Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-360232/2/MB/VS

Linz, 17.09.2013

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Markus Brandstetter über die Berufung der x, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirks Ried im Innkreis vom 7. Mai 2013, GZ: Pol96-14-2012, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:

 

I.          Der Berufung wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 und Z 3 VStG eingestellt.

 

II.        Die Berufungswerberin hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Kostenbeitrag für das Berufungsverfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I: § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 66 Abs 1 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirks Ried im Innkreis (im Folgenden: belangte Behörde) vom 7. Mai 2013, GZ: Pol96-14-2012, wurde die Berufungswerberin (im Folgenden: Bwin) wie folgt schuldig erkannt:

 

"Sie haben am 10.09.2012 um 13:03 Uhr im Lokal 'x' in  im Rahmen einer Kontrolle durch das Finanzamt Kirchdorf-Perg-Steyr, Team Finanzpolizei, nach dem Glücksspielgesetz als Arbeitnehmerin des Lokalbetreibers X, und im Zeitpunkt der Kontrolle als lokalverantwortliche Person, die Glücksspieleinrichtungen bereithält, Ihre Mitwirkungspflicht verletzt, indem Sie den Organen der Finanzpolizei gegenüber die geforderten Auskünfte zu den Glücksspielgeräten bzw. sonstigen Eingriffsgegenständen verweigerten, obwohl Sie als Person, die Glücksspieleinrichtungen bereithält, den Organen der öffentlichen Aufsicht umfassend Auskunft hätten erteilen müssen."

 

Als verletzte Rechtsvorschriften führte die belangte Behörde "§ 50 Abs. 4 iVm § 52 Abs. 1 Z.5 Glücksspielgesetz – GSpG" an, verhängte über die Bwin eine Geldstrafe in Höhe von 2.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 30 Stunden) und verpflichtete sie zur Leistung eines Beitrags zu den Kosten des Strafverfahrens erster Instanz in Höhe von 10 % der Geldstrafe.

 

1.2. In der Begründung stellt die belangte Behörde zum Sachverhalt fest, dass am 10.09.2012 um 13:03 Uhr von Organen des Finanzamtes Kirchdorf-Perg-Steyr im Lokal "x" in x eine Glücksspielkontrolle durchgeführt worden sei, bei der die Bwin als Kellnerin im Lokal anwesend gewesen sei. Betreiber des Lokales sei Herr X, x.

 

Der mit der Bwin aufgenommenen Niederschrift vom 10.09.2012 sei zu entnehmen, dass sie keinerlei Angaben, welche nicht ihre Person betreffen, machen wolle. Des Weiteren habe die Bwin die Unterschrift auf der Niederschrift verweigert. Aus der Anzeige und dem Einsatzprotokoll gehe hervor, dass die Bwin das Geld auszahle und dafür eine eigene Kassa habe. Die Bwin habe nur die Steckschlüssel zum Rücksetzen der Geräte zur Verfügung.

 

Aufgefordert zur Rechtfertigung habe die Bwin mit Schriftsatz vom 20. Dezember 2012 ausgeführt, dass der in der Aufforderung zur Rechtfertigung erhobene Tatvorwurf unrichtig sei und sie ihre Mitwirkungspflicht nicht verletzt habe.

 

1.3. In rechtlicher Hinsicht führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass die Bwin ihre Mitwirkungspflicht gem § 50 Abs 4 GSpG verletzt habe, indem sie – ausgenommen die Angaben zu ihrer Person – alle Auskünfte zu den im x betriebenen Glücksspieleinrichtungen verweigert habe. Sie habe die Unterschrift auf der Niederschrift sowie bezüglich Übernahme der Bescheinigung über die vorläufige Beschlagnahme verweigert.

Nach telefonischer Rücksprache mit dem Lokalbetreiber X habe die Bwin den Organen der Finanzpolizei mitgeteilt, dass sie keine Auskünfte zu den Glücksspielgeräten erteilen würde. Sie habe nur Angaben zu Ihrer Person gemacht.

Aus dem Gespräch mit der Bwin sowie der im Lokal anwesenden Spielern, Frau x, habe durch die Organe der Finanzpolizei ermittelt werden können, dass die Bwin im Lokal als Kellnerin aus einer eigenen Kasse die Gewinne auszahlen und auch über Steckschlüssel zum Rücksetzen der Geräte verfügen würde.

