Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-720351/2/BP/WU

Linz, 07.10.2013

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des X, geb. am X, StA von Ungarn, vertreten durch Rechtsanwalt X, gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 3. September 2013, GZ: 1076656/FRB, mit dem über den Berufungswerber ein auf die Dauer von 5 Jahren befristetes Aufenthaltsverbot erlassen wurde, zu Recht erkannt:

 

 

Der Berufung wird mit der Maßgabe stattgegeben als die Dauer des in Rede stehenden Aufenthaltsverbotes auf ein Jahr herabgesetzt wird; im Übrigen wird der angefochtene Bescheid bestätigt.

 

 

 

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 iVm. § 67a Abs. 1 Z 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG

§ 65 iVm § 67 des Fremdenpolizeigesetzes 2005, BGBl I 2005/100 idF BGBl I 2013/114.

 

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1.1. Mit Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 3. September 2013, GZ: 1076656/FRB, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) gemäß § 67 Abs. 1 und 2 des Fremdenpolizeigesetzes (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, ein auf die Dauer von fünf Jahren befristetes Aufenthaltsverbot erlassen und gleichgehend gemäß § 68 Abs. 3 FPG die aufschiebende Wirkung einer Berufung gegen diesen Bescheid ausgeschlossen.

 

Zum Sachverhalt gibt die belangte Behörde Folgendes an:

 

Sie wurden am 07.03.2013 wegen des Verdachtes nach § 127, 129 StGB gemäß den Best­immungen der Strafprozessordnung festgenommen und am 09.03.2013 in die Justizanstalt Linz verbracht.

 

Am 29.05.2013 wurden Sie vom Landesgericht Linz unter der Zahl 20 Hv 24/13z-33 wegen des Verbrechens des teils versuchten und teils vollendeten gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach den §§ 127, 129 Z 2, 15 Abs. 1, 12 StGB unter Anwendung des § 28 StGB nach § 129 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 12 (zwölf) Monaten und zum Ersatz der Kosten des Strafverfahrens verurteilt. Gemäß § 43 Abs. 1 StGB wurde die verhängte Freiheitsstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von 3 Jahren bedingt nachge­sehen.

 

Die Tatbestände stellen sich im Urteil wie folgt dar:

X ist schuldig, er hat als Beteiligter (§ 12 StGB) gemeinsam mit den abgeson­dertverfolgten X und X in Linz Verfügungsberechtigten des Lokales „X" fremde bewegliche Sachen, nämlich Bargeld, mit dem Vorsatz weg­genommen, sich durch dessen Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, indem jeweils einer von ihnen Behältnisse, nämlich jeweils die Geldladen von Dartautomaten, mit einem nicht zur ordnungsgemäßen Öffnung bestimmten Werkzeug, einem sogenannten „Tubular-Pick" öffneten bzw. zu öffnen versuchten, während die beiden anderen Aufpasserdienste leisteten, und zwar:

1.    am 15. Februar 2013 Bargeld in unbekannter Höhe;

2.    am 7. März 2013 Bargeld in unbekannter Höhe, wobei es in Folge ihrer Betretung auf fri­scher Tat beim Versuch geblieben ist.

 

Strafbemessungsgründe:

Mildernd: Unbescholtenheit, teilweiser versuch

Erschwerend: Zwei Angriffe gegen das Lokal „X"

 

Im Einzelnen wird auf die Ausführungen der schriftlichen Urteilsausfertigung des Landesge­richts verwiesen, die an dieser Stelle, um Wiederholungen zu vermeiden, zum integrierenden Bestandteil des Bescheides erhoben werden.

 

Mit Schreiben der LPD vom 09.08.2013 wurde Ihnen mitgeteilt, dass aufgrund genannter Verurteilung beabsichtigt ist, gegen Sie ein Aufenthaltsverbot zu erlassen. Gleichzeit wurde Ihnen Gelegenheit gegeben dazu Stellung zu nehmen und Ihre Privat- und Familienverhält­nisse darzulegen.

In der dazu von Ihrem Rechtsvertreter verfassten Stellungnahme vom 30.08.2013 gaben Sie an wie folgt:

Mit Schreiben vom 9. August 2013 wurde ich darüber informiert, dass die LPD Oberöster­reich beabsichtigt, gegen mich ein Aufenthaltsverbot zu verhängen. Entsprechend der Auf­forderung der Behörde erstatte ich binnen offener Frist nachstehende STELLUNGNAHME

Ich spreche mich gegen die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes aus und ich begründe dies wie folgt.

