VwSen-253442/13/BMa/HK

1.2. Begründend führt die belangte Behörde nach Darlegung des Verwaltungsgeschehens und der maßgeblichen Rechtsvorschriften im Wesentlichen aus, Herr K habe außer den Maroni sämtliche Waren im Namen der Bw verkauft, dies habe er im Zuge der Kontrolle ausgesagt. Darüber hinaus spreche auch die Verpflichtung des K, eine bestimmte Zeit zur Verfügung zu stehen, gegen die Erbringung eines Werkes und der Verkauf von Waren im Namen der Bw für die Erfüllung des vorgeworfenen Tatbilds. Weil die Bw über die einschlägigen Bestimmungen des ASVG bereits belehrt wurde und sie verpflichtet sei, sich über die entsprechenden gesetzlichen Grundlagen zu informieren, sei von fahrlässigem Verhalten auszugehen.

Bei der Strafbemessung wurden straferschwerend die einschlägigen Verwaltungsvorstrafen, strafmildernd die lange Verfahrensdauer gewertet und von dem von der Bw angegebenen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen ausgegangen.

1.3. Gegen dieses der Bw am 22. April 2013 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitig per Mail eingebrachte Berufung vom 25. April 2013.

1.4. Die Berufung ficht das Straferkenntnis an und führt im Wesentlichen begründend aus, die Bw sei aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage gewesen, die Arbeit am H in L zu verrichten. K habe die Maroni gekauft und dann teurer weiterverkauft. Rechnungen seien vorgelegt worden. Die Öffnungszeiten habe nicht sie, sondern der Magistrat Linz vorgeschrieben. K verfüge über einen Gewerbeschein für den Standort H L, er habe Steuern bezahlt und sei bei der Sozialversicherung der Gewerblichen Wirtschaft versichert gewesen. Es sei daher nicht von einer selbständigen Tätigkeit auszugehen, sodass die Bw nicht zu strafen sei.

2.1. Die belangte Behörde hat mit Schreiben vom 30. April 2013 die Berufung dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt.

Weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige 7. Kammer (§51c VStG) berufen.

2.2. Der Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsicht in den Akt der belangten Behörde und hat am 21. Juni 2013 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt. Zu der Verhandlung ist die Bw gekommen. Als Zeugen wurden H K und R M einvernommen.

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem rechtlich relevanten Sachverhalt aus:

Zur vorgeworfenen Tatzeit vom 20. November 2010 bis 24. Dezember 2010 hat die Bw vier Stände zum Verkauf von Nüssen, Maroni und ähnlichem betrieben. Aufgrund einer Erkrankung konnte die Bw nicht selbst den Stand am H betreiben und hat daher nach einem geeigneten Arbeiter gesucht, der den Stand führen würde. Weil sie aber über das Arbeitsmarktservice keine geeignete Person gefunden hat, hat K, der im Jahr 2010 Asylwerber war und nicht in Österreich eine unselbständige Tätigkeit verrichten durfte, einen Gewerbeschein für den Standort am H in L beantragt. Mit Verständigung des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 8. November 2010, Ge10-49079-2009, wurde ihm die Standortverlegung für das Handelsgewerbe im Standort L, H – Markt bescheinigt. Der Gewerbeschein für K wurde zunächst versehentlich auf den Standort I ausgestellt und dann wurde der Standort auf den H verlegt (Tonbandprotokoll vom 21. Juni 2013, Seite 10).

Die Bw hat mit H K einen – undatierten – „Gelegenheitsgesellschaftsvertrag“ geschlossen, wonach K den Stand am H in L allein betreiben und selbst Maroni einkaufen und verkaufen und Nüsse kandieren würde. Der Gewinn werde durch die Hälfte geteilt. Diesen „Gelegenheitsgesellschaftsvertrag“ hat die Bw anlässlich ihrer niederschriftlichen Befragung bei der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land am 13. April 2011 vorgelegt, sie konnte sich an den Abschluss dieses Vertrages bei der mündlichen Verhandlung am 21. Juni 2013 aber zunächst nicht mehr erinnern (Seite 2 und 3  des Tonbandprotokolls vom 21. Juni 2013).

