde gelegt.

 

1.3. Gegen dieses der Bw am 7. September 2012 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitige Berufung vom 13. September 2012.

 

1.4. Darin wird im Wesentlichen ausgeführt, die Bw habe seit Oktober 2011 nichts mehr mit der Firma T Limited zu tun. Die Bw habe ein notariell beglaubigtes Schriftstück vorgelegt, wonach G sämtliche Verpflichtungen für den Zeitraum sowohl vor als auch nach ihrem Austritt betreffend die Firma T-Limited übernommen habe und sie selbst aus allen Haftungen entbunden worden sei. Sollte wirklich ein Vergehen vorliegen und es zu einer Strafe kommen, würde dies Herrn G betreffen und man müsste die Strafe von ihm einfordern. Die Bw sei seit 30. März 2012 bei einer anderen Firma beschäftigt und verdiene nur mehr 700 Euro brutto.

 

Mit dieser als "Einspruch" titulierten Eingabe erhob die Bw konkludent Berufung und beantragte die Aufhebung des bekämpften Straferkenntnisses.

 

2.1. Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden hat mit Schreiben vom 28. September 2012 dem Unabhängigen Verwaltungssenat den bezughabenden Verwaltungsakt samt Berufung vorgelegt.

Nach § 51c VStG hat der Oö. Verwaltungssenat, weil keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch Einzelmitglied zu entscheiden.

 

2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der Bezirkshauptmannschaft Gmunden zu SV96-126-2011.

Weil sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt ergibt, konnte von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

 

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt wird festgestellt:

 

Mit Gesellschaftsvertrag vom 21. September 2010 wurde die ausländische Firma „T-Limited“ in der Rechtsform „private limited company“ nach englischem Recht mit Sitz in Birmingham gegründet. Die Bw hat als handelsrechtliche Geschäftsführerin seit 21. September 2010 diese Gesellschaft selbstständig vertreten und A G war gewerberechtlicher Geschäftsführer und Gewerbeinhaber.

T war bis Ende August 2011 mit ihrem Hauptwohnsitz beim Unterkunftsgeber A G gemeldet, sie war seine Freundin und war bereits im September 2011 nicht mehr in Österreich aufhältig.

Der im Verwaltungsstrafverfahren von der belangten Behörde einvernommene A G gab zwar an, Anmeldungen rechtzeitig und wahrheitsgetreu vorgenommen zu haben, er konnte jedoch die seinen Angaben entgegenstehenden der beiden Beschäftigten im Personenblatt, das mehrsprachig abgefasst war und von den Beschäftigten verstanden wurde, in keiner Form, wie etwa durch Stundenaufzeichnungen oder Ähnliches, widerlegen. Für seine Angaben hat er keine Beweise vorgebracht.

 

Die Bw hat die Verstöße gegen das ASVG nie bestritten, jedoch darauf hingewiesen, es sei zwar richtig, dass sie am 3. August 2011 als handelsrechtliche Geschäftsführerin der T-Limited tätig gewesen sei, G, der gewerberechtliche Geschäftsführer, sei von 2009 bis Ende 2010 ihr Lebensgefährte gewesen und habe sie ersucht, die Funktion der handelsrechtlichen Geschäftsführerin zu übernehmen. Sie sei diesem Wunsch nachgekommen, habe die Funktion jedoch nie ausgeübt. Den Betrieb habe zur Gänze G geführt, sie sei während ihrer formellen Tätigkeit als Geschäftsführerin selten im Betrieb anwesend gewesen und habe teilweise in anderen Betrieben und Bundesländern gearbeitet. G habe sich auch um die An- und Abmeldung des Personals gekümmert. Die Bw habe nie etwas damit zu tun gehabt. Die Bw habe weder G noch eine andere Person jemals bevollmächtigt. Sie habe in der "Limited" keine Funktion mehr. Durch einen notariellen Vertrag habe G sämtliche Verbindlichkeiten in Zusammenhang mit der T-Limited übernommen. Dieser Vertrag habe auch rückwirkende Bindung für G.

Mit Eingabe vom 27. März 2012 wurde der Abtretungsvertrag, der am 3.10.2011 notariell beglaubigt wurde, vorgelegt.

Die Meldungen der beiden Beschäftigten zur GKK erfolgte zwar jeweils verspätet, nämlich im Fall von M H um einen Tag und im Fall von K S um einige Tage nach Arbeitsbeginn, beide Meldungen wurden jedoch noch ca. einen Monat vor der Kontrolle des Finanzamts Linz durchgeführt.

T verfügt nunmehr über ein Einkommen von lediglich 700 Euro brutto. Als Strafmilderungsgrund ist ihre absolute verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit zu werten; weiters kann ihr als Milderungsgrund zugutegehalten werden, dass sie lediglich in untergeordneter Weise an der vorgeworfenen Tat beteiligt war und die Tat nur möglich war, weil sie sich aus Unbesonnenheit ihrer Pflichten als handelsrechtlichen Gesellschafterin der T-Limited nicht bewusst war bzw. ihrem ehemaligen Lebensgefährten als handelsrechtliche Geschäftsführerin zur Verfügung gestanden ist, obwohl sie diese Tätigkeit nie bekleidet hat.

 

3.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der vorliegende Sachverhalt aus dem vorliegenden Verwaltungsakt ergibt.