Ich bin ungarischer Staatsbürger und mit Frau X verheiratet. Wir leben mit unse­rem gemeinsamen Kind in X, in Ungarn. Wir beschäftigen uns mit Warenhandel, ins­besondere mit Handel von diversen Haushaltsgeräten, Haushaltszubehör, Geschenk- und Marktartikel. Meine Gattin ist Einzelunternehmerin und ich bin bei ihr angestellt. Unsere Pro­dukte sind auf unserer Homepage X.hu bzw. X.eu ersichtlich. Wir kaufen bzw. verkaufen unsere Waren nicht nur in Ungarn, sondern in Österreich, Deutschland und in Frankreich. Den größten Teil der Waren kaufe ich in Deutschland, in der Nähe der österrei­chisch-deutschen Grenze, bei der Firma X GmbH. Die Aufgaben werden zwischen uns so aufgeteilt, dass meine Frau das Geschäft in Ungarn betreut, nachdem sie auch unser Kind zu beaufsichtigen hat und ich für die Warenlieferungen ins bzw. aus dem Ausland ver­antwortlich bin. Beweis:

Heiratsurkunde Beilage ./1

Fragebogen für das Veranlagungsverfahren in Österreich Beilage /2

Bescheid über die Erteilung der UID - Nummer in Österreich Beilage /3

Konvolut von Rechnungen ausgestellt der deutschen Firma Beilage /4

Auszug aus der Home-Page Beilage /5

Gewerbeberechtigung in Frankreich (2 Dokumente) Beilage /6

Nachweis über die Eintragung als Einzelunternehmerin in Ungarn Beilage /7

Dienstzettel Beilage /8

Die beglaubigte Übersetzung der ungarischen Beilagen (/1, /7, /8) werden binnen einer Wo­che nachgereicht.

Ich reise daher regelmäßig durch Österreich nach Deutschland, sowie zumindest einmal im Jahr für einige Wochen nach Frankreich. Meine Familie bestreitet ihr Lebensunterhalt seit mehr als 5 Jahren ausschließlich durch diese Tätigkeit. Ein Aufenthaltsverbot würde bedeu­ten, dass ich meiner Arbeit in Österreich gar nicht nachkommen könnte und auch nach Deutschland oder nach Frankreich einen Umweg fahren müsste. Dadurch wäre die finanziel­le Sicherheit meiner Familie gefährdet.

Gem. § 67 Abs. 1 FFG ist die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger dann zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Ver­haltens die Öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinte­resse der Gesellschaft berührt. Das Gesetz nominiert allerdings, dass strafrechtliche Verur­teilungen allein nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen können. Es ist daher im Sinne des Gesetzes auch nicht zulässig, vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalpräventi­on verweisende Begründungen anzuwenden.

Im Gegenständlichen Fall ist insbesondere zu berücksichtigen, dass ich bis zu meiner ge­nannten Verurteilung sowohl in Ungarn als auch in Österreich unbescholten war. Es handelt sich bei meiner Tat um eine einmalige Verfehlung, die ich sehr bereut habe. Die Freiheits­strafe von 12 Monate wurde gegen mich lediglich bedingt erlassen, auf welchen Umstand die Behörde ebenfalls Bedacht zu nehmen hat. Ich habe das Unrecht meiner Tat eingesehen, meine Strafe akzeptiert und ich gelobe, nie wieder gegen die österreichischen Rechtsvor­schriften zu verstoßen.

Aus all diesen Gründen ersuche ich höflich, von der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes in Hinblick auf meine persönlichen und familiären Verhältnisse, Abstand zu nehmen.
Wien, am 30. August 2013 X

 

Dazu übermittelten Sie mit Schreiben vom 02.09.2013 die angekündigten beglaubigten Übersetzungen der o. a. Beilagen /1, /7 und /8.

 

1.1.2. Nach Darstellung der Rechtslage führt die belangte Behörde zur rechtlichen Beurteilung Folgendes aus:

 

Wie bereits eingangs angeführt wurden Sie am 29.05.2013 vom Landesgericht Linz unter der Zahl 20 Hv 24/13z-33 wegen des Verbrechens des teils versuchten und teils vollendeten gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach den §§ 127,129 Z 2, 15 Abs. 1,12 StGB unter Anwendung des § 28 StGB nach § 129 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 12 (zwölf) Monaten und zum Ersatz der Kosten des Strafverfahrens verurteilt, wobei gemäß § 43 Abs. 1 StGB die verhängte Freiheitsstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von 3 Jahren bedingt nachgesehen worden ist, weshalb die Voraussetzungen des § 53 Abs. 3 Z. 1 FPG zweifellos gegeben sind.

 

Nach der seit 01.01.2006 durch das Inkrafttreten des FPG 2005 geltenden Rechtslage muss jedoch das persönliche Verhalten des EWR - Bürgers über die Gefährdung der öffentlichen Ordnung hinaus, eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt.