Bevor sie diesen erstellt hat, hat sie beim zuständigen Finanzamt angerufen. K hat die Maroni, Nüsse und Kartoffeln über die „Top-Karte“ der Bw beim M teils mit der Bw gemeinsam, teils selbst auf deren Rechnung eingekauft. Die Maroni wurden mit Rechnung vom 20.11., 26.11., 3.12. und 10.12. jeweils 2010 von der Bw an K weiterverkauft. Von der Bw wurden dem K auch eine Standgebühr und Strom sowie ein nicht nachvollziehbarer Betrag für „Wareneinkauf Nüsse, Kartoffel, Zucker, Verpackungsmaterial“ in Rechnung gestellt. Dieser Posten beinhaltet auch weitere nicht ausgewiesene Produkte wie z.B. Schinken und Saucen usw. (Seite 6 des Tonbandprotokolls vom 21. Juni 2013). Mit K war zunächst vereinbart, dass er den Erlös aus dem Verkauf der Maroni mit der Bw teilt und die übrigen Produkte ausschließlich auf Rechnung der Bw verkauft. Weil das angedachte System mit 2 getrennten Kassen jedoch nicht funktioniert hat, wurden alle Waren nur mehr in einem abgerechnet. Durch die getrennten Kassen hätte die Bw einen besseren Überblick über den Wareneinsatz und den Verbrauch der Ware haben sollen, das hat aber nicht funktioniert (Seite 9 des Tonbandprotokolls vom 21. Juni 2013).

Die Preise für die Produkte wurden unter Mitwirkung der Frau Z festgesetzt (Seite 9 des Tonbandprotokolls vom 21. Juni 2013).

Die Arbeitszeiten des K waren durch die Öffnungszeiten des Marktes in L vorgegeben. Im Krankheitsfall hätte K die Bw informiert und der Freund des K, den auch Frau Z kennt, hätte die Arbeit fortgesetzt.

Die Bw hat K hinsichtlich der Tätigkeit des Kandierens von Nüssen vor Eröffnung des Standes im Jahr 2010 eingeschult und ihn bei seiner Tätigkeit ein paar Tage zu Beginn unterstützt (Seite 7 des  Tonbandprotokolls vom 21. Juni 2013).

K hat in der Zeit vom 20.11.2010 bis 24.12.2010 auch für andere Stände, die von der Bw betrieben wurden, kandiert, bei denen es sich aufgrund der Kundenfrequenz nicht ausgezahlt hat, dass dort selbständig kandiert wurde, z.B. für den Stand im V (Seite 6 des  Tonbandprotokolls vom 21. Juni 2013).

Die in der Verhandlung vom 21.6.2013 vorgelegte „Abrechnung mit Herrn H K am 30.1.2011“ ist bei einer Plausibilitätsprüfung schon rein rechnerisch nicht nachvollziehbar, abgesehen davon, dass in dem verzeichneten Posten „Wareneinkauf Nüsse, Kartoffel, Zucker, Verpackungsmaterial“, wie in der mündlichen Verhandlung hervorgetreten ist, noch weitere Produkte beinhaltet sind. Unter Zugrundelegung eines verzeichneten Umsatzes von 13.285,10 Euro und eines Einsatzes von Material, Strom und Standgebühr von 6.169 Euro hätte sich unter Abzug des Nutzungsentgelts für den Stand ein Betrag von 2.608,05 Euro ergeben. Von der Bw wurden jedoch nur 2.258,05 Euro dargestellt. Diese Auflistung wurde weder von der Bw noch von K unterzeichnet.

Die Bw hat bereits fünf rechtskräftige einschlägige Vorstrafen nach dem AuslBG und sechs solche nach dem ASVG.

