Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-401289/20/Gf/Rt

Linz, 11.10.2013

 

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Gróf aus Anlass der Beschwerde des K, dzt. Polizeianhaltezentrum W, wegen Anhaltung in Schubhaft durch die Landespolizeidirektion Oberösterreich seit dem 4. Mai 2013 zu Recht:

 

I. Die Beschwerde wird abgewiesen und die Anhaltung des Beschwerdeführers in Schubhaft seit dem 4. Mai 2013 als nicht rechtswidrig festgestellt; unter einem wird festgestellt, dass am 13. Mai 2013 die für die Fortsetzung der Anhaltung des Beschwerdeführers in Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen weiterhin vorlagen.

 

II. Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in einer Höhe von insgesamt 426,20 Euro binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

 

Rechtsgrundlage:

§ 83 FPG; § 67c Abs. 3 AVG; § 79a AVG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 4. Mai 2013, Zl. 12/FRB (bzw. „Journaldienst“), wurde über den Rechtsmittelwerber, einen pakistanischen Staatsangehörigen, gemäß § 76 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes, BGBl.Nr. I 100/2005 i.d.g.F. BGBl.Nr. I 22/2013 (im Folgenden: FPG), zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung sowie zur Sicherung seiner Abschiebung die Schubhaft verhängt und diese durch Überstellung in das Polizeianhaltezentrum (PAZ) W vollzogen.

 

Begründend wurde dazu ausgeführt, dass der Beschwerdeführer am 4. Mai 2013 in einem Nachtzug auf der Durchreise zu Verwandten nach Italien dabei betreten worden sei, dass er sich ohne gültige Reisedokumente im Bundesgebiet aufhält und hier weder über einen ordentlichen Wohnsitz noch über nennenswerte finanzielle Mittel zur Bestreitung seines Lebensunterhalts verfügt. Da Letztere nicht für die Einhebung einer Sicherheit ausreichen würden, kämen gelindere Mittel nicht in Betracht; vielmehr sei davon auszugehen, dass er sich der Fremdenpolizeibehörde nicht zwecks Erlassung einer Rückkehrentscheidung und einer daran anschließenden Abschiebung zur Verfügung halten werde, weshalb über ihn die Schubhaft zu verhängen gewesen sei.

 

In der Folge hat der Rechtsmittelwerber einen Asylantrag gestellt, sodass die Schubhaft nach § 76 Abs. 6 FPG nunmehr als auf Grund § 76 Abs. 2 Z. 4 FPG verhängt gelte (vgl. den Aktenvermerk der LPD vom 6. Mai 2013, Zl. 12/FrB).

 

 

1.2. Gegen seine Anhaltung in Schubhaft seit dem 4. Mai 2013 richtet sich die vorliegende, am 8. Mai 2013 zur Post gegebene Beschwerde.

 

Darin wird eingewendet, dass bloß eine illegale Einreise und finanzielle Mittellosigkeit sowie das Nichtvorliegen eines Wohnsitzes noch keine Schubhaftverhängung rechtfertigen könne. Dagegen werde im Schubhaftbescheid einerseits in keiner Weise dargelegt, dass und aus welchen konkreten Gründen die Anordnung gelinderer Mittel zur Zweckerreichung hier nicht geeignet erscheinen, und andererseits auch nicht aufgezeigt, inwiefern im gegenständlichen Fall eine derartige ultima-ratio-Situation, die eine Schubhaftverhängung unabdingbar erfordere, gegeben sei. Vielmehr werde entgegen der im Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 3. Oktober 2012, G 140/11, vorgenommenen Prioritätensetzung lediglich willkürlich festgestellt, dass der beabsichtigte Zweck durch die Anwendung gelinderer Mittel nicht erreicht werden kann, ohne dies auch nur in irgendeiner Weise zu begründen. Außerdem habe er am 6. Mai 2013 einen Asylantrag gestellt, wodurch ihm ein Anspruch auf Grundversorgung erwachsen sei, sodass seither eine Obdach- und Mittellosigkeit nicht mehr vorliege.

 

Aus diesen Gründen wird die kostenpflichtige Feststellung der Rechtswidrigkeit seiner Anhaltung in Schubhaft beantragt.

 

2. Die belangte Behörde hat dem Oö. Verwaltungssenat am 13. Mai 2013 den Bezug habenden Verwaltungsakt vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, mit der die kostenpflichtige Ab- oder Zurückweisung der Beschwerde beantragt wird.

 

Ergänzend wurde in dieser darauf hingewiesen, dass der Rechtsmittelwerber nunmehr auch in Österreich einen Asylantrag gestellt hat. Im Zuge seiner fremdenpolizeilichen Einvernahme habe er angegeben, keinesfalls in seinen Heimatstaat Pakistan zurückkehren zu wollen. Mangels sozialer Beziehungen im Inland, mangels der erforderlichen Mittel zur Bestreitung seines Lebensunterhalts und infolge des Nichtvorliegens eines ordnungsgemäßen Wohnsitzes sei daher ein hoher Sicherungsbedarf, der die Verhängung von Schubhaft rechtfertige, evident.