 

Maßgeblich ist somit nicht primär, dass eine strafgerichtliche Verurteilung ausgesprochen wurde, sondern dass im Sinne einer Prognoseentscheidung das gegenwärtige und zukünfti­ge Verhalten einer Person im Lichte einer strafgerichtlichen Verurteilung rechtlich zu würdi­gen ist. Es ist daher zu prüfen, ob davon ausgegangen werden kann, dass Sie sich hinkünf­tig rechtskonform verhalten werden. Dabei sind die Umstände der von Ihnen begangenen Taten zu beleuchten.

Der schriftlichen Urteilsausfertigung kann - wie bereits eingangs angeführt - entnommen werden, dass Sie, in Zusammenarbeit mit zwei Mittätern fremde bewegliche Sachen, nämlich Bargeld, mit dem Vorsatz weggenommen haben, sich durch dessen Zueignung unrechtmä­ßig zu bereichern, indem jeweils einer von ihnen Behältnisse, nämlich jeweils die Geldladen von Dartautomaten, mit einem nicht zur ordnungsgemäßen Öffnung bestimmten Werkzeug, einem sogenannten „Tubular-Pick" öffneten bzw. zu öffnen versuchten, während die beiden anderen Aufpasserdienste leisteten, und zwar:

1.    am 15. Februar 2013 Bargeld in unbekannter Höhe;

2.    am 7. März 2013 Bargeld in unbekannter Höhe, wobei es in Folge ihrer Betretung auf fri­scher Tat beim Versuch geblieben ist.

 

Das von Ihnen gesetzte - oben bereits erläuterte - Fehlverhalten ist schwer zu gewichten, da sich aus Ihrem Verhalten eine erhebliche Gefahr für den Schutz fremden Eigentums mani­festiert.

 

All dies rechtfertigt nach ha. Ansicht, dass Ihr oben ausführlich beschriebenes Verhalten auch zum jetzigen Zeitpunkt bzw. zukünftigen Zeitpunkt eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefährdung des Grundinteresses der Gesellschaft an der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, der Verhinderung von Straftaten sowie des Schutzes des Eigentums und der Rechte Dritter in einem nicht unbedeuteten Maß bildet und somit die Erlassung des gegenständlichen Aufenthaltsverbotes auch nach den Bestimmungen des § 67 Abs. 1 FPG zulässig scheint.

 

Darüber hinaus ist diese Maßnahme jedoch unter den Gesichtspunkten der Verhältnismä­ßigkeit und des gemäß Art. 8 Abs. 1 EMRK gewährleisteten Grundrechts auf den Schutz des Privat- und Familienlebens zu beurteilen.

 

Sie geben in Ihrer Stellungnahme vom 30.08.2013 an, dass Sie in Österreich keinen Wohn­sitz haben. Sie haben hier keine Verwandten - Ihr Lebensmittelpunkt liegt in Ungarn. Im Zuge Ihrer beruflichen Tätigkeit bereisen Sie Österreich, hauptsächlich um Waren bei einer in Deutschland gefegen Firma für den Internethandel einzukaufen und um einmal im Jahr einige Wochen in Frankreich zu verbringen.

Durch eine entsprechende Veränderung der firmeninternen Aufgabenverteilung und Zustän­digkeiten, können Sie diese Reisen nach Österreich Frankreich und Deutschland ohne be­sonderen Mehraufwand vermeiden.

Außerdem handelt es sich um einen Internethandel, bei dem Einkauf und Verkauf auf die­sem Weg erledigt und Zustellungen und Lieferungen kostengünstig am Postweg erfolgen können.

 

All dies rechtfertigt die Annahme, dass auf Grund Ihres bisherigen Verhaltens - im Hinblick auf die für Ihren weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet zu stellende negative Zukunftsprogno­se - die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von der Erlassung eines Aufenthaltsverbo­tes wesentlich schwerer wiegen würden, als die Auswirkungen dieser Maßnahme auf ihre Lebenssituation.

Das gegenständliche Aufenthaltsverbot ist daher auch im Sinne des Art. 8 Abs. 2 EMRK -unter besonderer Berücksichtigung des § 61 Abs. 2 und 3 FPG - erforderlich um das hohe Schutzinteresse des Staates an der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ruhe und Ordnung, zur Verhinderung weiterer strafbarer Handlungen und zum Schutz der Rechte Dritter zu wah­ren.

 

Bei der Festsetzung der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes ist nach § 67 Abs. 4 FPG auf die für seine Erlassung maßgeblichen Umstände Bedacht zu nehmen. Dabei haben grundsätzlich bei der Beurteilung des Wohlverhaltens im Strafvollzug verbrach­te Zeiten außer Betracht zu bleiben (vgl. VwGH 24.07.2002, ZI. 99/18/0260).

