Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-253332/13/Py/Hu

Linz, 30.08.2013

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Finanzamtes Grieskirchen Wels, Dragonerstraße 31, 4601 Wels, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 10. Oktober 2012, GZ: SV96-46-2012, mit dem das gegen Herrn x, wegen Übertretung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz eingeleitete Strafverfahren eingestellt wurde, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 5. Juli 2013 zu Recht erkannt:

 

 

Der Berufung wird keine Folge gegeben und der angefochtene Einstellungsbescheid bestätigt.

 

 

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 10. Oktober 2012, SV96-46-2012, wurde von der Fortführung des gegen den Beschuldigten aufgrund des Strafantrages des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 6.8.2012 eingeleiteten Verwaltungsstrafverfahrens wegen Verwaltungsübertretung nach § 33 Abs.1 und 1a iVm § 111 Abs.1 Z1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) abgesehen und gemäß § 45 Abs.1 Z1 iVm § 45 Abs.2 VStG die Einstellung des Verfahrens verfügt. In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen zusammengefasst aus, dass zur Beurteilung, ob der Übertretungstatbestand nach § 111 ASVG vorliegt, die Behörde eine Vorfrage im Sinn des § 38 AVG an den zuständigen Sozialversicherungsträger gerichtet hat. Mit Schreiben vom 4. Oktober 2012 teilte die Oö. Gebietskrankenkasse mit, dass das gegen Herrn x als Beitragsschuldner geführte Prüfungsverfahren gemäß § 113 ASVG zur Feststellung einer etwaigen Beitragspflicht mit dem Ergebnis abgeschlossen worden ist, dass betreffend die festgestellte Beschäftigung des Herrn x keine Dienstnehmereigenschaft nach § 4 Abs.2 ASVG vorliegt. Aufgrund der Bindungswirkung dieser von der Oö. GKK getroffenen Feststellung für das gegenständliche Verfahren hat der Beschuldigte somit keine Übertretung des ASVG begangen, weshalb das Verfahren gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG einzustellen war.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Finanzamt Grieskirchen Wels, Finanzpolizei, als am Verfahren beteiligte Organpartei eingebrachte Berufung vom 24. Oktober 2012. Darin wird vorgebracht, dass Herr x am 3. Juli 2012 unmissverständlich angegeben hat, dass es sich bei den Arbeiten für die Firma x, x, ab 25. Juni 2012 auf der Baustelle in x, ausschließlich um Spachtelarbeiten gehandelt habe. Dem vorgelegten Werkvertrag vom 20.6.2012 könne weder ein abgegrenztes Werk noch eine fix vereinbarte Auftragssumme entnommen werden. Des Weiteren wird auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hinsichtlich der Tätigkeit eines Verspachtlers auf Werkvertragsbasis verwiesen. Entgegen der Beurteilung durch die Oö. GKK wäre unter Zugrundelegung der bisher ergangenen Verwaltungsgerichtshoferkenntnisse sehr wohl eine Dienstnehmereigenschaft und somit eine Meldeverstoß nach § 111 ASVG anzunehmen gewesen, weshalb die Behebung des Einstellungsbescheides beantragt und der Ausspruch einer Bestrafung beantragt wird.

 

3. Mit Schreiben vom 29. Oktober 2012 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da im angefochtenen Bescheid keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 5. Juli 2013, an der der Beschuldigte sowie ein Vertreter der berufungswerbenden Organpartei teilnahmen. Als Zeuge wurde Herr x einvernommen.

 

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Der Beschuldigte betreibt das Stukkatur- und Trockenbauunternehmen x (in der Folge: Firma x). Das Unternehmen beschäftigt 11 Arbeitnehmer.

 

Auf der Baustelle x, wurde die Firma x von der Firma x beauftragt, den Innenausbau von 10 Wohneinheiten in einem Wohnkomplex durchzuführen. Zunächst begann die Firma x mit der Montage der Ständerwände. Aufgrund des Termindruckes stellte sich jedoch heraus, dass dem Beschuldigten die zeitgerechte Fertigstellung des übernommenen Auftrages nicht möglich ist. Er beauftragte daher über dessen Inhaber Herrn x die Firma „x“, x (in der Folge: Firma x). Herr x war Inhaber eines Gewerbescheines lautend auf "Verspachteln und Verfugen von Rigipswänden", war bei der Gewerblichen Sozialversicherung versichert und hatte für die Tätigkeit im Rahmen seines Gewerbebetriebes Betriebsmittel im Wert von rund 10.000 Euro angeschafft. Herr x war auch für andere Auftraggeber tätig und konnte daher für den Beschuldigten nur die zuvor mit ihm vereinbarte Anzahl an Wohneinheiten verspachteln.

 

Zunächst erfolgte eine gemeinsame Besichtigung der vorgesehenen Wohnungen, aufgrund dieser Besichtigung über Umfang und Ausmaß der Arbeiten gab Herr x dem Beschuldigten seine Preisvorstellung für die Fertigstellung der Räume bekannt. Es wurde vereinbart, dass er die Verspachtelung in fünf zuvor festgelegten Wohneinheiten bis zu einem vereinbarten Fertigstellungszeitpunkt zu einem vereinbarten Quadratmeterpreis inklusive Materialbeistellung durch die Firma x durchführt. In der Folge führte er die Arbeiten mit eigenem Material und Werkzeug aus, er war an keine Arbeitszeiten gebunden, unterlag nicht der Dienst- und Fachaufsicht des Beschuldigten, arbeitete alleine und ging davon aus, dass er beim Auftreten von Mängeln entweder diese beheben oder dem Beschuldigten den für die Behebung erforderlichen Aufwand entrichten müsste. Nach Abschluss seiner Arbeiten legte er dem Beschuldigten Rechnung. Der Beschuldigte ging davon aus, dass Herr x die Arbeiten persönlich bzw. durch einen Mitarbeiter ausführt und diese nicht ohne Rücksprache mit ihm an eine weitere Subfirma vergibt.

