VwSen-281494/15/Re/Rd/CG

Linz, 12.09.2013

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mit­glied Dr. Werner Reichenberger über die Berufung des x, vertreten durch Rechtsanwalt x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 6. Dezember 2012, Ge96-76-2012-Bd-Dm, wegen Verwaltungsübertretungen nach dem Arbeitszeitgesetz nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 8. August 2013 zu Recht erkannt:

 

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Strafer­kenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II. Es entfällt die Verpflichtung zur Leistung jeglicher Verfahrens­kosten­beiträge.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z2 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.

zu II: § 66 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 6. Dezember 2012, Ge96-76-2012-Bd-Dm, wurden über den Berufungswerber  Geldstrafen hinsichtlich der Fakten 1.) und 2.) von jeweils 200 Euro, Ersatz­freiheitsstrafen von jeweils 36 Stunden, wegen Verwaltungsübertretungen gemäß § 28 Abs.1 Z1 iVm § 9 Abs.1 AZG, BGBl. Nr 461/1969 idF BGBl. I Nr. 30/2004, verhängt, weil er als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Fa. x GmbH in x, und somit als das gemäß § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen befugte Organ und sohin strafrechtlich Ver­antwortlicher zu vertreten hat, dass von einem Organ des Arbeitsinspektorates Linz bei einer Betriebsprüfung am 4.6.2012 und nach Durchsicht der vom Arbeitgeber vorgelegten Arbeitszeitaufzeichnungen festgestellt wurde, dass die nachstehend angeführten Arbeitnehmer entgegen den Bestimmungen des Arbeit-szeitgesetzes beschäftigt wurden:

 

1. Der Arbeitgeber habe die Arbeitnehmerin x an den nachstehend angeführten Tagen mit einer Tagesarbeitszeit von jeweils mehr als 10 Stunden beschäftigt:

 

Die Tagesarbeitszeit betrug am

14.5.2012 13 Std. 00 Min.

15.5.2012 12 Std. 15 Min.

16.5.2012 13 Std. 45 Min.

18.5.2012 14 Std. 30 Min.

 

Dies stellt eine Übertretung des § 9 Abs.1 AZG dar, wonach die Tagesarbeitszeit 10 Stunden nicht überschreiten darf.

Dadurch, dass die Tagesarbeitszeit, welche nur 10 Stunden betragen darf, über­schritten wurde, haben sie als Arbeitgeber die obgenannte Arbeitnehmerin über die Höchstgrenzen der täglichen Arbeitszeit hinaus eingesetzt.

 

2. Der Arbeitgeber habe die Arbeitnehmerin x in der Woche vom 14.5.2012 bis 20.5.2012 mit einer Wochenarbeitszeit von 70 Stunden 45 Minuten beschäftigt.

 

Dies stellt eine Übertretung des § 9 Abs.1 AZG dar, wonach die Wochen­arbeits­zeit 50 Stunden nicht überschreiten darf.

Dadurch, dass die Wochenarbeitszeit, welche nur 50 Stunden betragen darf, über­­schritten wurde, haben sie als Arbeitgeber die obgenannte Arbeitnehmerin über die Höchstgrenze der wöchentlichen Arbeitszeit hinaus eingesetzt.  

 

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht. Begründend wurde aus­geführt, dass eine Verletzung von Verfahrensvorschriften vorliegen würde, zumal keine Einvernahme von Frau x durch die belangte Behörde erfolgte. Aufgrund einer schriftlichen Vereinbarung treffe die verwaltungsstraf­rechtliche Verantwortung den weiteren Geschäftsführer x und nicht den Berufungs­werber. Im Übrigen würden die dem Berufungswerber zur Last gelegten Tat­zeiten nicht der Wahrheit entsprechen. Frau x habe bereits im erst­behördlichen Verfahren dargelegt, dass von ihr des Öfteren auch private Dinge während der Arbeitszeit erledigt werden würden und daher die bloßen "Stempel­zeiten" im Zeitprogramm nicht immer richtig seien. Diese würden nach konkreter Absprache nachadaptiert werden. Zudem sei Frau x aufgrund ihrer weitreichenden Verantwortung und Leitungs­funktionen auch berechtigt, ihre Arbeitszeiten selbst einzuteilen und zu regu­lieren. So verfüge Frau x über umfassende Leitungskompetenzen im Bereich des Verkaufspersonals (Einstellung, Kündigung usw) sowie der Ge­nehmigung oder Verweigerung von Urlauben, den selbständigen Wareneinkauf und sei daher vom Gültigkeitsbereich des AZG ausgenommen. Weiters werde noch aufgeführt, dass im Dienstplan von Frau x ohnehin eine drei­stündige Mittagspause vorgesehen gewesen und von ihr auch konsumiert worden sei. Sie habe an den fraglichen Tagen lediglich das Ausstempeln der Mittags­pause vergessen, sodass der Anschein er­weckt worden sei, sie habe die 3-stündige Mittagspause durchgearbeitet. Gleiches habe auch für die zur Last gelegte Überschreitung der Wochenarbeits­zeit zu gelten. Es werde daher die Aufhebung des Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafver­fahrens beantragt.    