 

Unter Berücksichtigung aller oben bereits ausführlichst erläuterten Umstände, insbesondere der Tatsachen, dass Sie zu Österreich keinerlei Bezug haben, erachtet es die BPD Linz für angemessen, die Dauer des gegenständlichen Aufenthaltsverbotes auf 5 Jahre festzusetzen, da erst nach Ablauf dieses Zeitraums erwartet werden kann, dass Sie sich wiederum an die im Bundesgebiet geltenden Normen halten werden.

 

Gemäß § 68 Abs. 3 FPG kann bei Fremden, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten die aufschiebende Wirkung einer Berufung gegen ein Aufenthaltsverbot aberkannt werden, wenn die sofortige Ausreise des Fremden oder die sofortige Durchsetzbarkeit im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich ist.

 

Aufgrund der Tatsache, dass Sie die oben beschriebenen Straftaten auf einer Ihrer „Ge­schäftsreisen" als ein sogenannter „Kriminaltourist" wie das Landesgericht im o. a. Urteil festgestellt hat, begangen haben, muss mit hoher Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass Sie erneut straffällig werden, und daher die sofortige Durchsetzbarkeit des gegenständlichen Aufenthaltsverbotes im Interesse der öffentlichen Ordnung dringend erfor­derlich ist, weshalb die aufschiebende Wirkung abzuerkennen war.

Gemäß § 70 Abs. 1 FPG wird ein Aufenthaltsverbot spätestens mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar; der Fremde hat dann unverzüglich auszureisen. Der Eintritt der Durchsetzbar-keit ist für die Dauer eines Freiheitsentzuges aufgeschoben, auf den wegen einer mit Strafe bedrohten Handlung erkannt wurde.

 

Gemäß § 70 Abs. 3 FPG ist EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und begünstigten Drittstaats­angehörigen bei der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes von Amts wegen ein Durchset­zungsaufschub von einem Monat zu erteilen, es sei denn, die sofortige Ausreise wäre im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich.

 

Aufgrund der oben bereits geschilderten Art und Schwere des von Ihnen begangen Verbre­chens ist eine Gefährdungsprognose dahingehend zu stellen, dass Ihr Aufenthalt für ein wei­teres Monat die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet. Dies vor allem deshalb, da im Hinblick auf Ihr bisheriges kriminelles Verhalten in Österreich mit hoher Wahrscheinlichkeit davon auszugehen ist, dass Sie erneut strafbare Handlungen begehen um sich wiederum Ihren Lebensunterhalt zu verdienen.

 

Im Übrigen dient die Einräumung des Durchsetzungsaufschubes von einem Monat, der Vor­bereitung und Organisation der Ausreise. Da Sie wie bereits oben angeführt, keinen nen­nenswerten Bezug zu Österreich haben, besteht kein diesbezüglicher Bedarf.

 

Vordringlicher Zweck der genannten Entscheidungen der Behörde ist es somit, weitere gra­vierende strafbare Handlungen durch Sie in Österreich zu verhindern.

 

1.2. Gegen den angefochtenen Bescheid, nachweislich zugestellt am 6. September 2013, erhob der Bw mit Schreiben vom 19. September 2013 rechtzeitig das Rechtsmittel der Berufung, in welcher der Bw wie folgt ausführt:

 

Wie die belangte Behörde richtig ausführt, bin ich EU-Bürger, weshalb die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen mich nur bei einer außerordentlichen Gefährdung der öffentlichen Ruhe, Ordnung und Sicherheit zulässig ist (Mutzak u.a. Fremden und Asylrecht Kommentar, § 48 FrG mit verweis auf EuGH Rs 30/77 Entscheidung Bucherau).

 

Ich bin ungarischer Staatsbürger und mit Frau X verheiratet. Wir leben mit unse­rem gemeinsamen Kind in X, in Ungarn. Wir beschäftigen uns mit Warenhandel, ins­besondere mit Handel von diversen Haushaltsgeräten, Haushaltszubehör, Geschenk- und Marktartikel. Meine Gattin ist Einzelunternehmerin und ich bin bei ihr angestellt. Unsere Pro­dukte sind auf unserer Homepage X.hu bwz. X.eu ersichtlich. Wir kaufen bzw. verkaufen unsere Waren nicht nur in Ungarn, sondern in Österreich, Deutschland und in Frankreich. Der größte Teil der Waren kaufe ich in Deutschland, in der Nähe der österreichischen-deutschen Grenze, bei der Firma X GmbH. Die Aufgaben werden zwischen uns so aufgeteilt, dass meine Frau das Geschäft in Ungarn betreut, nachdem sie auch unser Kind zu beaufsichtigen hat und ich für die Warenlieferungen ins bzw. aus dem Ausland verantwort­lich bin.