 

Nach Ansicht der Behörde sei die Bwin daher als im Zeitpunkt der Kontrolle als lokalverantwortliche Person, die mit den dort betriebenen Glücksspieleinrichtungen vertraut sei, gleichzeitig als Person zu qualifizieren, die Glücksspieleinrichtungen bereithalte.

 

Auf ein Aussageverweigerungsrecht könne sich die Bwin in diesem Zusammenhang nicht berufen. Dies selbst dann nicht, wenn die Bwin mit der Aussageverweigerung eine Anweisung ihres Arbeitgebers befolgt habe, da dies von der Verpflichtung zur umfassenden Auskunftserteilung nach § 50 Abs 4 GSpG keinesfalls befreien könne.

 

Dass die Bwin zur Zusammenarbeit bzw Mitwirkung in keiner Weise bereit gewesen sei, zeige zusätzlich auch der Umstand, dass die Bwin sämtliche Unterschriften auf den Dokumenten verweigert habe. Von einer Erfüllung der Mitwirkungspflicht nach § 50 Abs 4 GSpG könne daher nicht die Rede sein. Vielmehr habe es die Bwin auch (mit)veranlasst, dass der Strom und die Geräte kurzfristig abgeschaltet wurden und habe die Bwin darüber hinaus durch die Weigerung, Spielgeld auszuhändigen, die Amtshandlung erschwert bzw sogar behindert.

 

Da das GSpG keine Spezialnorm gem § 5 Abs 1 VStG kenne, genüge für die Sanktionsmöglichkeit bereits die fahrlässige Begehung. Umstände, die ein Verschulden der Bwin ausschließen würden, seien im Verfahren nicht vorgebracht worden und hätten sich auch sonst nicht ergeben.

 

Abschließend führt die belangte Behörde zur Strafzumessung aus, dass die Verletzung der Mitwirkungspflicht grundsätzlich als schwerwiegende Verfehlung zu qualifizieren sei, weil durch die Verweigerung von Auskünften und der Mitwirkung der Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts und in weiterer Folge auch die Strafverfolgung wesentlich erschwert oder gar unmöglich gemacht werde. Als Milderungsgrund komme der Bwin die verwaltungsrechtliche Unbescholtenheit zu Gute. Die im unteren Bereich des gesetzlichen Strafrahmens bemessene Strafe entspreche den persönlichen Verhältnissen, wobei die belangte Behörde mangels Vorlage von Einkommensnachweisen davon ausgehe, dass keine Sorgepflichten und 1.000 Euro netto Monatsverdienst bei durchschnittlichem Vermögen vorliegen.

 

2. Gegen dieses Straferkenntnis, das der Bwin zu Händen ihres Rechtsvertreters am 13. Mai 2013 zugestellt wurde, richtet sich die rechtzeitige Berufung.

Darin wird im Wesentlichen vorgebracht, dass eine Auskunftsverweigerung nicht vorliege, da sie einerseits keine Glücksspieleinrichtungen bereitgehalten habe, andererseits gegenüber den Finanzbeamten erklärt habe, dass sie sich nicht auskenne. Die Bwin habe die Fragen aber beantwortet, dass sie nämlich das Geld auszahle und dafür eine eigene Kassa habe und sie den Steckschlüssel zum Rücksetzen der Geräte zur Verfügung hätte. Auf die anderen Fragen wusste die Bwin keine Antwort.

 

Die Bwin beantragt daher, der Berufung Folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos zu beheben. Auch beantragt die Bwin die Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu der sämtliche bei der Kontrolle anwesenden Beamten als Zeugen einzuvernehmen seien.

 

2.2. Die belangte Behörde legte mit Schreiben vom 28. Mai 2013 die Berufung und ihren Bezug habenden Verfahrensakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Von der Möglichkeit einer Berufungsvorentscheidung macht die belangte Behörde aus Plausibilitätsgründen nicht Gebrauch.

