Linz, 30.09.2013
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden, vom 26. August 2013, Zl. VerkR96-20907-2012, nach der am 30.9.2013 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen; das angefochtene Straferkenntnis wird mit der Maßgabe bestätigt, dass dessen Spruch zu lauten hat: „Sie haben
II. Zuzüglich zu den erstinstanzlichen Verfahrenskosten werden als Kosten für das Berufungsverfahren 73 Euro auferlegt.
Rechtsgrundlagen:
I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz, BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013 – AVG iVm 19, § 24, § 51 Abs.1, § 51e Abs.1 Z1 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013 – VStG.
II.: § 64 Abs.1 u. 2 VStG.
Entscheidungsgründe:
2. Begründend führte die Behörde erster Instanz folgendes aus:
3. Dem tritt der Berufungswerber mit seiner fristgerecht erhobenen Berufung entgegen, welche er wie folgt ausführt:
3.1. Mit Vorbringen vermag eine Rechtswidrigkeit des Straferkenntnisses nicht aufgezeigt werden; seine Verantwortung erwies sich letztlich schlichtweg als nicht glaubwürdig.
3. Die Behörde erster Instanz hat die Berufung samt Verfahrensakt dem Oö. Verwaltungssenat in einem losen, nicht durchnummerierten und ungebundenen Konvolut zur Berufungsentscheidung vorgelegt und damit dessen Zuständigkeit ausgelöst.
Dieser ist, da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Mitglied zur Entscheidung berufen.
Beweis erhoben wurde durch Verlesung des erstinstanzlichen Verfahrensaktes, sowie durch Einvernahme der Anzeigerin M. X als Zeugin. Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung war angesichts des bestrittenen Tatvorwurfes erforderlich (§51e Abs.1 Z1 VStG). Eingeholt wurde ein Auszug aus der Verwaltungsstrafkartei.
Der Berufungswerber erschien unentschuldigt zur Berufungsverhandlung nicht.
Auch die Erstbehörde erster Instanz blieb unentschuldigt der Verhandlung fern.
4. Sachverhalt:
Dieses Verwaltungsstrafverfahren nahm seinen Ausgang in der Anzeige der Zeugin Maria E. die im 23.4.2012 um 08:25 Uhr bei der Polizeiinspektion Gmunden zur Anzeige brachte, dass sie den ihr persönlich bekannten Berufungswerber als Lenker des Pkw´s, mit Kennzeichen x in der Pfarrhofgasse x in Gmunden lenkend beobachtet habe. Sie habe X dabei zu verstehen gegeben, dass es ihr jetzt reiche und sie eine Anzeige erstatten werde, worauf der Berufungswerber mit dem Pkw wieder weiterfuhr.
Der Anzeige bzw. dem Verfahrensakt finden sich offenbar von der Zeugin verfasste handschriftliche Aufzeichnungen über die von ihr im Zeitraum vom 1. März 2012 bis zum 23. April 2012 im Hinblick auf vom Berufungswerber getätigten Schwarzfahrten beigeschlossen. Insgesamt handelt es sich um 14 zu den verschiedensten Tageszeiten gemachten Wahrnehmungen.
Obwohl diese Anzeige auf keiner dienstlichen Wahrnehmung beruhte, erließ die Behörde erster Instanz entgegen dem klaren Wortlaut des § 47 Abs.1 VStG am 12. Juni 2012 gegen den Berufungswerber eine Strafverfügung.
Diese wurde im Rahmen einer mit dem Berufungswerber am 28.6.2012 vor der Behörde erster Instanz aufgenommenen Niederschrift beeinsprucht. Begründet wurde der Einspruch sinngemäß damit, dass er zum fraglichen Zeitpunkt das Fahrzeug nicht gelenkt habe. Der Anzeiger (gemeint wohl die Anzeigerin) müsse sich geirrt haben.