 

Ich reise daher regelmäßig durch Österreich nach Deutschland, sowie zumindest einmal im Jahr für einige Wochen nach Frankreich. Meine Familie bestreitet ihr Lebensunterhalt seit mehr als 5 Jahren ausschließlich durch diese Tätigkeit. Das gegen mich erlassene Aufent­haltsverbot bedeutet, dass ich meiner Arbeit in Österreich gar nicht nachkommen kann und auch nach Deutschland oder nach Frankreich einen Umweg fahren muss. Dadurch ist die fi­nanzielle Sicherheit meiner Familie gefährdet.

 

Gem. § 67 Abs 1 FPG ist die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger dann zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhal­tens die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Das Gesetz nominiert allerdings, dass strafrechtliche Verurteilungen allein nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen können. Es ist daher im Sinne des Gesetzes auch nicht zulässig, vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verwei­sende Begründungen anzuwenden.

 

Im gegenständlichen Fall ist insbesondere zu berücksichtigen, dass ich bis zu meiner Verurtei­lung in Österreich sowohl in Ungarn als auch in Österreich unbescholten war. Es handelt sich bei meiner Tat um eine einmalige Verfehlung, die ich sehr bereut habe. Die Freiheitsstrafe von 12 Monate wurde lediglich bedingt erlassen, auf welchen Umstand die Behörde ebenfalls

Bedacht zu nehmen hat. Ich habe das Unrecht meiner Tat eingesehen, meine Strafe akzeptiert und ich habe gelobt, nie wieder gegen die österreichischen Rechtsvorschriften zu verstoßen.

Die Behörde nahm in vorliegenden Fall eine negative Zukunftsprognose allein aus der einzi­gen vorliegenden strafrechtlichen Verurteilung an. Dazu ist auszuführen, dass diese Verurtei­lung die erste Verurteilung in Osterreich, war. Es scheinen auch weder in Ungarn noch in an­deren EU-Staaten Verurteilungen gegen mich auf. Es kann daher nicht von einer negativen Zukunftsprognose aufgrund dieses einen Fehlverhaltens gestellt werden. Darüber hinaus, wurde die Strafe bedingt verhängt, weshalb auch davon ausgegangen werden kann, dass selbst das Gericht keine general- und/oder spezialpräventiven Gründe sah die Strafe unbedingt zu verhängen. Als mildernd wurden vom Strafgericht zwei Umstände gewertet, einerseits, dass ich unbescholten war und dass es sich bei einer Tat um eine versuchte Tat handelte.

 

Auf Grund dieses Urteils des Landesgerichtes Linz ist also nicht davon auszugehen, dass ich in Zukunft in Österreich keine Straftat begehen werde, dies ist insbesondere im Hinblick dar­auf, dass die gesamte Strafe bedingt nachgesehen wurde, weshalb durch meinen Aufenthalt keine Gefahr für die öffentliche Ruhe, Ordnung und Sicherheit gegeben ist.

 

Aus den angeführten Gründen ist die Verhängung eines Aufenthaltsverbotes gegen mich un­zulässig.

 

Abschließend stellt der Bw den Antrag, den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufzuheben.

 

 

2.1. Mit Schreiben vom 24. September 2013, eingelangt am 27. September 2013, wurde der gegenständliche Verwaltungsakt von der Landespolizeidirektion Oberösterreich dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt.

 

2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsakt.

 

Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden, zumal der Sachverhalt völlig klar und unbestritten feststeht und auch vom rechtsanwältlich vertretenen Bw kein diesbezüglicher Parteienantrag gestellt wurde.

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem unter dem Punkt 1.1.1. dieses Erkenntnisses dargestellten Sachverhalt aus.

 

2.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat ist zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (vgl. § 67a Abs. 1 Z 1 AVG).

 

 

3. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

3.1.1. Gemäß § 67 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes – 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 114/2013, ist die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die ihren Aufenthalt seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist dann zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Dasselbe gilt für Minderjährige, es sei denn, das Aufenthaltsverbot wäre zum Wohl des Kindes notwendig, wie es im Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes vorgesehen ist.

 

Gemäß § 67 Abs. 2 FPG kann ein Aufenthaltsverbot für die Dauer von höchstens zehn Jahren erlassen werden.