 

3. Mit Erkenntnis vom 13. Mai 2013, Zl. VwSen-401289/6/Gf/Rt, hat der Oö. Verwaltungssenat die Anhaltung des Beschwerdeführers in Schubhaft seit dem 4. Mai 2013 als rechtswidrig und unter einem festgestellt, dass zum Zeitpunkt dieser Entscheidung die für die Fortsetzung der Anhaltung des Rechtsmittelwerbers in Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen nicht vorliegen.

 

Begründend wurde dazu ausgeführt, dass der Oö. Verwaltungssenat in zahlreichen, zum gegenständlichen Fall ähnlich gelagerten Sachverhaltskonstellationen bereits mit Schriftsatz vom 25. Juni 2012, Zl. VwSen-401190/2/Gf/Rt, gemäß Art. 140 Abs. 1 i.V.m. Art. 129a Abs. 3 und Art. 89 B-VG einen Antrag an den Verfassungsgerichtshof auf Aufhebung einiger Bestimmungen des Fremdenpolizeigesetzes wegen Verfassungswidrigkeit gestellt hat.

 

Mit Erkenntnis vom 3. Oktober 2012, G 140/11 u.a., hat der VfGH die h. Gesetzesprüfungsanträge teilweise zurück- und teilweise abgewiesen.

 

In der Sache wurde dazu begründend ausgeführt (vgl. die RN 35 ff dieser Entscheidung), dass ein Eingriff in das Grundrecht der persönlichen Freiheit gemäß Art. 1 Abs. 3 PersFrSchG nur dann und insoweit gerechtfertigt sei, wenn er zur Erreichung des mit dieser Maßnahme verfolgten Zweckes notwendig ist und zu dem mit der Maßnahme verfolgten Zweck nicht außer Verhältnis steht; dieses ausdrücklich formulierte Verhältnismäßigkeitsgebot erlaube der Behörde sohin nur dann die Verhängung der Schubhaft, wenn dies zur Sicherung des fremdenpolizeilichen Verfahrens notwendig ist und soweit der Freiheitsentzug zu diesem Zweck nicht außer Verhältnis steht. Angesichts der sich schon aus dem Grundrecht ergebenden Verpflichtung der Behörden, von der Anordnung der Schubhaft jedenfalls Abstand zu nehmen, wenn sie im Einzelfall nicht notwendig und Verhältnismäßig ist (VfSlg 14981/1997 u. 17288/2004), belaste es daher eine Regelung wie § 76 Abs. 1 FPG nicht mit Verfassungswidrigkeit, wenn es der Gesetzgeber den vollziehenden Behörden überlässt, die verfassungsrechtlich gebotene Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Sicherung des fremdenpolizeilichen Verfahren einerseits und der Schonung der persönlichen Freiheit des Betroffenen andererseits vorzunehmen (VfSlg 17891/2006 u. 18145/2007).

 

Weiters spreche auch schon der klare Gesetzeswortlaut des § 77 Abs. 1 FPG gegen ein Verständnis dieser Bestimmung dahin, dass es dadurch zu einer unsachlichen rechtlichen Gleichbehandlung von Schubhaft und gelinderen Mitteln komme. Denn § 77 Abs. 1 FPG gebe der Behörde keine freie Wahlmöglichkeit zwischen der Anordnung gelinderer Mittel und der Verhängung der Schubhaft; vielmehr sei ein – nach Art. 1 Abs. 3 PersFrSchG auch verfassungsrechtlich gebotener (VfSlg 19323/2011) – klarer Vorrang der Anordnung gelinderer Mittel festgelegt. Unter Heranziehung dieser verfassungsrechtlich zwingenden Auslegung sei der Inhalt des § 77 Abs. 1 FPG gegenüber der Behörde ausreichend determiniert und differenziere dieser auch im gebotenen Maße zwischen der Verhängung von Schubhaft und der Anordnung von gelinderen Mitteln.

 

Auch die Bedenken, dass die §§ 76 und 77 FPG eine Verletzung von Art. 13 EMRK darstellen, seien deshalb unbegründet, weil ein Fremder, der auf Grund von Gesetzen, die gegen die EMRK verstoßen, in Schubhaft genommen wird, die Möglichkeit hätte, gemäß § 82 FPG eine Beschwerde beim UVS einzubringen; dieser hätte binnen einer Woche über die Rechtmäßigkeit der Fortsetzung der Schubhaft zu entscheiden (VfSlg 18081/2007); gegen einen negativen Bescheid wäre dann eine Beschwerde gemäß Art. 144 B-VG an den VfGH zulässig, der ihr auf Antrag des Fremden die aufschiebende Wirkung zuerkennen könne. Selbst wenn die Schubhaft also aufgrund von gegen die EMRK verstoßenden Gesetzen verhängt werden würde, stünde eine den Anforderungen des Art. 13 EMRK genügende wirksame Beschwerdemöglichkeit zur Verfügung.