 

 

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsstrafakt der belangten Behörde (einschließlich der Schriftsätze der Parteien). Da bereits aufgrund der Aktenlage feststand, dass der mit Berufung angefochtene Bescheid aufzuheben war, konnte gemäß § 51e Abs 2 Z 1 VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

 

3.2. Zum erstbehördlich festgestellten Sachverhalt (vgl dazu Punkt 1.1. und 1.2.) ergibt sich aus dem Aktenvermerk der Finanzpolizei vom 10. September 2012 ergänzend, dass sämtliche Geräte mit Ausnahme FA07, welches defekt war, betriebsbereit aufgestellt und voll funktionsfähig waren. Die Geräte FA04 und FA09 wurden während der Amtshandlung heruntergefahren, das Gerät FA08 hatte einen nicht funktionsfähigen Banknoteneinzug. Dies wurde durch Testspiele durch die Organe der Abgabenbehörde an den Geräten FA01-FA03 und FA05-FA06 bestätigt. Hinsichtlich jedes einzelnen Gerätes lag für die Finanzpolizei ein hinreichend begründeter Verdacht eines fortgesetzten Eingriffes in das Glücksspielmonopol des Bundes vor.

 

Dem handschriftlich aufgenommenen Einsatzprotokoll der Finanzpolizei vom 10. September 2012 (Kopie im erstbehördlichen Akt) ist zudem zu entnehmen, dass die Bwin mitgeteilt habe, dass sie das Geld auszahlt und dafür eine eigene Kassa zur Verfügung habe. Zudem verfüge die Bwin nach ihren Angaben über einen Streckschlüssel zum Rücksetzen der Geräte. Weiters gab sie an, dass die Geräte seit ihrem Dienstbeginn im Lokal stehen.

 

3.3. Gemäß § 51c VStG hatte der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil hier keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde – durch ein Einzelmitglied zu entscheiden.

 

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz, BGBl 620/1989 in der zur Tatzeit geltenden Fassung – BGBl I 50/2012 (in der Folge: GSpG) sind für Strafverfahren und Betriebsschließungen nach diesem Bundesgesetz in zweiter Instanz die Unabhängigen Verwaltungssenate gemäß § 51 Abs 1 VStG zuständig. Nach § 27 VStG ist im vorliegenden Fall auch die örtliche Zuständigkeit als gegeben anzunehmen.

 

4.2. Gemäß § 50 Abs 4 GSpG in der damals geltenden Fassung – die Novellierung dieser Bestimmung durch das Bundesgesetz BGBl I 112/2012 war auf den vorliegenden Sachverhalt nicht anzuwenden – sind die Behörde nach § 50 Abs 1 GSpG und die im § 50 Abs 2 und 3 leg.cit. genannten Organe zur Durchführung ihrer Überwachungsaufgaben berechtigt, Betriebsstätten und Betriebsräume sowie Räumlichkeiten zu betreten, auch wenn dies sonst der Allgemeinheit untersagt ist, soweit dies zur Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes erforderlich ist. Veranstalter, Anbieter und Personen, die Glücksspieleinrichtungen bereithalten, haben der Behörde nach § 50 Abs 1 GSpG, dem Amtssachverständigen (§ 1 Abs 3 GSpG) und den Organen der öffentlichen Aufsicht umfassend Auskünfte zu erteilen, umfassende Überprüfungen und Testspiele zu ermöglichen und Einblick in die geführten Aufzeichnungen sowie die nach diesem Bundesgesetz aufzulegenden Spielbeschreibungen zu gewähren.

 

Gemäß § 52 Abs 1 Z 5 GSpG in der zur Tatzeit geltenden Fassung BGBl I 111/2010 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis zu 22 000 Euro zu bestrafen, wer gegen eine Bestimmung der in § 2 Abs 3 GSpG vorgesehenen Verordnung, gegen die Auflageverpflichtung von Spielbeschreibungen, die Anzeigeverpflichtung gemäß § 4 Abs 6 GSpG oder eine Duldungs- oder Mitwirkungspflicht nach § 50 Abs 4 GSpG verstößt.

 

Gemäß § 31 Abs 1 VStG beträgt die Verjährungsfrist für Verfolgungshandlungen ein Jahr.

 

4.3. § 50 Abs 4 GSpG normiert eine "umfassende" Mitwirkungs- und Duldungspflicht, welche sich an verschiedene Adressaten richtet. Im Grunde soll diese Mitwirkungs- und Duldungspflicht die Effizienz der Kontrolle im Rahmen des GSpG steigern (vgl grundlegend EBRV 658 BlgNR 24. GP, 3) und zur Gewinnung der notwendigen Informationen zur Durchführung der Überwachungsaufgaben im Rahmen des GSpG führen, soweit dies zur Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen des GSpG erforderlich ist (vgl dazu § 50 Abs 4 1. Satz GSpG).