 

3.1.2. Beim Bw handelt es sich um einen ungarischen Staatsangehörigen, der von seiner unionsrechtlich eingeräumten Freizügigkeit Gebrauch machte, indem er nach Österreich einreiste um sich hier vorübergehend aufzuhalten, also grundsätzlich um eine Person des in den § 65 in Verbindung mit § 67 Abs. 1 FPG erster Satz angesprochenen Adressatenkreises. Nachdem sich der Bw nicht schon seit zehn Jahren im Bundesgebiet aufhält, kommt § 67 Abs. 1 vorletzter Satz FPG nicht zur Anwendung.

 

3.2.1. Es ist – im Hinblick auf die oa Bestimmung - nun zu prüfen, ob das Verhalten des Bw auch aus derzeitiger Sicht geeignet erscheint, die öffentliche Ordnung oder Sicherheit tatsächlich, gegenwärtig und erheblich zu gefährden.

 

Bei Interpretation des unbestimmten Gesetzesbegriffs "tatsächlich" ist festzuhalten, dass darunter sowohl eine nach Intensität als auch Konkretheit vorliegende Wirksamkeit angesprochen wird. Als Synonym bzw. Deskription von tatsächlich könnte demnach auch "wirksam feststellbar", im Umkehrschluss: nicht fiktiv oder potentiell, verstanden werden.

 

Zum Vorliegen des Tatbestandselements der Gegenwärtigkeit bedarf es eines Sachverhalts, dessen Wirkungen nicht schon in der Vergangenheit erschöpft, sondern auch zumindest in die Gegenwart reichend anzusehen sind. Dies impliziert jedoch auch die Beurteilung einer aus Sicht des gegenwärtigen Augenblicks erstellten Zukunftsprognose.

 

"Erheblich" wiederum bedeutet in etymologischer Herleitung: "Schwer genug, um die Waagschale zu heben". Ursprünglich aus dem Rechtsbegriff Relevanz abgeleitet, übersteigt "erheblich" in der Gemeinsprache den Ursprungsbegriff der Intensität nach.

 

Die eben dargestellten Tatbestandselemente müssen zur Rechtfertigung eines Aufenthaltsverbotes kumulativ gegeben sein.

 

3.2.2.1. Der Bw wurde im Bundesgebiet bislang einmal rechtskräftig strafgerichtlich verurteilt; Nämlich mit Urteil des LG Linz vom 29.05.2013 unter der Zahl 20 Hv 24/13z-33 wegen des Verbrechens des teils versuchten und teils vollendeten gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach den §§ 127, 129 Z 2, 15 Abs. 1, 12 StGB unter Anwendung des § 28 StGB nach § 129 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 12 Monaten bedingt auf eine Probezeit von 3 Jahren und zum Ersatz der Kosten des Strafverfahrens.

 

3.2.2.2. Maßgeblich ist dabei aber nicht primär, dass eine strafgerichtliche Verurteilung ausgesprochen wurde, sondern dass im Sinne einer Prognoseentscheidung das gegenwärtige und zukünftige Verhalten einer Person im Lichte einer strafgerichtlichen Verurteilung rechtlich zu würdigen ist. Es ist also im konkreten Einzelfall zu analysieren, ob davon ausgegangen werden kann, dass sich der Bw hinkünftig rechtskonform verhalten wird bzw., ob die oa. Tatbestandselemente gegeben sind. 

 

Die Tatbestände stellen sich im oa. Urteil wie folgt dar:

X ist schuldig, er hat als Beteiligter (§ 12 StGB) gemeinsam mit den abgesondert verfolgten X und X in Linz Verfügungsberechtigten des Lokales „X" fremde bewegliche Sachen, nämlich Bargeld, mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch dessen Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, indem jeweils einer von ihnen Behältnisse, nämlich jeweils die Geldladen von Dartautomaten, mit einem nicht zur ordnungsgemäßen Öffnung bestimmten Werkzeug, einem sogenannten „Tubular-Pick" öffneten bzw. zu öffnen versuchten, während die beiden anderen Aufpasserdienste leisteten, und zwar:

1. am 15. Februar 2013 Bargeld in unbekannter Höhe;

2. am 7. März 2013 Bargeld in unbekannter Höhe, wobei es in Folge ihrer Betretung auf frischer Tat beim Versuch geblieben ist.

 

Strafbemessungsgründe:

Mildernd: Unbescholtenheit, teilweiser versuch

Erschwerend: Zwei Angriffe

 

3.2.3.1. Die Begehung von Einbruchsdiebstählen noch dazu in gewerbsmäßiger Qualifikation, stellt sicherlich eine tatsächliche Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit dar, zumal Vermögensdelikte, noch dazu, wenn sie in Form von Kriminaltourismus begangen werden, keinesfalls zu vernachlässigen oder zu verharmlosen sind. Der Täter handelte nicht etwa indem er bloß eine günstige Gelegenheit ergriff, sondern ging gezielt mit entsprechendem Werkzeug an die Tat heran. Daraus folgt aber, dass auch die Erheblichkeit der Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit zweifelsfrei gegeben ist.