 

Die gegen § 80 Abs. 2 und 4 FPG vorgebrachten Bedenken, dass danach die im Einzelfall geltende höchstzulässige Schubhaftdauer nicht festzustellen sei, seien schon deshalb nicht zu teilen, weil aus dem klaren Wortlaut des § 80 Abs. 2 Z. 1 FPG abgeleitet werden könne, dass gegen einen Fremden, der das 18. Lebensjahr vollendet hat, die Schubhaft grundsätzlich nur für eine Höchstdauer von vier Monaten verhängt werden darf; die in § 80 Abs. 3 und 4 FPG formulierten Fälle seien also als ausdrückliche Ausnahmen zu der in Abs. 2 Z. 1 festgelegten höchst zulässigen Dauer der Schubhaft zu verstehen. Außerdem bestehe die Pflicht zur Achtung des Verhältnismäßigkeitsprinzips bei der Vollziehung des FPG zu jedem Zeitpunkt des Vollzuges der Haft, sodass § 80 Abs. 4 FPG keineswegs eine undifferenzierte Dauer der Verhängung der Schubhaft ermögliche.

 

Schließlich könne eine strukturelle Überlastung des UVS, die zu einer Missachtung der gesetzlichen Entscheidungsfrist führt, nicht auf die Verfassungsmäßigkeit einer einfachgesetzlichen Bestimmung, die der verfassungsmäßig vorgegebenen Frist entspricht, zurückwirken.

 

Auf dem Boden dieser höchstgerichtlichen Rechtsprechung ist daher zu konstatieren, dass der Fremdenrechtsgesetzgeber den Organen der Vollziehung für die Erreichung der in § 76 FPG und § 77 FPG normierten, identischen (arg. "bei Vorliegen der in § 76 genannten Gründe" in § 77 Abs. 1 FPG) Zwecksetzung, v.a. jener der Verfahrenssicherung, zwei unterschiedliche Typen von Mitteln zur Hand gegeben hat – nämlich: Schubhaftverhängung einerseits und Anordnung gelinderer Mittel andererseits –, deren Heranziehung im konkreten Fall nicht im Ermessen der Behörde steht: Vielmehr wird deren wechselseitiges Verhältnis zueinander durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit determiniert wird. Dies in der Weise, dass die Fremdenpolizeibehörde – vorausgesetzt, dass ein Sicherungsbedarf überhaupt vorliegt – zunächst zu prüfen hat, ob die Heranziehung gelinderer Mittel, die ihrer Art nach einen vergleichsweise weniger intensiven Eingriff in das Grundrecht der persönlichen Freiheit nach sich ziehen, zur Zweckerreichung geeignet sind. Dabei steht der Gesetzgeber auf dem Standpunkt, dass dies im Normalfall grundsätzlich zu bejahen ist, die Anordnung gelinderer Mittel also den Regelfall verkörpert (und zwar ungeachtet des Umstandes, dass diese [aus einer früher noch andersgearteten rechtspolitischen Grundhaltung heraus erklärbar] im Text des FPG systematisch besehen unzutreffend erst im Anschluss an die Schubhaftverhängung geregelt sind).

 

Davon ausgehend darf das fremdenpolizeiliche Verfahren nur dann im Wege der ultima-ratio-Maßnahme der Schubhaftverhängung gesichert werden, wenn die konkreten Umstände des Einzelfalles ausnahmsweise (!) ein weniger eingriffsintensives Vorgehen zweifelsfrei und zwingend ausschließen.      

 

Unter Bedachtnahme darauf, dass die §§ 76 und 77 FPG nach dem zuvor dargestellten Erkenntnis des VfGH vom 3. Oktober 2012, G 140/11 u.a., unter Rückgriff auf Art. 1 Abs. 3 PersFrSchG dahin auszulegen sind, dass die Fremdenpolizeibehörde während des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme und/oder zur zwangsweisen Durchsetzung einer Abschiebung zu jeder Zeit zu gewährleisten hat, dass eine solche Vollstreckungsmaßnahme klar vorrangig durch – in § 77 Abs. 3 FPG bloß demonstrativ normierte – gelindere Mittel und nur im Ausnahmefall im Wege der ultima-ratio-Maßnahme der Schubhaft gesichert wird, ist daher im Zuge einer gemäß § 82 Abs. 1 FPG erhobenen Beschwerde vom Unabhängigen Verwaltungssenat als gemäß Art. 6 Abs. 1 PersFrSchG zuständige Haftprüfungsinstanz, die hierüber, sofern der Fremde noch in Schubhaft angehalten wird, binnen einer Woche zu entscheiden hat, – gleichsam schrittweise – zu prüfen,

 

1.) ob die gesetzlichen Formalvoraussetzungen (hier: Einleitung eines Ausweisungsverfahrens bzw. drohende Zurückweisung des Asylantrages) einerseits und beim Beschwerdeführer die subjektiven Haftbedingungen (Haftfähigkeit etc.) andererseits (weiterhin) vorliegen,

 