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

Das Arbeitsinspektorat Linz wurde am Verfahren beteiligt und äußerte sich mit Stellungnahme vom 30. Jänner 2013 dahingehend, dass zum einen eine Bestel­lung eines verantwortlichen Beauftragten beim Arbeitsinspektorat nicht einge­langt sei, weshalb die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit beim handels­rechtlichen Geschäftsführer verbleibe. Bezüglich der Behauptung, wonach Frau x als leitende Angestellte vom AZG auszunehmen wäre, wurde auf die Judikatur des VwGH vom 22.5.1989, Zl. 88/08/0140, verwiesen. So stelle der betreffende Arbeitnehmer für diesen wesentlichen Teilbereich des Betriebes gleichsam den Unternehmensführer dar, der befugt ist, allen ihm in diesem Teilbereich unterstellten Arbeitnehmern Weisungen betreffend Inhalt und Organi­sation ihrer Tätigkeit sowohl genereller als auch individueller Art  zu geben. Eigenverantwortlich bedeute hier nicht, dass der betreffende Arbeitnehmer in diesem Bereich völlig weisungsfrei sei, da er als Angestellter Weisungen des Arbeitgebers unterworfen sei. Dem leitenden Angestellten müsse ein erheblich größerer Entscheidungsspielraum als anderen Arbeitnehmern eingeräumt sein. Frau x sei daher nicht als leitende Angestellte einzustufen. Bezüglich des Einwandes, dass von Frau x die Arbeitszeit nicht immer korrekt aufgezeichnet  worden sei, wurde ebenfalls auf die Rechtsprechung des VwGH ver­wiesen, wonach die aufgezeichneten Arbeitszeiten als letztendlicher Beweis gelten. Es sei auch nicht maßgeblich, ob Arbeitnehmer während der Arbeitszeit Privates erledigen können. Es werde daher die Bestätigung des Straferkenntnis­ses beantragt. 

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Für den 8. August 2013 wurde eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung anberaumt, zu welcher die Verfahrensparteien eingeladen wurden. Der Berufungswerber war samt seinem Rechtsvertreter anwesend. Die belangte Behörde hat sich zur Verhandlung entschuldigt. Weiters wurden die Zeugen x und x sowie Arbeitsinspektor x geladen und zeugenschaftlich einvernommen. Vom Arbeitsinspektorat Linz hat DI x an der Verhandlung teilgenommen.

 

4.1. Eingangs ist zu bemerken, dass beim Oö. Verwaltungssenat ein weiteres gleichgelagertes Berufungsverfahren betreffend x (VwSen-281495), und zwar in Bezug auf Übertretungen des Arbeitsruhegesetzes und be­treffend x (VwSen-281496 [AZG] und VwSen-281497 [ARG]) anhängig sind. Die Sachverhalte wurden im Rahmen der am 8. August 2013 abgehaltenen öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 51e Abs.7 VStG mit abgehandelt, die Verfahren somit zur gemeinsamen Verhandlung verbunden.

 

4.2. Folgender Sachverhalt wurde festgestellt und der Entscheidung zugrunde gelegt:

 

Verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit:

Sowohl x als auch x sind handelsrechtliche Geschäftsführer der x GmbH. x ist zudem auch gewerberechtlicher Geschäfts­führer. Zwischen den beiden handelsrechtlichen Geschäftsführern wurde eine Vereinbarung abgeschlossen, wonach x für den Fuhrpark und Finanz- und Steuer­angelegenheiten, x für gewerberechtliche Angelegen­heiten und das Personalwesen, zuständig ist. Die bereits mit 2. Jänner 2012 abge­schlossene Vereinbarung wurde dem zuständigen Arbeitsinspektorat Linz bis zum Tatzeitpunkt 4. Juni 2012 nicht vorgelegt.