 

Schon aus dem Wortlaut der Bestimmung wird eine erste Grenze der Duldungs- und Mitwirkungspflicht ersichtlich. Diese Pflichten erstrecken sich nur auf den Bereich der Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen des GSpG. Liegt hingegen der Verdacht – welcher im Kern des Begriffes notwendig ein begründeter, d.h. auf Tatsachen zurückzuführender, ist (siehe zum retrospektiv diagnostischen Element des Verdachtsbegriffes im Rahmen der abduktiven Entdeckung und Bewertung von Hypothesen Schulz, Normiertes Misstrauen, 224 ff, 312 ff und 528 f) – auf den Verstoß gegen das GSpG vor, so endet die Duldungs- und Mitwirkungspflicht. Ab diesem Zeitpunkt handelt es sich nicht mehr um die Durchführung von Überwachungsaufgaben zum Zwecke (arg.: "erforderlich") der Einhaltung des GSpG, sondern zum Zwecke der Tataufklärung und Ermittlung wegen eines angenommenen Verstoßes gegen das GSpG.

 

Diese Auslegung korreliert jedenfalls betreffend die Mitwirkungspflicht in den überwiegenden Fallkonstellationen mit den Vorgaben des verfassungsrechtlich verankerten Prinzips "nemo tenetur se ipsum accusare", nach dem der Gesetzgeber keine Regelung treffen darf, die eine im Verdacht einer strafbaren Handlung stehende Person verpflichtet, Beweise gegen sich selbst zu liefern (dazu mwN Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer, Bundesverfassungsrecht10 [2007] Rz 786).

 

Darüber hinaus ist aus dem Wortlaut abzuleiten, dass die Duldungs- und Mitwirkungspflicht nicht nur ad personam durch die Anwendbarkeit des Selbstbezichtigungsverbotes begrenzt ist, sondern dass das Entstehen der Verdachtslage auch generell die Zäsur darstellt.

 

Ist somit aus der objektiven Sichtweise ex ante eine Verdachtslage auf einen Verstoß gegen das Glücksspielgesetz gegeben, so endet zumindest die Mitwirkungspflicht (siehe zur vorzunehmenden Art der Abgrenzung in ähnlichen Konstellationen Lienbacher, Ist staatsanwaltliches Handeln ein zulässiger Kontrollgegenstand, in Lienbacher/Wielinger, Jahrbuch Öffentliches Recht 2010, 73 f). Denn es geht dann nicht mehr nur um die Wahrnehmung von Überwachungsaufgaben zur Kontrolle der Einhaltung des Glücksspielgesetzes, sondern um strafrechtliche Verfolgungsmaßnahmen im Hinblick auf den Verdacht einer Übertretung des Glücksspielgesetzes.

 

Selbst wenn man im bloßen Einschreiten von Hilfsorganen – deren Verhalten der zuständigen Verwaltungsstrafbehörde zuzurechnen ist – der öffentlichen Aufsicht (Finanzpolizei) noch keinen formalen Beginn eines Strafverfahrens im Sinne des § 31 VStG (arg. noch keine Verfolgungshandlung) erkennen wollte, vermag dies am oben dargelegten, verfassungsrechtlich gebotenen Interpretationsergebnis, das nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofs aus der materiellen Bedeutung des Anklageprinzips nach Art 90 Abs 2 B-VG folgt und daher auch im Verwaltungsstrafverfahren gilt (vgl mN Mayer, B-VG4 [2007] Art 90 B‑VG Anm III), sachlich nichts zu ändern. Es liegt auf der Hand, dass das bloße Abstellen auf behördliche Verfolgungshandlungen und ein Ausblenden des Verfolgungsverhaltens von Hilfsorganen nur ein der Aushöhlung und Umgehung dienender Formalismus wäre, der dem Wesensgehalt des verfassungsrechtlichen Selbstbezichtigungsverbots und der Unschuldsvermutung des Art 6 Abs 2 EMRK diametral zuwiderliefe. Denn wegen des unmittelbaren Zusammenhangs mit dem Strafverfahren wegen verbotenen Glücksspiels wäre eine strafbeschwerte Mitwirkungspflicht an einer zum Zwecke der Strafverfolgung durchgeführten Glücksspielkontrolle unverhältnismäßig und dem Kerngehalt der Garantie eines fairen Verfahrens widersprechend (vgl. dazu eingehend mN Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention5 [2012] 456 ff Rz 123).