2.) ob sich die Fremdenpolizeibehörde unter dem Aspekt der Zweckbindung (nämlich: Verfahrenssicherung im Wege der Verhältnismäßigkeit) der von ihr intendierten Maßnahmen – nachweislich – zunächst mit der Frage der Anordnung gelinderer Mittel überhaupt auseinandergesetzt und bejahendenfalls, ob sie dabei die Auswahl jenes gleichermaßen zur Zweckerreichung noch geeignete sowie den geringsten Rechtseingriff nach sich ziehende Mittel dem Grunde nach sowie auch sachlich zutreffend in Erwägung gezogen hat, und

 

3.) ob und welche Belege dafür vorliegen, dass und aus welchen konkreten Gründen die Anordnung dieses gelinderen Mittels zur Zweckerreichung nicht geeignet erschien, sondern dass und ab welchem Zeitpunkt nachweislich eine solche ultima-ratio-Situation gegeben war, die die Anordnung der Schubhaftverhängung unabdingbar erforderte, und dass bzw. wie lange diese Fakten gegebenenfalls auch über den Zeitpunkt einer vom Unabhängigen Verwaltungssenat nach § 83 Abs. 4 FPG zu treffenden Entscheidung noch vorliegen werden, sowie

 

4.) gegebenenfalls, welche konkreten Umstände – nachweislich – gegeben sind, die die Annahme rechtfertigen, dass und wie lange diese ultima-ratio-Situation auch nach Ablauf der gemäß § 80 Abs. 2 Z. 2 FPG in aller Regel mit vier Monaten beschränkten Höchstdauer der Schubhaft fortbestehen wird.        

 

Gemäß § 77 Abs. 1 FPG hat die Behörde gegenüber einem Fremden, gegen den die verfahrensrechtliche Erlassung oder die Vollstreckung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme zulässig ist, gelindere Mittel anzuordnen, sofern dies notwendig ist, um die Durchführung eines solchen Verfahrens bzw. einer solchen Vollstreckungsmaßnahme zu sichern, und sie zudem Grund zur Annahme hat, dass der ansonsten mit einer Schubhaftverhängung intendierte Zweck auch durch die Anwendung eines gelinderen Mittels erreicht werden kann.

 

Voraussetzung für die Anordnung gelinderer Mittel ist nach § 77 Abs. 2 FPG weiters, dass der Fremde seiner erkennungsdienstlichen Behandlung zustimmt, wenn diese zuvor nicht ohnehin schon von Amts wegen erfolgt ist.

 

Als gelinderes Mittel kommt gemäß § 77 Abs. 3 FPG insbesondere die Anordnung, in von der Behörde bestimmten Räumen Unterkunft zu nehmen (Z. 1), sich in periodischen Abständen bei einem Polizeikommando zu melden (Z. 2) und/oder eine angemessene finanzielle Sicherheit bei der Behörde zu hinterlegen (Z. 3), in Betracht.

 

Nach § 76 Abs. 2 FPG kann die Fremdenpolizeibehörde aber u.a. über einen Asylwerber, gegen den ein Ausweisungsverfahren eingeleitet wurde (Z. 2) oder dann, wenn anzunehmen ist, dass der Asylantrag mangels Zuständigkeit Österreichs zurückgewiesen werden wird (Z. 4), auch die Schubhaft anzuordnen, sofern diese der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung gemäß § 10 des Asylgesetzes, BGBl.Nr. I 100/2005 i.d.g.F. BGBl.Nr. I 87/2012 (im Folgenden: AsylG), oder der Abschiebung dient.

 

Davon ausgehend ergibt sich für den gegenständlichen Fall konkret Folgendes:

 

Im Zuge der seiner Inschubhaftnahme vorausgegangenen fremdenpolizeilichen Befragung hat sich u.a. ergeben, dass der Beschwerdeführer bereits vor seiner Einreise nach Österreich in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union aufhältig war. Unter Bedachtnahme auf Art. 10 der VO 343/2003 (sog. "Dublin-II-Verordnung") bildete jedenfalls bereits dieses Faktum eine hinreichend begründete Voraussetzung für die Annahme, dass sein nunmehr in Österreich eingebrachter Asylantrag zurückzuweisen sein wird. 

 

Davon ausgehend – und insoweit kommt dem Asylverfahren auch im fremdenpolizeilichen Verfahren durchaus Relevanz zu, wobei eben gerade nicht von Bedeutung ist, dass bereits eine (geschweige denn durchsetzbare) Ausweisungsentscheidung vorliegt – ist daher festzustellen, dass die gesetzlichen Formalvoraussetzungen und die subjektiven Haftbedingungen – letztere insbesondere schon mangels gegenteiligen Vorbringens des Beschwerdeführers selbst – im vorliegenden Fall gegeben waren (und sind).