 

3.2.3.2. Betreffend die Gegenwärtigkeit der Gefährdung der öffentlichen Interessen durch den Aufenthalt des Bw in Österreich ist auszuführen, dass die beim Bw auftretende kriminelle Energie keinesfalls nur punktuell bzw. einmalig zu Tage trat, sondern über einen längeren Zeitraum vorhanden sein musste, da zwischen dem ersten und dem zweiten Angriff immerhin 3 Wochen verstrichen. Die Annahme der Festigung der kriminellen Energie zeigt sich so allein schon an der mehrfachen  Tatbegehung, wie aber auch an dem strategisch geplanten – oben dargestellten - Vorgehen.  

 

Von einem ausreichend gefestigten, nachträglichen Wohlverhalten kann im vorliegenden Fall nicht ausgegangen werden, da die letzte Tat nur rund ein halbes Jahr zurückliegt. Es soll aber nicht außer Acht gelassen werden, dass es sich bei der vorliegenden Verurteilung des Bw um die erste Straftat handelte, und dass er sich nunmehr reuig zeigt. Es wird aber jedenfalls eines gewissen Beobachtungszeitraums bedürfen, um vom gänzlichen Wegfall der Gefährdung ausgehen zu können und dem Bw eine günstige Zukunftsprognose ausstellen zu können, was im gegenwärtigen Augenblick noch nicht möglich ist.

 

3.2.3.3. Grundsätzlich werden somit vom Bw die in § 67 Abs. 1 FPG normierten Voraussetzungen für die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes erfüllt. Es gilt in diesem Zusammenhang jedoch immer auch, im Sinne einer Interessensabwägung auf das durch eine aufenthaltsbeendende Maßnahme betroffene Privat- und Familienleben des Fremden in Österreich Bedacht zu nehmen.

 

3.3.1.1. Gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK ist ein Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung des Rechts gemäß Abs. 1 (nur) statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.

 

3.3.1.2. Gemäß § 61 Abs. 1 FPG ist, sofern durch eine Rückkehrentscheidung, eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen wird, die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

 

Gemäß § 61 Abs. 2 FPG sind bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtmäßig war;

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;

4. der Grad der Integration;

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden;

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit;

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl- Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltstatus bewusst waren;

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

 

Gemäß § 61 Abs. 3 FPG ist über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung oder Ausweisung jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung oder einer Ausweisung ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung oder Ausweisung schon allein aufgrund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder 51ff. NAG) verfügen, unzulässig wäre.

 

3.3.2. Im Sinne der zitierten Normen ist eine Interessensabwägung – basierend auf einer einzelfallbezogenen Gesamtbetrachtung – vorzunehmen.

 

Es ist festzuhalten, dass es gestützt auf die ständige Rechtsprechung der Höchstgerichte grundsätzlich zulässig und erforderlich ist, Maßnahmen zu ergreifen, um der Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit effektiv zu begegnen. Daraus folgt, dass das diesbezügliche öffentliche Interesse äußerst hoch anzusetzen ist und ein Aufenthaltsverbot grundsätzlich ein nicht inadäquates Mittel darstellt, um einen rechtskonformen Zustand wiederherzustellen. Dies gilt jedoch nur insofern, als die privaten bzw. familiären Interessen im jeweils konkreten Einzelfall nicht als höherrangig anzusehen sind.

 

3.3.3.1. Im gegenständlichen Fall ergeben sich hinsichtlich eines schützenswerten Familienlebens des Bw in Österreich keine nachhaltigen Anhaltspunkte, da er hier nicht niedergelassen bzw. dauerhaft aufhältig ist, keine Verwandten von ihm in Österreich leben, seine Ehegattin und sein minderjähriges Kind in Ungarn aufhältig sind und er Österreich lediglich zur Verfolgung wirtschaftlicher Interessen bzw. als Transitland be- und durchreist.

 

3.3.3.2. Im Rahmen der Interessensabwägung ist allerdings darauf einzugehen, dass dem Bw ein Nachteil durch das Aufenthaltsverbot erwächst, weil er den Interessen der Firma seiner Gattin, für die er tätig ist, nur mehr eingeschränkt wird nachkommen können. Der belangten Behörde folgend ist aber festzustellen, dass durch organisatorische Umstellungen im Kleinunternehmen, diese Einschränkungen abgemildert werden können, sodass keine besondere Relevanz der persönlichen wirtschaftlichen Interessen erkannt werden kann. Auch die Sorge um das in Ungarn aufhältige Kind könnte ja verstärkt vom Bw übernommen werden, sodass seine Gattin sich verstärkt auf den Warenverkehr mit Österreich, Deutschland und Frankreich konzentrieren kann.

