VwSen-253337/26/BMa/HK

Linz, 30.09.2013

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag.^a Gerda Bergmayr-Mann über die Berufung des Finanzamts Salzburg-Stadt vom 15. November 2012 gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Linz-Land vom 07. November 2012, SV96-26-2011/Gr, wegen Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens gegen T E wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird insofern stattgegeben, als die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens gegen T E, geb. X, wegen einer Übertretung des § 33 Abs.1 iVm § 111 ASVG aufgehoben wird und der Spruch wie folgt lautet:

T E, geb. X, wohnhaft in N, A, hat als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der „R“ E & Handels GmbH mit dem Sitz in N, A, gemäß § 9 Abs.1 VStG zu verantworten, dass diese Firma als Dienstgeber Herrn G H, geb. X, als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt von 6,80 Euro pro Stunde als Christbaumverkäufer im Ausmaß von 2,5 Stunden täglich von 29. November 2010 bis 02. Dezember 2010 beschäftigt hat, ohne vor Arbeitsantritt am 29.11.2010 eine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der Oö. Gebietskrankenkassa mit Sitz in 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständiger Sozialversicherungsträger zu erstatten. Der oa Dienstnehmer war als geringfügig Beschäftigter von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen. Damit wurde gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 Abs.1 ASVG verstoßen, zumal die verpflichtende Meldung verspätet erst am 2.12.2010 erstattet wurde. T E hat damit eine Verwaltungsübertretung nach § 33 Abs.2 ASVG iVm § 111 Abs.1 Z1 ASVG begangen. Es wird von der Verhängung einer Strafe abgesehen, wobei dem Berufungswerber aber unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens gemäß § 45 Abs.1 2. Satz VStG eine Ermahnung erteilt wird.

II. Die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens entfällt.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 161/2013, iVm §§ 24, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013

zu II.: § 66 Abs.1 VStG

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Erkenntnis wurde das Verwaltungsstrafverfahren gegen T E eingestellt. Dagegen wurde rechtzeitig vom Finanzamt Salzburg-Stadt Berufung erhoben. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass gemäß § 9 VStG die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit jeden nach außen Berufenen treffe. Bei mehreren zur Vertretung nach außen Berufenen einer juristischen Person sei jeder aus diesem Personenkreis, soweit nicht verantwortliche Beauftragte bestellt seien, für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch die juristische Person strafrechtlich verantwortlich. Sei daher bei einer juristischen Person keine Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten im Sinn des § 9 Abs.2 VStG erfolgt, so sei jeder zur Vertretung nach außen Berufene der juristischen Person für die Einhaltung der Bestimmungen des § 33 ASVG iVm § 111 ASVG zuständig und strafrechtlich verantwortlich. Die rechtskräftige Bestrafung nur eines Geschäftsführers einer GmbH könne nicht automatisch zur Verfahrenseinstellung bei dem zweiten Geschäftsführer führen. Weil keine weiteren Umstände für das Nichtvorliegen eines Verschuldens des Beschuldigten dargetan worden seien, sei die Verfahrenseinstellung zu Unrecht erfolgt. Die Voraussetzungen einer Verfahrenseinstellung nach § 45 VStG würden nicht vorliegen.

Abschließend wurde der Antrag gestellt der Berufung stattzugeben und eine Strafe zu verhängen.

2.1. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat mit Schreiben vom 20. November 2012 dem Unabhängigen Verwaltungssenat den bezughabenden Verwaltungsakt samt Berufung vorgelegt. Nach § 51c VStG hat der Oö. Verwaltungssenat, weil keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch Einzelmitglied zu entscheiden.

2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land zu SV96-26-2011/Gr und am 26. Juli 2013 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, die am 16. September 2013 fortgesetzt wurde. Zur Verhandlung ist der Berufungswerber in rechtsfreundlicher Vertretung und ein Vertreter der Organpartei gekommen. Als Zeugin wurde A S einvernommen.

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt wird festgestellt:

T E war zur Tatzeit, ebenso wie W F, handelsrechtlicher Geschäftsführer der „R“ E & Handels GmbH mit Sitz in N, A. Diese Firma hat Herrn G H, geb. X, als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen ein Entgelt von 6,80 Euro pro Stunde als Christbaumverkäufer im Ausmaß von 2,5 Stunden täglich vom 29. November 2010 bis 2. Dezember 2010 beschäftigt, ohne vor Arbeitsantritt dieses Dienstnehmers eine entsprechende Meldung bei der Oö. GKK zu erstatten.

Dieser Sachverhalt wurde von Organen des Finanzamts Salzburg-Stadt bei einer Kontrolle am 29. November 2010 um ca. 13:25 Uhr in S im Standort A in der K festgestellt. G H wurde bei der Ausübung der Tätigkeit eines Christbaumverkäufers betreten. Die Anmeldung des G H wurde verspätet erst am 2. Dezember 2010 erstattet.