 

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt sowie den Angaben des Beschuldigten sowie des Zeugen x im Rahmen der mündlichen Berufungsverhandlung vom 5. Juli 2013. Beide sagten aus, dass zwischen der Firma x und der Firma x von vornherein die Verspachtelung einer bestimmten, im Vorhinein festgelegten Anzahl von Wohneinheiten zu einem Fixpreis vereinbart wurde. Auch wurden übereinstimmende Angaben hinsichtlich Arbeitszeit, Werkzeug und Materialbeistellung gemacht, wobei diesbezüglich darauf hingewiesen wird, dass Herr x bereits anlässlich seiner Befragung durch die Finanzpolizei am 3. Juli 2012 angab, dass das erforderliche Material von ihm beigestellt wird, in der dem Verfahren zugrunde liegenden Anzeige aber fälschlicherweise angeführt ist, dass die entsprechenden Materialien von der Firma x zur Verfügung gestellt werden. Die Feststellungen hinsichtlich der von Herrn x für seine Tätigkeit angeschafften Betriebsmittel sind seiner Aussage entnommen. Dieser machte – wie im Übrigen auch der Beschuldigte – in der Berufungsverhandlung einen sehr glaubwürdigen Eindruck und beschrieben beide die Bedingungen, unter denen Herr x für den Beschuldigten tätig wurde, schlüssig und nachvollziehbar.

 

5. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 33 Abs.1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG, BGBl. Nr. 189/1955 idgF, haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

 

Gemäß § 4 Abs.2 erster Satz ASVG ist Dienstnehmer im Sinn dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbstständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

 

Gemäß § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

  1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
  2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
  3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
  4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

§ 111 Abs.2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar

-      mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-      bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Gemäß § 539a Abs.1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach dem ASVG in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (z.B. Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend. Durch den Missbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten nach bürgerlichem Recht können Verpflichtungen nach dem ASVG, besonderes die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden (§ 539a Abs.2 ASVG). Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer, den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre (§ 539a Abs.3 ASVG).

 

Die beschwerdeführende Organpartei begründet ihre Berufung im Wesentlichen mit der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes im Zusammenhang mit der Tätigkeit von "Verspachtlern" zur Umgehung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes im Rahmen der Ausländerbeschäftigung. Auch wenn in den zitierten Entscheidungen festgehalten ist, dass in diesen Fällen nicht von der Herstellung eines Werkes auszugehen war, so ist doch darauf zu verweisen, dass der gegenständliche Sachverhalt in wesentlichen Elementen von den dort zu beurteilenden Tatumständen abweicht. Herr x war nicht alleine im Besitz eines Gewerbescheines, sondern hatte für die Ausübung seiner Tätigkeit auch Betriebsmittel in nicht unerheblichem Ausmaß angeschafft, wurde für verschiedene Auftraggeber tätig, beabsichtigte werbend am Markt aufzutreten und vereinbarte mit dem Beschuldigten ein vorher vereinbartes Auftragsvolumen mit einem bestimmten Fertigstellungstermin zu einem vereinbarten Pauschalpreis. Nicht nur das verwendete Werkzeug, sondern auch das verwendete Material wurde von ihm beigestellt, was ebenfalls als Indiz für das Vorliegen eines Werkvertrages gewertet werden kann. Hinsichtlich der Gewährleistungsansprüche ist auf die Aussage des Herrn x zu verweisen, wonach er beim Auftreten von Mängeln diese zu beheben hatte bzw. die dafür erforderlichen Aufwendungen dem Beschuldigten hätte vergüten müssen. Der Umstand, dass Herr x an keine Arbeitszeiten gebunden war, keinen Weisungen unterlag und seine Leistungen ohne Unterstützung durchführen konnte, geht ebenfalls aus den Aussagen in der Berufungsverhandlung hervor. Der Beschuldigte gab in der Berufungsverhandlung auch eine nachvollziehbare Erklärung dafür ab, weshalb er davon ausgegangen ist, dass Herr x den übernommenen Auftrag nicht an eine weitere Subfirma übergeben konnte.

 

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essentiell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag.

 

Ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinn des § 2 Abs.4 erster Satz ASVG gegeben ist, hängt davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese und während dieser Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet ist oder (wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung) nur beschränkt ist. Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene grundsätzliche persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung (vgl. VwGH vom 20. Februar 2008, Zl. 2007/08/0053).

 

Wie das Beweisverfahren im vorliegenden Fall ergeben hat, liegen wesentliche Sachverhaltselemente vor, die gegen ein Tätigwerden des Herrn x in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit als Dienstnehmer sprechen, wie im Übrigen auch bereits von der Oö. Gebietskrankenkasse im Rahmen des Beitragszuschlagsverfahrens gemäß § 113 ASVG festgestellt wurde. Die belangte Behörde hat daher zu Recht von der Fortführung des gegen den Beschuldigten eingeleiteten Strafverfahrens abgesehen und die Einstellung verfügt.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

 

Dr. Andrea Panny