3.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der festgestellte Sachverhalt aus dem vorliegenden Akt und dem Vorbringen der Berufungswerberin sowie des Zeugen K in der mündlichen Verhandlung am 21. Juni 2013 ergibt. Dabei ist anzumerken, dass die zunächst getätigten Aussagen der Berufungswerberin in wesentlichen Punkten wie dem Bestehen des „Gelegenheitsgesellschaftsvertrags“ zu ihren früheren Aussagen widersprüchlich sind und auch zu den früheren Aussagen des H K und erst nach mehrmaligen Vorhalt konnte sie sich erinnern. Erst in Zusammenschau der Aussagen der Berufungswerberin und jener des K und über Vorhalt deren Widersprüchlichkeiten konnte der festgestellte Sachverhalt eruiert werden.

Dieser steht zum Teil jedoch im Widerspruch zu den Aussagen des K am 9. Dezember 2010. Insbesondere die Aussage des K, er würde die restlichen Waren, die angeboten werden (gemeint außer den Maroni), im Namen der Bw verkaufen, konnte dahingehend geklärt werden, dass diese Verkaufspraxis zu Beginn vereinbart war, jedoch aufgrund der Kompliziertheit der Führung von 2 getrennten Kassen im Verkaufsstand nicht realisierbar war und der Einfachheit halber zu einer anderen, nämlich einheitlichen Abrechnungsmodalität übergegangen wurde.

Die darüber hinausgehenden Widersprüchlichkeiten in den Aussagen sind offensichtlich auf Erinnerungslücken aufgrund der langen Verfahrensdauer zurückzuführen.

Das dem festgestellten Sachverhalt entgegenstehende Vorbringen der Bw wird als Schutzbehauptung gewertet.

3.3. In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

3.3.1. Gemäß § 111 Abs 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG (BGBl Nr. 189/1955 idFd Art I Teil 2 des SRÄG 2007, BGBl I Nr. 31/2007) handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs 3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1.   Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2.   Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3.   Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4.   gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeich­nungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

Gemäß Absatz 2 ist die Ordnungswidrigkeit nach Absatz 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar

-      mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-      bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erst­maligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

Nach § 33 Abs 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

Nach § 4 Abs 1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung (unmittelbar) auf Grund des ASVG versichert (Vollversicherung), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollver­sicherung ausgenommen ist noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

Als Dienstnehmer iSd ASVG gilt gemäß § 4 Abs 2 ASVG derjenige, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird, wobei hiezu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Nach § 35 Abs. 1 ASVG ist als Dienstgeber derjenige anzusehen, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, wobei gemäß § 35 Abs. 2 ASVG Besonderes für jene nach § 4 Abs 1 Z 4 und 5 ASVG pflichtversicherten und für nach § 8 Abs 1 Z 3 lit c ASVG teilversicherten Dienstnehmer, für Heimarbeiter und für nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz überlassene Dienstnehmer gilt. Die dem Dienstgeber gemäß § 33 ASVG vorgeschriebenen Pflichten können nach § 35 Abs. 3 ASVG grundsätzlich auch auf Bevollmächtigte übertragen werden; dennoch hat der Dienstgeber auch in diesem Fall die in § 33 ASVG vorgesehene Meldung selbst zu erstatten, wenn eine der Voraussetzungen des § 35 Abs. 4 ASVG vorliegt.

3.3.2. Im konkreten Fall ist von einem Überwiegen der Merkmale der persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen der selbständigen Ausübung der Erwerbstätigkeit auszugehen.

So wurde K von der Bw eingeschult, er hat gemeinsam mit ihr und mit ihrer Unterstützung die Waren eingekauft, er hat Kandierarbeiten für andere Stände der Bw durchgeführt und er hat gemeinsam mit der Bw für seine allfällige Vertretung gesorgt. Die Preise für die verkauften Waren wurden unter Mitwirkung der Bw festgelegt.