 

Arbeitsaufzeichnungsliste:

Hinsichtlich der Übertretungen nach dem Arbeitszeitgesetz wurde festgestellt, dass die Monatsübersicht der Arbeitnehmerin x in Bezug auf die Wochentage Montag 14.5. bis Samstag 19.5.2012 jeweils der Zusatz "UT" angeführt ist. Dieses Kürzel steht im Arbeitsaufzeichnungsprogramm für "Ur­laubs­tag". Von der Arbeitnehmerin wurde der Urlaub jedoch nicht konsumiert; vielmehr wurde von ihr, wie der Monatsübersicht als "KO" (Kommen) und "GE" (Gehen)-Buchungen zu entnehmen ist, Dienst verrichtet. Die Urlaubszeit wurde vom Arbeitsaufzeichnungsprogramm bereits als Pluszeit berechnet und in der Folge die tatsächlich geleisteten Arbeitszeiten mit diesen Stunden addiert. So ergibt sich zB für Montag 14.5.2012 eine Gesamtarbeitszeit von 13 Stunden, obwohl tatsächlich lediglich 6 Stunden und 44 Minuten gearbeitet wurde. Gleiches gelte für die restlichen Wochentage. Für den Vorwurf der Überschreitung der Wochenarbeitszeit im Ausmaß von 70 Stunden 45 Minuten bedeutet dies, dass tatsächlich eine Wochenarbeitszeit von 30 Stunden 45 Minuten geleistet wurde. Eine Nachfrage bei x im Zuge der Überprüfung am 4. Juni 2012 bezüglich der vom Aufzeichnungsprogramm verwendeten Kürzel und Rechnungs­modalitäten durch den Arbeitsinspektor erfolgte ebensowenig, wie eine detaillierte Nachprüfung der Summe der täglichen Arbeitszeitauf­zeichnungen. Die zur Last gelegten Überschreitungen der täglichen und wöchentlichen Arbeitszeit im Zeitraum vom 14. bis 20. Mai 2012 haben nicht stattgefunden.

 

Leitende Angestellte:

Die Arbeitnehmerin ist in Summe seit 9 Jahren im Betrieb beschäftigt, zunächst als Lehrling und wurde in den letzten 4 bis 5 Jahren der Kompetenzbereich er­weitert. Beschäftigt ist die Arbeitnehmerin grundsätzlich in der Filiale in x und aushilfsweise in x. Sie ist für ca. 10 Mitarbeiterinnen zuständig.  Die Arbeitnehmerin kann sich grundsätzlich ihre Arbeitszeit selb­stän­dig einteilen, muss aber darauf Rücksicht nehmen, dass bei ihrer Abwesenheit die Tätigkeiten von einer anderen Kollegin übernommen wird. Von ihr wird die vorhandene Stechuhr ebenfalls betätigt, wie von den anderen Kollegen auch, mit der Ausnahme, dass nur sie eine freie Zeiteinteilung in Anspruch nehmen kann.     

Ihr Aufgabenbereich stellt sich folgendermaßen dar, dass sie für die Erstellung der Dienstpläne für die anderen Kolleginnen im Verkauf sowie die Genehmigung von Urlaubsanträgen, für den Wareneinkauf (Milch, Butter, sonstige Getränke etc), für die Präsentation der Ware im Geschäft sowie für den ordentlichen Ablauf der Verkaufstätigkeit, verantwortlich ist.

Kontrollen hinsichtlich der Betätigung der Stechuhr durch die Kolleginnen sowie der Mitarbeiterbuchungen selbst erfolgt nicht durch die Arbeitnehmerin. Diese Kontrollen werden vom Geschäftsführer durchgeführt. Bei Personalmangel wird Rücksprache mit den Geschäftsführern gehalten, wobei die Ausschreibung durch den Ge­schäftsführer x erfolgt. Vorstellungsgespräche für das Verkaufs­personal erfolgen dann durch die Arbeitnehmerin x. Das Vor­stellungsgespräch wird gemeinsam mit den Geschäftsführern analysiert und dann gemeinsam beschlossen, ob es zum Abschluss eines Arbeitsvertrages kommt oder nicht. Entlassungen werden durch die Geschäftsführer, nicht jedoch durch Arbeitnehmerin, ausgesprochen.

 

4.3. Diese Feststellungen gründen sich einerseits auf die in den Akten befind­lichen Schriftstücke und andererseits auf die Aussagen der bei der mündlichen Verhandlung einvernommenen Zeugen sowie auf die einvernommenen Beru­fungs­werber. Die Arbeitnehmerin wirkte glaubwürdig und widersprach sich nicht. Es traten daher keine Zweifel an der Richtigkeit dieser Aussage auf. Es können daher diese Feststellungen als erwiesen zugrunde gelegt werden.         

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwort­liche Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Gemäß § 9 Abs.1 AZG, darf die Tagesarbeitszeit zehn Stunden und die Wochen­arbeitszeit 50 Stunden nicht überschreiten, sofern die Abs.2 bis 4 nicht anderes bestimmen. Diese Höchstgrenzen der Arbeitszeit dürfen auch beim Zusammen­treffen einer anderen Verteilung der wöchentlichen Normalarbeitszeit mit Arbeits­zeitverlängerungen nicht überschritten werden.