Wenn sich die damals im Fahrzeug mitfahrende x, anlässlich ihrer im Rechtshilfeweg am Polizeikommissariat Wien Favoriten am 8.4.2013 erfolgten Einvernahme an die damalige Fahrt nicht zu erinnern vermochte, wird damit jedenfalls die Aussage und Glaubwürdigkeit der Zeugin E. nicht geschmälert, sondern diese vielmehr bekräftigt.
4.1. Aus dem Verfahrensakt lassen sich ferner keine Aktivitäten über die Einholung von eventuell vorhandenen Vormerkungen finden.
Im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens wurde die Anzeigerin am 27.8.2012 bei der Behörde erster Instanz als Zeugin einvernommen. Sie bestätigte darin ihre zur Anzeige gebrachte Wahrnehmung.
Konkret führt sie aus, sie sei am 23.4.2012 gegen 08:10 Uhr in der Haarbergstraße auf Höhe des Geschäftes x ihr Fahrrad schiebend in Richtung Kirchenplatz gegangen. Dabei sei ihr der Pkw mit dem Kennzeichen x, ein alter kleiner blauer Peugeot entgegengekommen. Dieser Pkw habe direkt neben ihr stehen bleiben müssen, da er von der Pfarrhofgasse auf die Habertstraße hinaus fahren habe wollen (Kirchenplatz). Sie sei in einer Entfernung von ca. 3 m zu diesem Fahrzeug gestanden und habe dabei deutlich als dessen Lenker den Berufungswerber erkennen können. Das Autofenster sei offen gewesen, sie sei stehen geblieben, der Berufungswerber habe sie angesehen und sie sagte zu ihm, dass sie ihn anzeigen werde. Er habe ihr daraufhin ins Gesicht gelacht und sei mit Vollgas weggefahren. Im Fahrzeug sei seine Freundin x gesessen (dunkelblonde mittellange Haare, und diese sei beim Amtsarzt Dr. x bekannt). Sie habe den Berufungswerber bereits wiederholt mit dem Pkw fahren gesehen. Deshalb habe sie auch schon mehrfach die Polizeiinspektion Gmunden angerufen gehabt. Die Zeugin legte ferner der Bezirkshauptmannschaft Gmunden ihre handschriftlichen Aufzeichnungen vor, die sie ab dem 1. März 2012 bis zum 23.4.2012 über die Lenkaktivitäten des Berufungswerbers gemacht hat. Es sind es insgesamt 14 Fahrten dies jeweils mit entsprechender Zeitangabe aufzeichnete.
Am 24.8.2012 wurde von der Behörde erster Instanz als Zeuge der Zulassungsbesitzer des genannten Fahrzeuges, D. F. zu dieser Sache einvernommen, welcher offenbar aus eigenem Antrieb beider Behörde erschienen ist und angab, dass er mehrmals bei H. X (dem Berufungswerber) geschlafen habe. Dabei sei ihm nie aufgefallen, dass K. mit seinem Auto gefahren wäre, da der Pkw immer gleich dort stand. Er habe gewusst, dass er keinen Führerschein habe (gemeint der Berufungswerber X).
Am 6.11.2012 wurde dem Berufungswerber eine Ladung zugestellt, worin ihm anheimgestellt wurde binnen 2 Wochen in der Zeit von 8 bis 11:30 Uhr beim Sachbearbeiter der Behörde erster Instanz vorzusprechen. Offenbar blieb diese Ladung unbesucht, sodass abermals am 6.2.2013 an den Berufungswerber eine Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme zugestellt wurde. Darin wurde dem abermals die Möglichkeit eröffnet, binnen 2 Wochen in der Zeit von 08:00 bis 11:30 Uhr beider Behörde (Sachbearbeiter) vorzusprechen.
Am 12.3.2013 wurde schließlich mit dem Berufungswerber eine Niederschrift aufgenommen worin ihm die Aktenlage und die darin enthaltene Zeugenaussagen zur Kenntnis gebracht worden sind.