 

Auch das von der belangten Behörde in ihrem Schubhaftbescheid angenommene – sowohl gelindere Mittel als auch eine Schubhaftanordnung in gleicher Weise materiell determinierende – Sicherungsbedürfnis erweist sich (wenngleich nicht als zwingend, so doch zumindest) als vertretbar:

 

Zwar ist die Begründung dieses Bescheides – ungeachtet des Umstandes, dass er schon ex lege (vgl. § 76 Abs. 3 FPG) gemäß § 57 AVG, d.h. ohne vorangehendes ordentliches Ermittlungsverfahren zu ergehen hatte; dies bedeutet jedoch nicht, dass dessen Begründung nicht den Anforderungen des § 60 AVG zu entsprechen hätte – insoweit etwas oberflächlich, doch ergibt sich insoweit in Verbindung mit der Gegenschrift an den Oö. Verwaltungssenat, dass dem Rechtsmittelwerber zur Last gelegt wird, sich illegal im Bundesgebiet aufzuhalten und weder über soziale Beziehungen noch über die nötigen finanziellen Mittel zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes zu verfügen, sodass zu befürchten stehe, dass er sich künftig sowohl dem Fortgang des Asylverfahrens als auch der fremdenpolizeilichen Maßnahme seiner Abschiebung zu entziehen oder zumindest versuchen wird, diese deutlich zu erschweren.

 

Die grundsätzliche Notwendigkeit, konkrete Sicherungsmaßnahmen zu ergreifen, um einen ordnungsgemäßen Fortgang des fremdenpolizeilichen Verfahrens zu gewährleisten, liegt daher auf der Hand; damit erhebt sich an diesem Punkt aber die Frage nach der Adäquanz des konkret zu ergreifenden Sicherungsmittels.

 

Vom Vorliegen des Sicherungsbedürfnisses ausgehend ist also im nächsten Schritt – und zwar prioritär – zu prüfen, ob die belangte Behörde die nach dem zuvor unter Pkt. 3.1. näher dargestellten Erkenntnis des VfGH vom 3. Oktober 2012, G 140/11 u.a., absolut vorrangig gebotene Heranziehung gelinderer Mittel – als eine grundlegende negativ-materielle Voraussetzung der allfälligen (nachgeordneten) Zulässigkeit der Schubhaftverhängung – erwogen und im Ergebnis zutreffend verworfen hat, sodass sie davon ausgehend auf Grund der konkreten Umstände des vorliegenden Falles auch tatsächlich zur Anwendung der ultima-ratio-Maßnahme der Inschubhaftnahme berechtigt war.

 

Dass die belangte Behörde die Anordnung gelinderer Mittel im vorliegenden Fall tatsächlich und ernsthaft erwogen hätte, lässt sich der Begründung des Schubhaftbescheides vom 4. Mai 2013 allerdings nicht entnehmen; konsequenterweise fehlt daher auch eine Folgeabwägung innerhalb dieses Maßnahmentypus dahin, welche der unterschiedlichen Arten gelinderer Mittel hier jene gewesen wäre, die gleichermaßen am wenigsten eingriffsintensiv und doch zur Zielerreichung noch geeignet erschien.

 

Denn in der Bescheidbegründung werden dort, wo gelindere Mittel überhaupt angesprochen werden, diese ohne nachvollziehbare Gründe – und im Ergebnis damit substanzleer und kategorisch – ausgeschlossen (vgl. Seite 2: "Das Sicherungserfordernis des § 76 FPG 2005 ist u.a. in den Umständen begründet, dass Sie in Österreich über keinen Wohnsitz verfügen, illegal in das Bundesgebiet einreisten und keine soziale Verankerung in Österreich besteht, da sie bei ihrer Ersteinvernahme angeben nur auf der Durchreise nach Italien zu sein, um dort Verwandte zu besuchen. Auch reichen ihre Barmittel nicht für die Einhebung einer Sicherheit aus. Aufgrund der vorgenannten Umstände kann die Behörde mit Recht davon ausgehen, dass Sie sich für die Durchführung eines Verfahrens zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung und einer daran anschließenden Abschiebung, bzw. Zurückschiebung nicht freiwillig zur Verfügung der Behörden halten werden. Das vorgenannte Verfahren und die Außerlandesschaffung ist daher durch Anordnung der Schubhaft zu sichern und es kann der Zweck der Schubhaft auch nicht durch die Anwendung gelinderer Mittel erreicht werden.").

 

Im vorliegenden Fall steht an Fakten lediglich (und von beiden Verfahrensparteien zudem unbestritten) fest, dass der Beschwerdeführer illegal eingereist ist, keinerlei familiäre und soziale Bindungen in Österreich aufweist und dass er über keine nennenswerten finanziellen Mittel verfügt. Dem gegenüber verkörpern die Befürchtung, dass er im Wissen um seine in Zukunft bevorstehende Abschiebung diese durch ein Abtauchen in die Anonymität zu verhindern versuchen wird und die allfällige Möglichkeit, dass er sich die zur Bestreitung seines Aufenthalts erforderlichen finanziellen Mittel auf illegalem Weg beschaffen könnte, bloße Mutmaßungen. Diese sind jeweils nicht belegbar, sondern sie beruhen offensichtlich bloß auf allgemeinen Durchschnittserfahrungen, die die belangte Behörde aus der Vielzahl der von ihr bereits durchgeführten fremdenpolizeilichen Verfahren ableitet. Objektiv nachvollziehbar werden derartige Schlussfolgerungen dadurch jedoch nicht; außerdem lassen sich diese hier auch nicht durch zweckentsprechende, konkret-fallbezogene Indizien (wie z.B., dass sich der Beschwerdeführer einem bestimmten, von der Behörde angeordneten gelinderen Mittel bereits zuvor widersetzt, also etwa der Verpflichtung zur periodischen Meldung bei einer Sicherheitsdienststelle nicht entsprochen hätte) erhärten. 