Dem gegenüber steht, dass K zu einem Teil, der zwar mit 50% angegeben wurde, sich aber gemäß der vorgelegten Aufstellung mit diesem Prozentsatz rechnerisch nicht deckt, am Gewinn (abzüglich des Nutzungsentgelts für den Verkaufsstand) beteiligt war.

Die bloße Beteiligung am Gewinn mit einem bestimmten Prozentsatz vermag jedoch nicht zu einer persönlichen oder wirtschaftlichen Unabhängigkeit zu führen, auch wenn K selbst die Gewerbeberechtigung „Handelsgewerbe“ für den Standort L, H – Markt, besitzt. Bei Betrachtung des Gesamtbildes überwiegen die Kriterien einer unselbständigen Tätigkeit.

Damit hat die Bw das Tatbild der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung erfüllt.

3.3.3. Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat die Bw initiativ alles darzulegen, was für ihre Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Der Bw ist vorzuwerfen, dass sie trotz ihrer mehrjährigen branchenspezifischen Tätigkeit keine entsprechenden Erkundigungen bei der Oö. GKK unter Schilderung des Einsatzes des K eingeholt hat und sich auch nicht über die einschlägigen Bestimmungen informiert hat, obwohl sie bereits mehrfach rechtskräftig einschlägige Übertretungen begangen hat.

Der Bw ist es nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass sie an der Übertretung kein Verschulden trifft, sie hat zur subjektiven Tatseite in der Berufung lediglich vorgebracht, sie hätte sich beim Finanzamt informiert. Schuldbefreiend hätte sie jedoch Auskünfte nur bei der OÖGKK einholen können. Dies aber nur unter Schilderung des gesamten entscheidungsrelevanten Sachverhalts.

Damit aber hat sie fahrlässig gehandelt.

3.3.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG idgF sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach Abs.2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Von der belangten Behörde wurde eine Strafe in Höhe von 2.180 Euro verhängt. Straferschwerend wurden das Vorliegen mehrerer rechtskräftiger Verwaltungsvorstrafen nach dem ASVG gewertet, strafmildernde Umstände wurden nicht zugrunde gelegt.

Die Bw hat angegeben, lediglich eine Pension von 588 Euro zu beziehen. Sie hat Sorgepflichten für 2 Kinder. Dabei hat sie die Einkünfte, die sie durch ihre  Verkaufsstände lukriert, nicht angegeben, sodass die Aussage der Bw zur Höhe ihres Einkommens unglaubwürdig ist, es ist von einem wesentlich höheren Einkommen auszugehen.

Weil es sich um einen Wiederholungsfall handelt, ist von einem Strafrahmen von 2.180 Euro bis 5.000 Euro auszugehen. Für die Qualifikation "Wiederholungsfall" genügt bereits eine rechtskräftige Verurteilung nach dem ASVG. Es scheinen hinsichtlich der Bw aber bereits sechs rechtskräftige Vorstrafen auf, sodass die belangte Behörde die Vielzahl der Übertretungen zurecht auch als straferschwerend herangezogen hat. Denn straferschwerend sind Übertretungen zu werten, die auf der gleichen schädlichen Neigung beruhen.

Die Verhängung einer Strafe von 2.180 Euro, der Mindeststrafe im Wiederholungsfall, ist im Rahmen des behördlichen Ermessens gerechtfertigt, weil die Bw über die Notwendigkeit der rechtzeitig zu erstattenden Meldung aufgrund der bereits abgeführten Verfahren Bescheid wusste, jedoch nicht gewillt war, diese Vorschriften zu berücksichtigen. Die Verhängung der Strafe erscheint daher insbesondere aus spezialpräventiven Gründen jedenfalls nicht überhöht und aus generalpräventiven Gründen geboten.

Strafmildernd wurde zu Recht die lange Verfahrensdauer gewertet.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

4. Bei diesem Ergebnis war zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich in Höhe von 20 % der verhängten Strafe vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

Dr. Ewald Langeder