Er bestritt dabei abermals am 23.4.2012 um 08:10 Uhr den besagten PKW gelenkt zu haben. Er sei an diesem Tag um 8:00 Uhr in der Apotheke im SEP-Gelände gewesen um sein Methadon abzuholen. Handschriftliche ist dieser Niederschrift vom Berufungswerber offenbar beigefügt, dass er gegen die Anzeiger in wegen falscher Zeugenaussage bei Gericht eine Anzeige erstatten würde.
4.2. Knapp vor Beginn der Berufungsverhandlung langte am 30.9.2013 beim zuständigen Mitglied ein bereits am 25.9.2013 vom Berufungswerber der Post zur Beförderung übergebenenes Schreiben ein, worin dieser die ihm am 10.9.2013 zugestellte Ladung zurücksendete. Auf einem Beiblatt wurde handschriftlich sinngemäß vermerkt, der Rechtsmittelwerber wäre wegen einer Entzündung im Unterleib in Bettruhe und könne am 30.9.2013 den gegenständlichen Termin nicht wahrnehmen.
Diese Schreiben langte wohl bereits am 27.9.2013 in der h. Kanzlei ein und erreichte das zuständige Mitglied erst knapp vor Beginn der Berufungsverhandlung. Es findet sich keine ärztliche Bestätigung beigefügt, dass der Berufungswerber tatsächlich erkrankt sei und nicht erscheinen könne. Zum Zeitpunkt des Einlangens dieses Schreibens befand sich die Zeugin bereits im Wartebereich vor dem Verhandlungssaal. Die vom Berufungswerber gemachte Darstellung über seine Reiseunfähigkeit schlichtweg unglaubwürdig und offenkundig als versuchte Verzögerung des Verfahrens zu werten.
Insgesamt lässt die Art und der Stil des vom Berufungswerber an den Unabhängigen Verwaltungssenat gerichtete Schreibens nicht gerade auf eine gedeihliche Kooperationsbereitschaft schließen. Warum er nicht etwa die Kontaktmöglichkeit durch Bekanntgabe einer Telefonnummer ermöglicht, spricht ebenfalls für sich.
5. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
die Zeugin Maria E. Führt anlässlich der Berufungsverhandlung abermals im Ergebnis aus, dass Sie denn Berufungswerber seit dem Jahr 2008, als dieser unterhalb ihrer Wohnung eingezogen war kenne. Es gebe immer Probleme mit ihm und er sei gegen sie bereits einmal täglich geworden. Seit März des vergangenen Jahres ist ihr bekannt, dass X über keine Lenkberechtigung verfügt. Seit dieser Zeit führe sie Aufzeichnungen über dessen Lenkaktivitäten mit dem Fahrzeug eines Freundes von ihm.
So ist es auch geschehen am 23.4.2012, als sie damals um 8:10 Uhr mit ihrem Fahrrad zum Arzt unterwegs war. Dabei ist der Berufungswerber direkt neben ihr zum Stehen gekommen. Sie habe ihm ins Gesicht geschaut und zu ihm gesagt “aha fahren wir wieder einmal ohne Führerschein.“ Damals ist er in Begleitung seiner Freundin unterwegs gewesen. Daraufhin habe er ihr ins Gesicht gelacht und sei mit viel Gas weggefahren. Sie habe sich mit 100 %iger Sicherheit in der Person des Berufungswerbers nicht getäuscht gehabt, so die Zeugin abschließend.
Die Zeugin gibt weiter an, der Berufungswerber sei vor etwa einem Monat an sie herangetreten und habe gemeint sie möge die Berufung zurückziehen, weil er ständig Schreiben von der Bezirkshauptmannschaft bekomme. Er habe ihr gegenüber gemeint, dass bei dieser Fahrt nicht seine Freundin, sondern eine inzwischen verstorbene Person namens Radovan im Fahrzeug mitgefahren wäre. Er würde sowieso nicht zugeben gefahren zu sein und habe dabei gelacht.