 

Vor diesem Hintergrund ist nun aus der Zusammenschau des Akteninhalts, insbesondere der Anzeige der Finanzpolizei sowie der Protokolle der Kontrolle, und aus dem Umstand, dass in Oberösterreich auch das kleine Glücksspiel immer verboten war (weshalb keine Übergangsfristen gemäß § 60 Abs 25 GSpG in Betracht kommen) zu erkennen, dass für das Einschreiten der Finanzpolizei im gegenständlichen Fall der Verdacht von Eingriffen in das Glücksspielmonopol und damit von Übertretungen der Strafbestimmung des § 52 GSpG im Vordergrund stand. So wird in der Anzeige der Finanzpolizei vom 24. September 2012 zur Tathandlung festgehalten, dass die Bwin "die geforderten Auskünfte zu den Glücksspielgeräten bzw. sonstigen Eingriffsgegenständen" nicht erteilt habe, obwohl sie als Lokalverantwortliche als zur Auskunft verpflichtete Person anzusehen war. Zudem ist im Aktenvermerk der Finanzpolizei vom 10. September 2012 über die durchgeführte Kontrolle im Lokal Lion Casino vermerkt, dass von den neun im Lokal vorgefundenen Geräten sämtliche Geräte mit Ausnahme FA07, welches defekt gewesen sei, betriebsbereit aufgestellt und voll funktionsfähig vorgefunden wurden. Schon zu Beginn der Kontrolle lag offenkundig die oben beschriebene Verdachtslage vor und endete bei verfassungskonformer Auslegung die Mitwirkungspflicht gem dem § 50 Abs 4 GSpG.

 

Auch die ausführlich im Aktenvermerk dokumentierten Testspiele an den Geräten FA01-FA03 und FA05-FA06 bestätigten den Verdacht der Finanzpolizei und dienten offenkundig dem Ziel der strafrechtlichen Aufklärung (= Strafverfolgung). So wird im Aktenvermerk ausdrücklich festgehalten, dass hinsichtlich jedes einzelnen Geräts "ein hinreichend begründeter Verdacht eines fortgesetzten Eingriffes in das Glücksspielmonopol des Bundes" vorliege und mit den Glücksspieleinrichtungen fortgesetzt gegen Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen worden sei.

 

Zudem wird der unmittelbare Zusammenhang zwischen der Mitwirkungspflicht und dem Strafverfahren wegen verbotenen Glücksspiels durch das Straferkenntnis der belangten Behörde selbst bestätigt. Bei der Strafbemessung wurde von der belangten Behörde die Verletzung der Mitwirkungspflicht "grundsätzlich als schwerwiegende Verfehlung" qualifiziert, "weil durch die Verweigerung von Auskünften und der Mitwirkung die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts und in weiterer Folge auch die Strafverfolgung wesentlich erschwert oder gar unmöglich gemacht wird." Zum einen verkennt die belangte Behörde damit das Doppelverwertungsverbot des § 32 Abs 2 StGB, der gem § 19 Abs 2 VStG sinngemäß im Verwaltungsstrafrecht zur Anwendung gelangt. Nach § 32 Abs 2 StGB dürfen Erschwerungs- und Milderungsgründe, welche schon die Strafdrohung bestimmen, bei der Strafbemessung nicht (nochmals) berücksichtigt werden. Die Verletzung der Mitwirkungspflicht bildet ein Tatbestandselement der Verwaltungsstrafbestimmung des § 52 Abs 1 Z 5 iVm § 50 Abs 4 GSpG, sodass dieser Umstand nicht mehr als straferschwerend gewertet werden durfte. Zum anderen räumt die belangte Behörde aber selbst ein, dass die Verweigerung der Auskünfte die Strafverfolgung wesentlich erschweren oder gar unmöglich machen würde. Mangels Mitwirkungspflicht an der eigenen Strafverfolgung und Aufklärung von Delikten war daher keine mit Strafe bedrohte Handlung möglich.

 

Die Bestrafung der Bwin erfolgte damit schon aus diesem Grund nicht zu Recht.

 

4.4. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs zu den Sprucherfordernissen nach § 44a Z 1 VStG ist die Tat zudem so weit zu konkretisieren, dass diese erstens nach Tatort und Tatzeit unverwechselbar feststeht sowie zweitens eine eindeutige Zuordnung zu den Tatbestandsmerkmalen ermöglicht wird und damit auch die Identität der Tat unverwechselbar feststeht (stRsp seit verst. Senaten VwSlg 11.466 A/1984 und VwSlg 11.894 A/1985); im Spruch sind daher alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale anzuführen, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens notwendig sind.