 

3.3.3.3. Zusammengefasst ist also festzuhalten, dass die öffentlichen Interessen an der dauerhaften Aufenthaltsbeendigung zum Schutz der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, besonders zur Verhinderung gravierender Vermögensdelikte, die ohnehin nicht sehr stark ausgeprägten privaten Interessen des Bw am Verbleib im Bundesgebiet übersteigen.

 

Der Bw kann sich somit nicht ausschlaggebend auf den Schutz seines Privat- und Familienlebens berufen.

 

3.3.4. Da somit auch aus Sicht des Art. 8 EMRK bzw. des § 61 FPG nichts gegen die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen den Bw spricht, ist abschließend die fünfjährige Befristung des von der belangten Behörde erlassenen Aufenthaltsverbotes zu prüfen.

 

3.4.1. Hinsichtlich der Dauer des Aufenthaltsverbotes sind als maximaler Rahmen nach § 67 Abs. 2 FPG zehn Jahre vorgesehen.

 

Aus immanent zu berücksichtigenden gemeinschaftsrechtlichen Überlegungen und der Beachtung des Verhältnismäßigkeitsprinzips ist eine Beschränkung der Grundfreiheiten von Unionsbürgern oder begünstigten Drittstaatsangehörigen möglichst maß- und zurückhaltend vorzunehmen.

 

3.4.2. Der im gegenständlichen Fall vom Fremdenpolizeigesetzgeber in § 67 Abs. 2 FPG vorgesehene Rahmen für eine Befristung eines zu erlassenden Aufenthaltsverbotes auf maximal zehn Jahre schließt unter anderem Straftaten mit ein, für deren Begehung ein Fremder mit einer unbedingten Freiheitsstrafe bis einschließlich fünf Jahren verurteilt wurde (§ 67 Abs. 3 Z 1 FPG e contrario).

 

Die belangte Behörde wählte eine 5-jährige Befristung, was nach den Umständen des konkreten Falles als zu hoch bemessen erscheint. Sie ließ dabei die vorige Unbescholtenheit und die nunmehr vorgetragene reuige Gesinnung völlig außer Acht. Daher war die Dauer des in Rede stehenden Aufenthaltsverbotes auf ein Jahr herabzusetzen, nicht zuletzt auch um der Tatsache gerecht zu werden, dass der Bw lediglich zu 12 Monaten bedingt verurteilt worden war. 

 

In diesem Punkt war der angefochtene Bescheid sohin zu korrigieren.

 

3.5.1. Gemäß § 68 Abs. 3 FPG kann bei Fremden, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten die aufschiebende Wirkung einer Berufung gegen ein Aufenthaltsverbot aberkannt werden, wenn die sofortige Ausreise des Fremden oder die sofortige Durchsetzbarkeit im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich ist.

 

Gemäß § 70 Abs. 1 FPG wird ein Aufenthaltsverbot spätestens mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar; der Fremde hat dann unverzüglich auszureisen. Der Eintritt der Durchsetzbarkeit ist für die Dauer eines Freiheitsentzuges aufgeschoben, auf den wegen einer mit Strafe bedrohten Handlung erkannt wurde.

 

Gemäß § 70 Abs. 3 FPG ist EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und begünstigten Drittstaatsangehörigen bei der Erlassung einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes von Amts wegen ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat zu erteilen, es sei denn, die sofortige Ausreise wäre im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich.

 

3.5.2. In der Berufung wurde weder die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung noch die Versagung des Durchsetzungsaufschubes moniert. Nachdem es sich im vorliegenden Fall um einen – wie auch das Gericht feststellte – Fall von Kriminaltourismus handelte, dem entschieden entgegen getreten werden muss, ergeben sich keine Umstände, die die Vorgehensweise der belangten Behörde als rechtswidrig erkennen lassen würden. Der Bescheid war also in diesem Punkt zu bestätigen.

 

3.6. Es war daher im Ergebnis der Berufung lediglich hinsichtlich der Gültigkeitsdauer des verhängten Aufenthaltsverbotes stattzugeben, im Übrigen aber der angefochtene Bescheid zu bestätigen und spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G

Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

 

H I N W E I S

1. Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss  – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

 

Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

2. Im Verfahren sind Gebühren in Höhe von 14,30 Euro (Eingabegebühren) angefallen. 

 

 

Bernhard Pree

 

 

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