Der unabhängige Verwaltungssenat sieht keine Veranlassung den Angaben der Zeugin keinen Glauben zu schenken. Die Zeugin machte einen sachlichen und überzeugenden Eindruck, sie nannte auch ihre Motive für die Anzeige begründete diese mit dem Gesundheitszustand des Berufungswerbers und die daraus resultierende Verkehrsgefährdung. Im Übrigen stehen die Aussagen mit ihren bisher gemachten Angaben in Einklang.
Der Berufungswerber war offenbar nicht geneigt sich vor dem unabhängigen Verwaltungssenat zu verantworten. Wenn er bereits am 25.9.2013 zu wissen glaubte am 30.9.203 wegen einer Unterleibsentzündung nicht reisefähig zu sein, ist alleine dies ist ein Beweis dafür, dass diese Angaben nicht den Tatsachen entsprechen. Die Behauptung einer angeblichen Erkrankung blieb letztlich gänzlich unbelegt. Im Falle einer tatsächlichen Erkrankung wäre von ihm wohl zu erwarten gewesen diesbezüglich ein ärztliches Attest vorzulegen, oder für seine Vertretung zu sorgen. Auch darauf wurde in der Ladung hingewiesen.
Vor diesem Hintergrund war der unabhängige Verwaltungssenat berechtigt das Verfahren ohne weitere Anhörung des Rechtsmittelwerbers durch Verkündung der Berufungsentscheidung abzuschließen (§ 51f Abs.2 VStG).
Ob eine Entschuldigung die Abwesenheit rechtfertigt oder nicht, unterliegt der Beurteilung der Behörde (VwGH 16.10.2009, 2009/02/0019 mit Hinweis auf VwGH 18. April 2002, Zl. 2000/09/0191, mwN).
In der Sache selbst ist auf die von der Behörde erster Instanz zitierte Vorschrift über das Erfordernis einer Lenkberechtigung iSd. § 1 Abs.3 FSG iVm mit der entsprechenden Strafnorm des § 37 Abs.3 FSG zu verweisen.
5.2. Zur Änderung des Tatvorwurfes:
Der Unabhängige Verwaltungssenat übersieht wohl nicht, dass der hier formulierte Spruch aus telegramstilhaften Vorgabe des sogenannten VStV-Textes entspricht. Der besseren Lesbarkeit wegen war der Spruch iSd § 44a VStG die Tat in sprachübliche Form zu fassen.
6. Zur Strafzumessung:
Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die. Durch diesen Verstoß wurde gesetzlich geschützten Zielen nachhaltig entgegen gewirkt.
Gemäß § 37 Abs.1 iVm Abs.3 Z1 FSG beträgt der Strafrahmen für das Lenken eines Kraftfahrzeuges ohne Lenkberechtigung von 365 Euro bis 2.180 Euro.
Im Lenken ohne entsprechender Lenkberechtigung wird gesetzlich geschützten Interessen, nämlich nur dazu berechtigte Lenker am Verkehr aktiv teilnehmen zu lassen in schwerwiegender Weise zuwider gehandelt.
Der von der Erstbehörde verhängte Geldstrafe in der Höhe von nur 365 Euro, welcher offenbar im Bindung an die Strafverfügung ausgesprochen wurde, liegt offenbar die Annahme einer verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit des Berufungswerbers zu Grunde. Überprüft wurde dies von der Behörde erster Instanz offenbar nicht.
Eine Unterschreitung der gesetzlichen Mindeststrafe wäre nur bei einem Anwendungsfall des § 20 VStG, also dem außerordentlichen Milderungsrecht, geboten. In diesem Fall müssen die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen. Allerdings kommen dem Berufungswerber keinerlei Milderungsgründe zugute, insbesondere nicht jener der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit. Aus diesem Grund kann es auch keine Abwägung der Milderungs- und Erschwerungsgründe geben. Andere Strafzumessungskriterien können nicht herangezogen werden, da der Gesetzgeber durch die Vorschreibung einer gesetzlichen Mindeststrafe, die hier auch verhängt wurde, eine - von § 20 VStG abgesehen - nicht zu unterschreitende Strafuntergrenze vorgibt.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.
Dr. B l e i e r