Dass verspätete Meldungen vorliegen, ergibt sich hinsichtlich M H aus den von der Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungs GmbH P & Partner vorgelegten Lohnkonten wonach angeführt wird H sei mit Eintritt 5. Juli 2011 als Koch beschäftigt gewesen, die Anmeldung zur GKK erfolgte aber erst  am 6. Juli 2011 um 7.26 Uhr und hinsichtlich K S aus dem Personenblatt, wonach sie  angegeben hatte, seit 1.7.2011, 8.00 Uhr, beschäftigt gewesen zu sein und erst am 4. Juli 2011 um 10.00 Uhr zur GKK gemeldet wurde.

 

3.3. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

3.3.1. Gemäß § 4 Abs.1 Z1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG, BGBl. Nr. 189/1955, in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung sind die bei
einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-,
Unfall- und Pensionsversicherung pflichtversichert, wenn nicht bestimmte
Ausnahmen von dieser Vollversicherungspflicht bestehen.

 

Dienstnehmer ist gemäß § 4 Abs.2 ASVG, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

 

Gemäß § 33 Abs.1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach dem ASVG in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden. Die Unterlassung dieser Meldung ist gemäß § 111 ASVG strafbar.

 

Nach § 35 Abs.1 ASVG ist als Dienstgeber derjenige anzusehen, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, wobei gemäß § 35 Abs.2 ASVG besonderes für nach § 4 Abs.1 Z4 und 5 ASVG pflichtversicherte und für nach § 8 Abs.1 Z3 lit.c ASVG teilversicherte Dienstnehmer, für Heimarbeiter und für nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz überlassene Dienstnehmer gilt. Die dem Dienstgeber nach § 33 ASVG vorgeschriebenen Pflichten können nach § 35 Abs.3 ASVG grundsätzlich auch auf Bevollmächtigte übertragen werden; dennoch hat der Dienstgeber auch in diesem Fall die in § 33 ASVG vorgesehene Meldung selbst zu erstatten, wenn eine der Voraussetzungen des § 35 Abs.4 ASVG vorliegt.

 

Gemäß § 111 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) entgegen den Vorschriften des ASVG u.a. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet. Eine derartige Ordnungswidrigkeit ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro (bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen), sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 VStG kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln die Geldstrafe bis zu 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Nach § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (§ 9 Abs.2 VStG) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Wie sich aus den Feststellungen ergibt, hat die Bw als handelsrechtliche Geschäftsführerin die verspäteten Meldung der beiden Dienstnehmer zu verantworten. Sie hat damit das Tatbild der ihr vorgeworfenen Rechtsnorm erfüllt.

 

3.3.3. Das ASVG sieht keine Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs.1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsams­delikt).

 

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann die Unkenntnis eines Gesetzes nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Von einem Gewerbetreibenden ist zu verlangen, dass er über die Rechtsvorschriften, die er bei der Ausübung seines Gewerbes zu beachten hat, ausreichend orientiert ist; er ist verpflichtet, sich über diese Vorschriften zu unterrichten (vgl. ua. VwGH vom 25. Jänner 2005, 2004/02/0293).

 

Weil die Bw lediglich aus Gutmütigkeit und Vertrauen zu ihrem Lebensgefährten, der gewerberechtlicher Geschäftsführer der "Limited" war, die Funktion der handelsrechtlichen Geschäftsführerin übernommen hat, ist davon auszugehen, dass sie das Ausmaß der damit verbundenen Pflichten nicht ausreichend überblickt hat, sodass ihr als Verschuldensgrad leichte Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist.

 

Damit aber ist auch die subjektive Tatseite als erfüllt anzusehen.

 

3.3.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG idgF sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach Abs.2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 – 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Weil § 19 VStG in der derzeit geltenden Fassung mit 1. Juli 2013 in Kraft getreten ist, ist diese geltende Rechtsgrundlage der Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates zugrunde zu legen.

 

Gemäß § 45 Abs.1 2. Satz kann die Behörde anstatt die Einstellung zu verfügen, dem Beschuldigten im Falle der Z 4 des § 45 Abs.1 1. Satz, nämlich wenn die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind, unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um den Beschuldigten von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten.

 

4. Weil die Meldungen zur GKK zwar verspätet aber noch deutlich vor der Kontrolle durch das Finanzamt erfolgt sind, und damit aus eigenen Stücken, und der Bw lediglich leichte Fahrlässigkeit aufgrund von Unbesonnenheit vorzuwerfen ist, konnte mit der Erteilung einer Ermahnung im Sinne des § 45 Abs.1 VStG das Auslangen gefunden werden. Dabei ist insbesondere darauf hinzuweisen, dass aus spezialpräventiver Sicht eine strafbare Handlung gleicher Art nicht mehr zu erwarten ist, ist die Bw doch nicht mehr handelsrechtliche Geschäftsführerin der ausländischen Gesellschaft und nun selbst Dienstnehmerin in einer anderen Firma.

 

Es konnte daher mit einer Ermahnung der Bw das Auslangen gefunden werden, wobei auf die Rechtswidrigkeit ihres Verhaltens hinzuweisen war.

 

Eine Korrektur des im Spruch des bekämpften Bescheids angeführten Datums konnte erfolgen, weil es sich hierbei um einen offensichtlichen Schreibfehler gehandelt hat.

 

5. Gemäß § 66 Abs.1 VStG entfällt im Fall der Aufhebung des Strafausspruchs die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

 

Mag.a Gerda Bergmayr-Mann