 

Vor einem solchen Hintergrund, insbesondere angesichts der dabei gebotenen Relativierung zwischen echter Faktenlage und bloß mutmaßender Schlussfolgerung, wird aber letztlich auch deutlich, dass hier summarisch besehen keineswegs von einem solchen ultima-ratio-Szenario gesprochen werden kann, das schon per se eine Schubhaftverhängung gerechtfertigt und damit die vorgängige Prüfung der Anordnung bloß geringerer Mittel entbehrlich gemacht hätte.

 

Davon abgesehen liegt es im Wesen einer ultima-ratio-Maßnahme, dass deren Setzung (von echten Ausnahmesituationen abgesehen) gerade nicht primär, sondern eben erst dann zum Zug kommen kann, wenn zuvor eine tatsächliche (und nicht bloß leerformelhafte) und zudem umfassende Einzelfallabwägung vorgenommen wurde, wobei sich in deren Zuge die Anordnung gelinderer Mittel – objektiv nachvollziehbar und jeweils entsprechend sachlich begründet – als zur Zweckerreichung ineffektiv erweisen würde.

 

Handelt es sich aber demgegenüber – wie hier – gleichsam um einen "standardmäßigen Durchschnittsfall", der sich dadurch auszeichnet, dass ein örtlich und sozial ungebundener Asylwerber illegal und mittellos ins Bundesgebiet eingereist ist und in der Folge versucht, seinen Aufenthalt in Österreich – allenfalls auch durch mangelnde Kooperation im Asyl- und fremdenpolizeilichen Verfahren –  faktisch so lange als möglich hinauszuzögern, so würde durch eine gleichsam standardmäßige Schubhaftverhängung nicht nur das dem Gesetzgeber nach dem VfGH-Erkenntnis vom 3. Oktober 2012, G 140/11 u.a., zusinnbare Verhältnis der absoluten Nachrangigkeit zu gelinderen Mitteln ins Gegenteil verkehrt: Zu Ende gedacht würde es damit einem Fremden auch kategorisch verunmöglicht, nunmehr ein normenkonformes Verhalten an den Tag legen und damit seine Besserungswilligkeit unter Beweis stellen zu können. Dies könnte aber die weitere Gefahr in sich bergen, dass Fremde auf diese Weise dem Pauschalverdacht ausgesetzt werden, habituell unbekehrbare Gesetzesübertreter zu sein. Ein solches Ergebnis würde jedoch augenfällig dem Art. 1 EGRC (vgl. dazu jüngst VwGH vom 23. Jänner 2013, Zl. 2010/15/0196, wonach insbesondere das fremdenpolizeiliche Verfahren als "Durchführung des Rechts der Union" i.S.d. Art. 51 Abs. 1 EGRC anzusehen ist) insoweit widersprechen, als es nach dieser allgemeinen Grundrechtsgewährleistung kategorisch ausgeschlossen ist, das Verhalten eines Fremden unter Außerachtlassung der Unantastbarkeit der Menschenwürde vorrangig nur auf Basis allgemeiner Erfahrungs- und statistischer Durchschnittswerte zu taxieren und damit als bloßes Objekt eines Aufenthaltsbeendigungsverfahrens anzusehen.

 

Soweit die belangte Behörde dem gegenüber vermeintlich gegenteilige Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes ins Treffen führt (wie z.B. VwGH vom 8. September 2005, Zl. 2005/21/0301, und vom 25. März 2010, Zl. 2009/21/0276), ist darauf hinzuweisen, dass diese Judikatur aus einem Zeitraum stammt, der offensichtlich noch vor dem vorzitierten VfGH-Erkenntnis vom 3. Oktober 2012, G 140/11, liegt. 