 

Der Vorschrift des § 44 a Z 1 VStG ist dann entsprochen, wenn im Spruch die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen ist, dass der Beschuldigte in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen und der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhalten nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden. Eine Umschreibung der Tat bloß in der Begründung reicht im Verwaltungsstrafrecht nicht aus (vgl Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 [2004] 1522, Anm 2 zu § 44a VStG).

 

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat die Rechtsmittelbehörde nach § 66 Abs 4 AVG (iVm § 24 VStG) nicht die Befugnis, dem Beschuldigten eine andere Tat als die Erstbehörde anzulasten und damit die Tat auszuwechseln (vgl allgemein VwGH 25.3.1994, Zl. 93/02/0228; VwGH 19.5.1993, Zl. 92/09/0360; VwGH 28.2.1997, Zl. 95/02/0601). Die Entscheidungsbefugnis der Berufungsbehörde ist durch den Spruchgegenstand des angefochtenen Bescheides beschränkt (vgl VwGH 23.11.1993, Zl. 93/04/0169). Eine Abänderungsermächtigung besteht nur im Rahmen der Sache iSd § 66 Abs 4 AVG (vgl etwa VwGH 25.9.1992, Zl. 92/09/0178; VwGH 8.2.1995, Zl. 94/03/0072; VwGH 3.9.1996, Zl. 96/04/0080). Dabei ist Sache des Berufungsverfahrens die Angelegenheit, die den Inhalt des Spruchs im Bescheid der Unterbehörde bildet (vgl u.a. VwGH 24.3.1994, Zl. 92/18/0356; VwGH 23.10.1995, Zl. 94/04/0080; VwGH 29.10.1996, Zl. 96/07/0103; VwGH 19.3.1997, Zl. 93/11/0107). Ein Austausch wesentlicher Tatbestandsmerkmale führt zur Anlastung einer anderen Tat und ist daher unzulässig (vgl VwGH 20.11.1997, Zl. 97/06/0170).

 

4.5.1. Die Bestimmung des § 50 Abs 4 GSpG in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung verpflichtet verschiedene Adressaten, nämlich Veranstalter und Anbieter von Glücksspielen und Personen, die Glücksspieleinrichtungen bereithalten, unmittelbar zur Mitwirkung. Zu diesen Varianten unmittelbarer Täterschaft kann jeweils eine Beteiligungssituation hinzutreten. Beispielsweise ist denkbar, dass der Veranstalter oder Anbieter von Glücksspielen dazu beiträgt oder anstiftet, dass eine bereithaltende Person der Mitwirkungspflicht nicht nachkommt. Weiters ist zu bedenken, dass – wie es im gegenständlichen Fall aber nicht gegeben ist – eine juristische Person als Veranstalter bzw Anbieter in Frage kommt und wiederum ein außenvertretungsbefugtes Organ (zB Geschäftsführer) im Rahmen des § 9 VStG verantwortlich ist. In diesem Zusammenhang haftet das außenvertretungsbefugte Organ wiederum in zwei Varianten. Entweder setzt das Organ selbst in zurechenbarer Weise ein rechtswidriges Verhalten für die juristische Person oder das außenvertretungsbefugte Organ muss sich ein rechtswidriges Verhalten von Mitarbeitern als Organisationsverschulden zurechnen lassen.

 

Da nun die Art der Täterschaft einer Verwaltungsübertretung nach dem § 50 Abs 4 iVm § 52 Abs 1 Z 5 GSpG in vielen Erscheinungsformen möglich ist, hat im Spruch des Straferkenntnisses eine genaue Aus- und Anführung zur Täterschaft und Beteiligung iSd § 7 VStG zu erfolgen, um dem Beschuldigten eine entsprechende Verteidigung zu ermöglichen. Erfolgt diese Differenzierung und Konkretisierung nicht, so ist der Spruch des Straferkenntnisses nicht iSd Anforderungen nach § 44a Z 1 VStG bestimmt und unverwechselbar und daher mit Rechtswidrigkeit behaftet. So hat beispielsweise der Verwaltungsgerichtshof zur Beteiligungsform der Beihilfe klargestellt, dass im Spruch sowohl die Tatumstände zu konkretisieren sind, welche eine Zuordnung der Tat des Haupttäters zur verletzten Verwaltungsvorschrift ermöglicht, als auch jenes konkrete Verhalten darzustellen ist, durch welches der Tatbestand der Beihilfe verwirklicht wird (vgl VwSlg 13112 A/1990 und VwSlg 13224 A/1990).