 

Gemäß § 28 Abs.2 Z1 AZG sind Arbeitgeber, die Arbeitnehmer über die Höchst­grenzen der täglichen oder wöchentlichen Arbeitszeit gemäß § 2 Abs.2, § 7, § 8 Abs.1, 2 oder 4, § 9, § 12a Abs.5, § 18 Abs.2 oder 3, § 19a Abs.2 oder 6 oder § 20a Abs.2 Z1 hinaus einsetzen, sofern die Tat nicht nach anderen Vorschriften einer strengeren Strafe unterliegt, von der Bezirksverwaltungs­behörde mit einer Geldstrafe von 72 Euro bis 1.815 Euro, im Wiederholungsfall von 145 Euro bis 1.815 Euro, zu bestrafen.  

 

5.2.1. Der Berufungswerber ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der x GmbH mit dem Sitz in x und mangels Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten auch verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich. Die vorgelegte Vereinbarung bezüglich der Trennung von Auf­gaben­bereichen, abgeschlossen zwischen dem Berufungswerber und x vom 2. Jänner 2012, war aufgrund der mangelnden Übermittlung an das zu­ständige Arbeitsinspektorat Linz wirkungslos und konnte somit keine Über­tragung der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit an x bewirken.

 

5.2.2. Dem Berufungswerber wurde von der belangten Behörde im angefochtenen Straferkenntnis zur Last gelegt, dass die Arbeitnehmerin x am Montag, 14.5.2012 eine tägliche Arbeitszeit von 13.00 Stunden, am Diens­tag,15.5.2012 eine tägliche Arbeitszeit von 12.15 Stunden, am Mittwoch, 16.5.2012 eine tägliche Arbeitszeit von 13.45 Stunden, und am Freitag, 18.5.2012, eine tägliche Arbeitszeit von 14.30 Stunden, geleistet hat und somit die Tagesarbeitszeit im Ausmaß von 10 Stunden überschritten hat.

 

Wie bereits unter Punkt 4.2. der Entscheidung bereits ausgeführt wurde, konnte der Monatsaufzeichnung entnommen werden, dass neben den Kommen- und Gehenbuchungen auch das Kürzel "UT", welches für Urlaubstag steht, aufscheint. Anlässlich der Berufungsverhandlung wurde verifiziert, dass neben den tatsächlichen Arbeitsaufzeichnungen vom EDV-Programm auch gleichzeitig der Urlaub – welcher jedoch nicht in Anspruch genommen wurde - als Plusbuchung im System aufscheint, sohin eine Addition stattgefunden hat. Eine Nachrechnung der Summe der Tagesarbeitszeit erfolgte durch den Arbeitsinspektor nicht; auch wurde keine Rücksprache mit dem Berufungswerber hinsichtlich der aufscheinenden Abkürzungen gehalten. Daraus resultiert, dass von den zur Last gelegten Überschreitungen jeweils die Dauer des Urlaubsanspruches abzuziehen ist. Konkret ergeben sich daher tägliche Arbeitszeiten für den 14.5.2012 von 6.15 Stunden, 15.5.2012 von 5.30 Stunden, 16.5.2012 von 7.00 Stunden und 18.5.2012 von 7.45 Stunden.

 

Der unter Spruchpunkt 1 des angefochtenen Straferkenntnisses angelastete Tat­vor­wurf erging daher aufgrund der sich der Berufungsbehörde nunmehr bieten­den Beweislage zu Unrecht, zumal von der Arbeitnehmerin x die gesetzliche Tagesarbeitszeit im Ausmaß von 10 Stunden nicht überschritten wurde. Es hat daher der Berufungswerber die ihm zur Last gelegte Verwaltungs­übertretung nicht begangen und war das angefochtene Strafer­kenntnis in diesem Punkt aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs.1 Z2 VStG einzustellen.

 

Gleiches hat für Spruchpunkt 2 des angefochtenen Straferkenntnisses zu gelten, da auch hier der angelastete Tatvorwurf zu Unrecht erging, zumal von der Arbeitnehmerin x die gesetzliche Wochenarbeitszeit im Aus­maß von 50 Stunden aufgrund der nunmehr zu addierenden Tagesarbeitszeiten nicht überschritten wurde. Die Neuberechnung der Wochenarbeitszeit für die KW 21 hat eine Stundenanzahl von 30.45 Stunden ergeben, welche unter der gesetzlich normierten Wochenarbeitszeit liegt. Es hat daher der Berufungswerber die ihm in Spruchpunkt 2 zur Last gelegte Verwaltungsüber­tretung nicht begangen und war das angefochtene Strafer­kenntnis auch in diesem Punkt aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs.1 Z2 VStG einzustellen.

       

6. Der Ausspruch über die Kosten ist in den angeführten gesetzlichen Bestimmungen begründet.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­gerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

 

Dr. Reichenberger