 

Systemlogisch betrachtet kann daher eine Schubhaftverhängung stets erst dann erfolgen, wenn – objektiv – außer Zweifel gestellt ist, dass zuvor die Heranziehung gelinderer Mittel ernsthaft und nachweislich überhaupt erwogen und davon ausgehend geprüft wurde, welches derselben (allein oder in wechselseitiger Kombination) sachbezogen am ehesten in Betracht käme: Dieses ist bzw. diese sind dann der ultima-ratio-Maßnahme der Schubhaftverhängung gegenüberzustellen, wobei anhand eines solchen Vergleiches zu beurteilen ist, welche der beiden Eingriffsbefugnisse dem Verhältnismäßigkeitsprinzip in concreto am besten gerecht wird. Dies bedeutet im Ergebnis freilich, dass die Inschubhaftnahme eines Asylwerbers, dem nur vorgehalten werden kann, dass er über einen anderen EU-Staat sowie ohne Reisedokumente und Identitätsnachweis (wenngleich schlepperunterstützt) in das Bundesgebiet eingereist ist, in aller Regel ausscheidet bzw. nur in absoluten Ausnahmenfällen, die stets einer mit Fakten entsprechend untermauerten Argumentation bedürfen, zulässig ist.

 

Unter diesem Blickwinkel erweist sich aber ein Zugang, bei dem – davon ausgehend, dass dem Fremden der Inhalt des Aktes der Fremdenpolizeibehörde nicht bekannt ist – nicht schon in der Begründung des Schubhaftbescheides eine argumentative Auseinandersetzung zumindest mit den in § 77 Abs. 3 FPG explizit angeführten Arten von gelinderen Mitteln erfolgt, ebenso verfehlt wie ein solcher, der einem Asylwerber pauschal unterstellt, dass er derartige gelindere Anordnungen ohnehin nicht befolgen wird: Denn eine solche Herangehensweise würde nämlich – wie bereits zuvor betont – im Endeffekt nicht nur zu einer unzulässigen Beweislastumkehr, sondern vielmehr dazu führen, dass der Betroffene so schon von vornherein überhaupt nie in die Lage kommen kann, sein normenkonformes Verhalten unter Beweis stellen zu können.

 

Zusammengefasst bedarf es also einer eingehenden, nicht bloß kursorischen Auseinandersetzung im Bescheid selbst mit der Frage, weshalb – bei gegebenem Sicherungsbedürfnis – dieses derart hoch und intensiv ist, dass bloß gelindere Mittel mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht zur Zweckerreichung genügen, und in diesem Zusammenhang insbesondere auch einer auf konkreten Fakten (und nicht nur auf bloßen Annahmen) basierenden Darstellung jener Gründe, die diese Prognose objektiv nachvollziehbar zu tragen vermögen.

 

Unter Beachtung der dem genannten VfGH-Erkenntnis vom 3. Oktober 2012, G 140/11 u.a., zu Grunde liegenden Prioritätensetzung hätte daher die Landespolizeidirektion Oberösterreich hier in der Begründung des Schubhaftbescheides argumentativ (und nicht bloß leerformelhaft) darzulegen gehabt, weshalb die Verpflichtung zur Unterkunftnahme in von der Behörde bestimmten Räumen in Verbindung mit einer periodischen (d.h. allenfalls auch mehrfachen) täglichen Meldung bei einem Polizeikommando sowie gegebenenfalls auch in Verbindung mit dem Erlag einer angemessenen finanziellen Sicherheit keinesfalls dazu hingereicht hätte, sicherzustellen, dass der Rechtsmittelwerber der belangten Behörde für die Durchführung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung zur Verfügung steht.

 

Aus solchen Gründen, wie sie in Fällen von schlepperunterstützten Asylwerbern typischerweise vorliegen (wie: Nichtfeststehen der Identität; Fehlen von Reisedokumenten, sozialen Bindungen und finanziellen Mitteln; Rückkehrunwilligkeit; etc.), kann hingegen – anders als dies wohl die belangte Behörde vermeint – nicht schon per se darauf geschlossen werden, dass diese stets für die Verhängung von Schubhaft hinreichen; denn bei einer solchen Sichtweise würde eben die Priorität gelinderer Mittel gerade ins Gegenteil verkehrt.

 

Im Verfahren nach den §§ 82 f FPG ist der Unabhängige Verwaltungssenat nicht – wie in einem sonstigen Administrativ- oder Verwaltungsstrafverfahren nach dem 1. und 2. Abschnitt des IV. Teiles des AVG bzw. nach dem 5. Abschnitt des II. Teiles des VStG – Berufungs-, sondern nur Haftprüfungsbehörde i.S.d. Art. 6 PersFrSchG und Art. 5 Abs. 4 EMRK. Dies bedeutet, dass dem UVS nur eine Rechtmäßigkeitskontrolle zukommt, und zwar dahin, ob es unter Zugrundelegung der von der Haftbehörde vorgenommenen Bewertung der tatsächlichen Umstände des konkreten Falles verhältnismäßig war, von der Verhängung gelinderer Mittel abzusehen und stattdessen die Schubhaft zu verhängen.

 

Davon ausgehend kann die originäre Entscheidung darüber, ob bzw. welche gelinderen Mittel – singulär oder kumulativ – anzuordnen sind oder stattdessen die Schubhaft zu verhängen ist, nur von der Fremdenpolizeibehörde selbst getroffen, d.h. im Falle einer dementsprechenden Unterlassung vom UVS im Rahmen des Schubhaftbeschwerdeverfahrens auch nicht nachgetragen werden.