 

4.5.2. Vor dem Hintergrund der verschiedenen Tatbegehungsformen hätte die belangte Behörde eine differenzierte und konkretisierte Fassung des Tatvorwurfes vornehmen müssen. Ihre Ausführungen decken sich stattdessen weitgehend mit dem Gesetzeswortlaut im § 50 Abs 4 GSpG und reichen für die Bestimmtheit iSd § 44a Z 1 VStG nicht hin. Durch die substanzlose Verwendung der verba legalia wird nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs noch keine Konkretisierung im Sinne der Anforderungen des § 44a Z 1 VStG vorgenommen. Denn es reicht nicht aus, den bloßen Gesetzeswortlaut unter Anführung von Tatzeit und Tatort wiederzugeben, sondern die Tat ist entsprechend den Gegebenheiten des jeweiligen Falles zu individualisieren (vgl mwN Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 [2004] 1522, Anm 2 zu § 44a VStG).

 

Diese einzelfallbezogene Konkretisierung des Spruches iSd § 44a Z 1 VStG ist einerseits deshalb erforderlich, damit der Beschuldigte in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen, und andererseits um den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden (vgl VwGH 18.10.2011, Zl. 2011/02/0281 unter Bezugnahme auf Vorjudikatur) und damit der Gefahr einer allfälligen Doppelbestrafung ausgesetzt zu sein (vgl speziell für Übertretungen nach dem GSpG VwGH 12.3.2010, Zl. 2010/17/0017).

 

4.5.3. Im konkreten Fall wird der Bwin im Spruch des Straferkenntnisses die Verletzung der Mitwirkungspflicht nach § 50 Abs 4 GSpG als unmittelbare Täterin angelastet, die "im Zeitpunkt der Kontrolle als lokalverantwortliche Person, die Glücksspieleinrichtungen bereithält, … den Organen der Finanzpolizei die geforderten Auskünfte zu den Glücksspielgeräten bzw. sonstigen Eingriffsgegenständen" verweigerte.

 

Dieser Tatanlastung mangelt es an der erforderlichen Konkretisierung nach den Umständen des Einzelfalls. Es handelt sich um eine bloße Leerformel, die nur eine Wiederholung des Gesetzeswortlautes darstellt und nicht geeignet ist, eine individuelle Tat unverwechselbar vorzuwerfen. Genau betrachtet enthält der Spruch keine Substanz und damit auch keinen "echten" Tatvorwurf. Auch in der Anzeige der Finanzpolizei findet sich lediglich der Hinweis, dass die Bwin "die geforderten Auskünfte" nicht erteilt hätte. Welche das konkret gewesen und welche Fragen vergeblich gestellt worden wären, wird nicht angesprochen und geht auch aus dem gesamten Akteninhalt nicht einmal ansatzweise hervor. Ein Erhebungsergebnis ist zu diesem Tatvorwurf nicht vorzufinden. Vielmehr hat die Bwin laut Einsatzprotokoll und Aktenvermerk vom 10. September 2012 Aussagen zur Auszahlungsmodalität eines erspielten Gewinnes, zum Vorhandensein eines Steckschlüssels zum Rücksetzen der Geräte und zum Aufstellungszeitpunkt der Glücksspieleinrichtungen im Lokal getätigt.

 

Die gemäß § 50 Abs 4 2. Satz GSpG (idF BGBl I Nr. 54/2010) verpflichteten Personen haben u.A. den Organen der öffentlichen Aufsicht "umfassende" Auskünfte zu erteilen, "umfassende" Überprüfungen und Testspiele zu ermöglichen und Einblick in die geführten Aufzeichnungen sowie die aufzulegenden Spielbeschreibungen zu gewähren. Aus der gesetzlichen Fassung dieser Mitwirkungspflichten ist dem Grunde nach zu erkennen, dass die von der belangten Behörde vorgeworfene "Tat" nicht mit Strafe gemäß § 52 Abs 1 Z 5 iVm § 50 Abs 4 GSpG bedroht wird, da ein wesentlicher Unterschied zwischen den "geforderten" und den "umfassenden" Auskünften besteht. § 50 Abs 4 GSpG statuiert die Pflicht zur umfassenden Auskunftserteilung allein an die Behörde und die Organe der öffentlichen Aufsicht, welche die Einhaltung des Glücksspielgesetzes kontrollieren. Auf der Überwachung der Einhaltung des Glücksspielgesetzes liegt im Sinne des § 50 Abs 4 1. Satz GSpG (arg. "zur Durchführung ihrer Überwachungsaufgaben") der Bezug der umfassenden Auskunftserteilung.