Anlässlich der niederschriftlichen Befragung des T E am 16. Februar 2010 hat dieser ein von Rechtsanwalt Mag. T D bereits am 5. November 2009 verfasstes Schreiben an die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vorgelegt, wonach als verantwortlicher Beauftragter gemäß § 9 Abs.2 VStG für die Firma R R „E & Handels GmbH“ W F bestellt wird.

Die Bearbeiterin A S, die die Niederschrift am 16. Februar 2011 aufgenommen hat, hat dieses Bestellungsschreiben zum Akt genommen, es ist jedoch nicht mehr auffindbar. Die Bearbeiterin hat sich erst in einer Einschulungsphase befunden. Sie hat es unterlassen, einen entsprechenden Vermerk über die Vorlage des Bestellungsschreibens in der Niederschrift aufzunehmen.

Es ist übliche Praxis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land, dass bei Vorlage einer entsprechenden Bestellungsurkunde anlässlich einer niederschriftlichen Vernehmung die Verantwortlichkeit in einem Verwaltungsstrafverfahren nicht mehr weiter, z.B. durch Anfrage bei der OÖ GKK zur Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten gemäß § 35 Abs.3 ASVG, geprüft wird und der in der Bestellungsurkunde aufscheinende verantwortliche Beauftragte zur Verantwortung gezogen wird.

Bei der Oö. GKK liegt hinsichtlich der Firma „R“ E & Handels GmbH lediglich seit dem 1. Juli 2013 eine Zivilvollmacht nach § 102 ABGB für M G auf, eine Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten gemäß § 35 Abs.3 ASVG für diese Firma scheint nicht auf.

3.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der festgestellte Sachverhalt aus dem vorliegenden Verwaltungsakt und der Aussage der Zeugin S anlässlich der mündlichen Verhandlung ergibt. Zugunsten des Beschuldigten wird davon ausgegangen, dass das vorgelegte Bestellungsschreiben eines verantwortlichen Beauftragten gem. § 9 Abs.2 ASVG im Zuge der Bearbeitung bei der Behörde in Verstoß geraten ist.

Aus der Aussage der Zeugin S ist auch zu schließen, dass es übliche behördliche Praxis war, ein Verwaltungsstrafverfahren gegen einen handelsrechtlichen Geschäftsführer einzustellen, wenn ein Bestellungsschreiben gem. § 9 Abs.2 VStG hinsichtlich eines anderen handelsrechtlichen Geschäftsführers einer GmbH vorgelegt wurde. T E kannte die Praxis der Behörde.

Dass die Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten gemäß § 35 Abs.3 ASVG bei der Oö. GKK angezeigt wurde, wurde vom Beschuldigten oder seinem Rechtsvertreter nicht behauptet, und die nachträgliche Ermittlung des Unabhängigen Verwaltungssenats (Mailverkehr mit der Oö. GKK) hat ergeben, dass eine Anzeige eines verantwortlichen Beauftragten gemäß § 35 Abs.3 ASVG bei der Oö. GKK auch nicht aufscheint.

3.3. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.3.1. Gemäß § 33 Abs.1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach dem ASVG in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden. Die Unterlassung dieser Meldung ist gemäß § 111 ASVG strafbar.

Abs. 1 gilt für die nur in der Unfall- und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit.a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind (Abs.2 leg.cit).

Nach § 35 Abs.1 ASVG ist als Dienstgeber derjenige anzusehen, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, wobei gemäß § 35 Abs.2 ASVG besonderes für nach § 4 Abs.1 Z4 und 5 ASVG pflichtversicherte und für nach § 8 Abs.1 Z3 lit.c ASVG teilversicherte Dienstnehmer, für Heimarbeiter und für nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz überlassene Dienstnehmer gilt. Die dem Dienstgeber nach § 33 ASVG vorgeschriebenen Pflichten können nach § 35 Abs.3 ASVG grundsätzlich auch auf Bevollmächtigte übertragen werden; dennoch hat der Dienstgeber auch in diesem Fall die in § 33 ASVG vorgesehene Meldung selbst zu erstatten, wenn eine der Voraussetzungen des § 35 Abs.4 ASVG vorliegt.

Gemäß § 111 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) entgegen den Vorschriften des ASVG u.a. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet. Eine derartige Ordnungswidrigkeit ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro (bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen), sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 VStG kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln die Geldstrafe bis zu 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

Gemäß § 35 Abs.3 ASVG kann der Dienstgeber die Erfüllung der ihm nach den §§ 33 und 34 obliegenden Pflichten auf Bevollmächtigte übertragen. Name und Anschrift dieser Bevollmächtigten sind unter deren Mitfertigung dem zuständigen Versicherungsträger bekanntzugeben.

