Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-222690/6/Bm/TK

Linz, 10.10.2013

 

 

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn X, X, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 15.5.2013, Ge96-21-2013, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der GewO 1994 nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 3.10.2013 zu Recht erkannt:

 

I.              Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II.            Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.

 

 

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 15.5.2013, Ge96-21-2013, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) eine Geldstrafe von 500 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 77 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 367 Z 25 GewO 1994 verhängt.

 

Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

Sie haben es als gemäß § 9 Verwaltungsstrafgesetz 1991 zur Vertretung nach außen befugter gewerberechtlicher Geschäftsführer der X, X, zu verantworten, dass - wie anlässlich einer Überprüfung gemäß § 338 GewO 1994 durch die Behörde festgestellt wurde - gegen Auflagenpunkt 1. des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 23.11.1994, Ge20-59-1994 verstoßen wurde, da der darin vorgeschriebene Schallpegel (70 dB (A)) um zumindest 12 dB überschritten wurde.

 

Tatort: X, X

Tatzeit: 02.03.2013, 00.04-00.07 Uhr“

 

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw innerhalb offener Frist Berufung erhoben und darin im Wesentlichen vorgebracht, die am 2.3.2013 im Lokal X vorgenommene Lärmmessung sei nicht, wie in der Betriebsanlagengenehmigung vorgeschrieben, in der Mitte der Tanzfläche, 1,5 m über dem Fußboden, sondern in der Mitte des Gastraums bei der Säule erfolgt. Da die Musiklautstärke in der Mitte des Gastraums deutlich höher sei als bei der sogenannten Tanzfläche, sei die Messung verfälscht und nicht gültig.

 

Es werde daher die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens beantragt.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Freistadt hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51 c VStG).

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsstrafakt und in das vom Bw vorgelegte Begehungsprotokoll sowie Anberaumung und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 3.10.2013, zu welcher der Bw erschienen ist und gehört wurde. Herr Ing. X, Amt der Oö. Landesregierung, wurde als sachverständiger Zeuge einvernommen.

 

4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

 

Der Bw betreibt im Standort X, eine gastgewerbliche Betriebsanlage (X Bar), für welche mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 23.11.1994, Ge20-59-1994, die gewerbebehördliche Betriebsanlagengenehmigung erteilt wurde. Diese Betriebsanlagengenehmigung umfasst auch den Betrieb einer Musikanlage und wurde diesbezüglich folgender Auflagepunkt vorgeschrieben:

1. Die gesamte Musikanlage ist mit einem mechanischen oder elektronischen Lärmbegrenzer auszustatten. Der maximale Schalldruckpegel, ausgehend von der Musikanlage, darf max. 70 dB(A), ausgedrückt als LA,eq, gemessen in der Mitte der Tanzfläche und 1,5 m über dem Fußboden, betragen. Über die Einhaltung dieses Grenzwertes bzw. über die ordnungsgemäße Ausführung des Lärmbegrenzers ist der Behörde ein Attest, erstellt von einem befugten Unternehmen, zu übermitteln.

 

Am 2.3.2013, in der Zeit zwischen 0.04 Uhr bis 0.07 Uhr wurde von der Bezirkshauptmannschaft Freistadt in Beisein eines lärmtechnischen Amtssachverständigen im gegenständlichen Lokal eine Lärmmessung durchgeführt. Diese Messung erfolgte jedoch nicht – wie in der Auflage vorgeschrieben – in der Mitte der Tanzfläche, welche im dem Genehmigungsbescheid zugrundeliegenden Einreichplan eindeutig ausgewiesen ist, sondern in der Mitte des Lokals.

Die Messung ergab einen Schallpegel von zumindest 82 dB.

Der Schallpegel im Bereich der Tanzfläche wurde nicht ermittelt.

 

Das hier entscheidungswesentliche Beweisergebnis ergibt sich aus dem vorliegenden Akteninhalt und den Aussagen des lärmtechnischen Amtssachverständigen in der mündlichen Verhandlung. Von diesem wurde ausgeführt, dass aufgrund der Ausführung des Lokals (insbesondere der Ausrichtung der Musikboxen) und des Ablaufes der durchgeführten Lärmmessung, davon auszugehen ist, dass auch im Bereich der Tanzfläche der vorgeschriebene Schallpegel von 70 dB zum Tatzeitpunkt überschritten wurde, ein genauer Schallpegel für die Tanzfläche jedoch im Nachhinein nicht mehr ermittelt werden könne (siehe Tonbandprotokoll vom 3.10.2013, Seite 3: „...Herrn X wird insofern Recht gegeben, als ein 100%ig sicherer Wert ausgehend von der Tanzfläche nicht mehr festgestellt werden kann“.).

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.

 

5.2. Wie bereits unter Punkt 4.1. dargestellt, kann im gegenständlichen Verfahren nicht mit der für ein Verwaltungsstrafverfahren erforderlichen Sicherheit erwiesen werden, ob der Bw den in Rede stehenden Auflagepunkt des Genehmigungsbescheides der BH Freistadt vom 23.11.1994, Ge20-59-1994, beim Betrieb des gegenständlichen Lokals zum Tatzeitpunkt eingehalten hat oder nicht. Das Verfahren war daher gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG einzustellen.

 

6. Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.

 

 

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G

 

Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

 

 

H I N W E I S

 

Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss  – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

 

Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

Mag. Michaela Bismaier

 

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