 

Mit anderen Worten: Es sind jene umfassenden Auskünfte zu erteilen, die erforderlich sind, um die Überwachung der Einhaltung des Glücksspielgesetzes zu ermöglichen. Diese Zielrichtung lässt sich aus einem Kausalzusammenhang mit der Aufgabenerfüllung ableiten, wogegen sich das "Geforderte" lediglich aus der Existenz einer entsprechenden Frage bzw Forderung determiniert. Letzteres wird jedoch vom Gesetz nicht mit Strafe bedroht. Auch insofern ist daher der Spruch des Bescheides der belangten Behörde verfehlt und mit Rechtswidrigkeit behaftet.

 

4.5.4. Die weiteren Vorwürfe, dass die Bwin sämtliche Unterschriften auf den Dokumenten verweigerte und es (mit)veranlasst habe, dass der Strom und die Geräte kurzfristig abgeschaltet wurden bzw sich die Bwin geweigert habe, Spielgeld auszuhändigen und daher von einer Erfüllung der Mitwirkungspflicht gem § 50 Abs 4 GSpG keine Rede sein könne, werden alleine in der Begründung angedeutet. Bloße Ausführungen in der Bescheidbegründung genügen dabei im Lichte der unter Punkt 4.4. ausgeführten höchstgerichtlichen Vorgaben nicht.

 

4.5.5. Zudem hat es belangte Behörde unterlassen, hinreichend zu konkretisieren, worin die Tathandlung der Bwin bei der "(Mit)veranlassung, dass der Strom und die Geräte kurzfristig abgeschaltet wurden" konkret gelegen ist. Weiters findet der Vorwurf, kein Spielgeld ausgehändigt zu haben, in der zur Tatzeit geltenden Fassung des § 50 Abs 4 GSpG keine Stütze im Gesetzeswortlaut. Die extensive "Auslegung" für eine solche Pflicht zu einem von der belangten Behörde bezeichneten sog. "Aktivverhalten" überschreitet nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenates die Wortlautgrenze und läuft auf eine im Strafrecht verbotene Analogie hinaus, wodurch das rechtsstaatliche Prinzip "nullum crimen sine lege" verletzt wird. Erst § 50 Abs 4 GSpG in der geänderten Fassung BGBl I Nr. 112/2012 stellt im Zusammenhang mit der Ermöglichung von Testspielen ausdrücklich durch die Beifügung "unter Bereitstellung von Geld oder Spieleinsätzen" auch eine aktive Pflicht klar.

 

4.6. Die belangte Behörde hat daher weder im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses, noch in der Aufforderung zur Rechtfertigung, noch sonst nach der Aktenlage einen entsprechend den Umständen des Einzelfalles konkretisierenden Tatvorwurf erhoben, der die Identität der Tat mit ausreichender Bestimmtheit formuliert und unverwechselbar erscheint. Mangels einer geeigneten behördlichen Verfolgungshandlung ist insofern nach Ablauf der Jahresfrist des § 31 Abs 1 VStG auch die Verfolgungsverjährung eingetreten.

 

Dem Unabhängigen Verwaltungssenat war es außerdem als Berufungsbehörde, die gemäß dem § 66 Abs 4 AVG iVm § 24 VStG bei ihrer Entscheidungsbefugnis auf den Gegenstand des Spruches des Straferkenntnisses beschränkt ist, verwehrt, eine ganz neue Anlastung vorzunehmen und dabei wesentliche Tatmerkmale auszutauschen.

 

 

5. Im Ergebnis war das angefochtene Straferkenntnis im Hinblick auf wesentliche Spruchmängel mangels einer zutreffend angelasteten Verwaltungsübertretung aufzuheben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 und Z 3 VStG einzustellen.

 

 

6. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bw gemäß § 66 Abs 1 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Kostenbeitrag für das Berufungsverfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils durch einen Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 240 Euro zu entrichten.

 

Markus Brandstetter

 

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