Nach § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrecht oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (§ 9 Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

3.3.2. Wie sich aus den Feststellungen ergibt, hat T E als handelsrechtlicher Geschäftsführer die verspätete Meldung des Dienstnehmers, der in einem geringfügigen Ausmaß beschäftigt wurde, zu verantworten.

Die in § 9 VStG behandelten Sonderfälle der Verantwortlichkeit kommen kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung („sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen“) nur subsidiär, also nur dann zum Tragen, wenn nicht die in Betracht kommende (materielle) Verwaltungsvorschrift anderes bestimmt. Anderes bestimmt u.a. § 35 Abs.3 iVm § 111 ASVG.

Weil das ASVG selbständige Regelungen trifft, ist nach dem klaren Wortlaut des § 9 Abs.1 VStG, der die Subsidiarität dieser Bestimmung gegenüber allfälligen entsprechenden Regelungen in den besonderen Verwaltungsgesetzen normiert,

§ 9 Abs. 2 VStG nicht anwendbar (VwGH vom 8. September 2010, 2010/08/0162).

Die Meldepflichten gemäß § 35 Abs.3 ASVG (anders als nach § 9 Abs.2 VStG) sind nur unter der Voraussetzung auf Dritte übertragbar, dass Name und Anschrift dieser Bevollmächtigten unter deren Mitfertigung dem zuständigen Versicherungsträger bekanntgegeben werden. Hat ein Dienstgeber den im § 35 Abs.3 ASVG vorgezeichneten Weg der Übertragung der Meldepflichten auf Bevollmächtigte nicht beschritten, so bleibt er selbst der Gebietskrankenkasse gemäß den §§ 33 und 34 iVm § 111 ASVG verantwortlich und zur Erstattung der erforderlichen Meldungen persönlich verpflichtet. Diese Verantwortlichkeit trifft im Wege des § 9 Abs.1 VStG auch einen zur Vertretung einer Gesellschaft mbH berufenen Geschäftsführer (ebendort).

Weil keine wirksame Bestellung gemäß § 35 Abs.3 ASVG vorliegt, hat T E das Tatbild der ihm vorgeworfenen Rechtsnorm erfüllt.

Das ASVG sieht keine Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs.1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann die Unkenntnis eines Gesetzes nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Von einem Gewerbetreibenden ist zu verlangen, dass er über die Rechtsvorschriften, die er bei der Ausübung seines Gewerbes zu beachten hat, ausreichend orientiert ist; er ist verpflichtet, sich über diese Vorschriften zu unterrichten (vgl. ua. VwGH vom 25. Jänner 2005, 2004/02/0293).

Weil der Bw auf die gängige behördliche Praxis vertraut hat, wonach es ihm ausreichend erschienen ist, ein entsprechendes Bestellungsschreiben anlässlich einer niederschriftlichen Vernehmung als Beschuldigter vorzulegen, sodass er sich offensichtlich um die Meldepflichten gemäß § 35 Abs.3 ASVG nicht weiter gekümmert hat, ist ihm als Verschuldensgrad lediglich leichte Fahrlässigkeit vorzuwerfen.

Damit aber ist auch die subjektive Tatseite als erfüllt anzusehen.

3.3.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG idgF sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach Abs.2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 – 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Weil § 19 VStG in der derzeit geltenden Fassung mit 1. Juli 2013 in Kraft getreten ist, ist diese geltende Rechtsgrundlage der Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates zugrunde zu legen.

Gemäß § 45 Abs.1 2. Satz kann die Behörde, anstatt die Einstellung zu verfügen, dem Beschuldigten im Falle der Z 4 des § 45 Abs.1 1. Satz, nämlich wenn die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind, unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um den Beschuldigten von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten.

Weil die Meldung des Dienstnehmers zur Oö. GKK zwar verspätet, aber doch am ersten Tag seiner Beschäftigung erfolgt ist, und T E nur leichte Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist, liegen die in § 45 Abs.1 VStG normierten Voraussetzungen zur Erteilung einer Ermahnung vor.

Dabei ist insbesondere darauf hinzuweisen, dass die Prüfung einer Bestellung gemäß § 35 Abs.3 ASVG bisher nicht behördliche Praxis war und der Beschuldigte, der diese Praxis kannte, sich daher nicht um die Einhaltung der Vorschrift gekümmert hat.

Es konnte somit mit einer Ermahnung des T E das Auslangen gefunden werden, wobei auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens hinzuweisen war.

5. Gemäß § 66 Abs.1 VStG entfällt im Fall der Aufhebung des Strafausspruchs die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

Mag.^a Bergmayr-Mann