 

Gleiches gilt auch hinsichtlich der Gründe für das Vorliegen einer die Schubhaftverhängung tragenden ultima-ratio-Situation: Diese müssen sich unter gleichzeitiger Angabe der entsprechenden Beweise für das Vorliegen entsprechender Fakten bereits aus dem Schubhaftbescheid selbst – und nicht etwa nur aus dem behördlichen Akt, der dem Fremden nicht bzw. nur eingeschränkt zugänglich ist – ergeben und können auch nicht ex post (z.B. etwa erst im Zuge einer Gegenschrift oder einer öffentlichen Verhandlung vor dem UVS) substituiert werden.

 

Angesichts des Umstandes, dass die belangte Behörde im gegenständlichen Fall dem Rechtsmittelwerber gegenüber nicht in einer nachvollziehbaren Weise – geschweige denn auch entsprechend belegt – zu erkennen gegeben hat, dass sie überhaupt die Anordnung gelinderer Mittel (sowie konkret: welcher dieser Mittel) in Erwägung gezogen und davon ausgehend das Vorliegen einer derartigen ultima-ratio-Situation, die sogar eine vorgängige Anordnung solcher Maßnahmen ausgeschlossen, sondern vielmehr die unverzügliche Schubhaftverhängung als geboten angenommen hat, erweist sich sohin die bisherige Anhaltung des Beschwerdeführers als rechtswidrig; Gleiches gilt auf einer derartigen Basis auch bezüglich der Voraussetzungen für dessen weitere Anhaltung in Schubhaft.

 

4. Mit Erkenntnis vom 12. September 2013, Zl. 2013/21/0124, hat der Verwaltungsgerichtshof einer gegen die vorzitierte Entscheidung des Oö. Verwaltungssenates erhobenen Amtsbeschwerde der Landespolizeidirektion Oberösterreich stattgegeben und das h. Erkenntnis vom 13. Mai 2013, Zl. VwSen-401289/6/Gf/Rt, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

 

Begründend führte der VwGH dazu aus, dass der vorliegende Fall jenem gleiche, der dem Erkenntnis des VwGH vom 2. August 2013, Zl. 2013/21/0008, zu Grunde liege. Am Maßstab jenes Erkenntnisses sei aber der fremdenpolizeiliche Schubhaftbescheid hinsichtlich der Frage der Notwendigkeit der Anordnung der Schubhaft anstelle gelinderer Mittel „(noch) ausreichend begründet“. Denn die LPD Oberösterreich habe zu Recht aus den fehlenden Bindungen in Österreich und der Mittellosigkeit, aber – was der Oö. Verwaltungssenat nicht berücksichtigt habe – vor allem auch aus der ausdrücklichen Nennung von Italien als Zielland darauf geschlossen, dass sich der Beschwerdeführer der Fremdenpolizeibehörde zwecks Erlassung einer Rückkehrentscheidung und einer daran anschließenden Abschiebung nicht zur Verfügung halten werde. Bei der festgestellten Ausgangslage – Aufgriff in einem Nachtzug ohne Dokumente während unrechtmäßigen Aufenthalts auf der Durchreise nach Italien – sei die Annahme durchaus gerechtfertigt gewesen, dass es zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung und der Abschiebung einer Anhaltung in Schubhaft bedurfte und dieser Zweck mit gelinderen Mitteln nicht hätte erreicht werden können. Davon hätte auch noch nach der Stellung eines Asylantrages ausgegangen werden können, weil dieser nicht initiativ, sondern erst in der Haft gestellt worden sei. Im Übrigen habe sich der Rechtsmittelwerber zuvor bereits in Rumänien und Ungarn nach der negativen Beendigung seiner Asylverfahren jeweils den weiteren Maßnahmen durch Ausreise in ein anderes Land entzogen, sodass von einem „standardmäßigen Durchschnittsfall eines typischen Asylwerbers“ keine Rede sein könne.

5. An diese andersartige Gewichtung der Fakten und die daraus resultierende Wertung bzw. Rechtsmeinung des VwGH ist der Oö. Verwaltungssenat (zumindest im vorliegenden Fall) gemäß § 63 Abs. 1 VwGG gebunden.

 

Davon ausgehend war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

4. Bei diesem Verfahrensergebnis war der Beschwerdeführer dazu zu verpflichten, dem Bund nach § 79a Abs. 1 AVG i.V.m. § 1 Z. 3 und 4 der UVS-Aufwandersatzverordnung, BGBl.Nr. II 456/2008, Aufwendungen in einer Höhe von insgesamt 426,20 Euro (Vorlageaufwand: 57,40 Euro; Schriftsatzaufwand: 368,80 Euro) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

 

 

 

Hinweis

 

Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss  – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240 Euro.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin noch keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner 2014 bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich (am 1. Jänner 2014: Landesverwaltungsgericht Oberösterreich) einzubringen.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin bereits eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw. als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

 

Würde dieser Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab dessen Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240 Euro.

 

 

 

 

 

 

 

Dr.  G r ó f