Linz, 14.10.2013
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 27. September 2013 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des A E, vertreten durch Rechtsanwältin Mag.a B P, T, M, vom 11. Juli 2013 gegen das Straferkenntnis der Bezirks-hauptmannschaft Vöcklabruck vom 24. Juni 2013, Zl. VerkR96-4377-2013/Hai, wegen Übertretung des Bundesstraßen-Mautgesetzes (BStMG) zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird dem Grunde nach abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis insoweit bestätigt. Die Ersatzfreiheitsstrafe wird jedoch auf 22 Stunden herabgesetzt.
II. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 20, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG.
Zu II: §§ 64 Abs.1 und 2, 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) eine Geldstrafe in der Höhe von 200 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 96 Stunden verhängt, weil ihm Folgendes vorgeworfen wurde:
„Sie haben zum angeführten Zeitpunkt am angeführten Ort ein mehrspuriges Kraftfahrzeug mit einem höchsten zulässigen Gesamtgewicht von mehr als 3,5 Tonnen auf dem mautpflichtigen Straßennetz gelenkt, ohne die fahr-leistungsabhängige Maut ordnungsgemäß entrichtet zu haben, obwohl die Benützung des mautpflichtigen Straßennetzes mit mehrspurigen Kraftfahrzeugen, deren höchstes zulässiges Gesamtgewicht mehr als 3,5 Tonnen beträgt, der fahrleistungsabhängigen Maut unterliegt. Es wurde festgestellt, dass trotz erfolgter Aufforderung zum Tausch der GO-Box dieser Tausch nicht durchgeführt und dadurch die fahrleistungsabhängige Maut nicht ordnungsgemäß entrichtet wurde.
Tatort: Gemeinde Innerschwand am Mondsee, A1, km 257,800, Mautabschnitt, Richtungsfahrbahn: Staatsgrenze Walserberg
Tatzeit: 02.11.2012, 11:24 Uhr
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:
§§ 6, 7 Abs. 1 und 8 BStMG
Fahrzeug:
Kennzeichen X, Kraftfahrzeug über 3,5t.“
2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:
„A E ist als Einzelunternehmer eines Sägewerkes unter anderem mit der Produktion von Paletten beschäftigt. Seit dem Jahre 2006 tätigt er mit dem zu seinem Unternehmen gehörigen LKW, X, diverse Fahrten zu anderen Sägewerken, holt Holz oder liefert Paletten, im Schnitt werden pro Woche 2 Fuhren durchgeführt, wobei jedoch nur einmal pro Woche hiezu die A1 benutzt wird. Da für die Benutzung der Autobahn eine fahrleistungsabhängige Mautgebühr zu entrichten ist, wurde am LKW eine Go-Box befestigt, Da diese Go-Boxen in unterschiedlichen Zeitabständen auszuwechseln sind, wurde A E zuverlässig bei jedem bevorstehenden Wechsel von der Asfinag mittels postalisch übermittelter Briefsendung über den bevorstehenden notwendigen Austausch der Go-Box verständigt. In der Folge wurde im Zuge der nächsten Fahrt die Mautvorrichtung an der - im Bereich der Autobahnraststätte Restop -gelegenen Tankstelle ausgetauscht. Dies funktionierte 6 Jahre lang einwandfrei.
Vor dem Tatzeitpunkt, dem 2.11.2012, ist jedoch keine schriftliche Benachrichtigung der Asfinag bei A E, aus welchen Gründen auch immer, eingegangen.
Am 2.11.2012 gegen 11.24 Uhr fuhr A E mit dem gegenständlichen LKW, aus Lenzing kommend, in Richtung Tiefgraben und wurde dabei scheinbar mittels eines automatischen Überwachungssystems festgestellt, dass die Go-Box nicht mehr funktionierte.
Daraufhin erhielt der Rechtsmittelwerber eine Strafverfügung datiert mit 26.2.2013. Dagegen wurde fristgerecht Einspruch bei der Behörde erster Instanz erhoben.
In weiterer Folge wurde der Rechtsmittelwerber zur Rechtfertigung aufgefordert. In der zeitgerecht eingebrachten Eingabe führte der Rechtsmittelwerber ua aus, dass er nicht, wie sonst üblich, eine schriftliche Benachrichtigung von der Asfinag erhalten hat und daher nicht wusste, dass die Go-Box zu tauschen wäre. In den Zeiten davor war er, wie bereits ausgeführt, immer zeitgerecht vom nötigen Austausch durch ein per Post übermitteltes Schreiben von der Asfinag verständigt worden und war somit der Austausch der Go-Box zuverlässig vorgenommen worden.
In einer weiteren Stellungnahme führte der Berufungswerber aus, dass gegen ihn ein weiteres Verfahren wegen desselben Vorwurfes bei der BH Vöcklabruck zur AZ; VerkR96-4271-2013Heme anhängig ist, darin wird ihm Vorgeworfen am 9.11.2013 keine Maut entrichtet zu haben und da zwischen diesen Fahrten keine weitere Fahrt stattgefunden hat, liegt ein fortgesetztes Delikt vor, sodass mit der Verurteilung zum Delikt 9.11.2012 zu Verkr96-4271-2013Heme alle bis dahin erfolgten Einzelakte mit abgegolten sind und daher das hg Verfahren gegen A E einzustellen ist.
Die Erstbehörde folgte dieser Rechtsansicht nicht und erließ das nunmehr angefochtene Straferkenntnis. Dagegen richtet sich die nun verfasste Berufung.
ZULÄSSIGKEIT DER BERUFUNG
Gegen das Straferkenntnis der BH Vöcklabruck ist gemäß § 51 VStG die Berufung an den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zulässig.
Das angefochtene Straferkenntnis wurde zugestellt am 27.06.2013. Die vorliegende Berufung ist daher rechtzeitig.
BERUFUNGSERKLÄRUNG
Der Rechtsmittelwerber erachtet sich durch das gegenständliche Straferkenntnis in seinem subjektiven Recht auf Nichtbestrafung bei Vorliegen aller erforderlichen und gesetzlich vorgeschriebenen Voraussetzungen verletzt und wird daher das Straferkenntnis seinem gesamten Umfange nach angefochten.
BERUFUNGSGRÜNDE
Das angefochtene Straferkenntnis ist aus nachfolgenden Gründen rechtswidrig;
§ 22 Abs 1 VStG normiert das Kumulationsprinzip im Verwaltungsstrafverfahren, Hat jemand durch verschiedene selbständige Taten mehrere Verwaltungsübertretungen begangen oder fällt die Tat unter mehrere einander nicht ausschließende Strafdrohungen, so sind die Strafen nebeneinander zu verhängen.
Eine Ausnahme davon besteht bei einem fortgesetzten Delikt.
Für die Annahme eines solchen Deliktes ist eine Mehrheit von an sich selbständigen, nacheinander gesetzten Handlungen, deren jede für sich den Tatbestand desselben Deliktes erfüllt, erforderlich, die jedoch unter bestimmten Voraussetzungen rechtlich als ein einziges Delikt zu behandeln sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Einzelhandlungen zeitlich in engen Zusammenhang stehen und von einem einheitlichen Willensentschluss des Täters ausgegangen werden kann (vgl. UVS Steiermark zu 30,14-34/96 vom 3.1.1997).
Im Falle des Vorliegens eines fortgesetzten Deliktes sind durch die Bescheiderlassung alle bis dahin erfolgten Einzelakte abgegolten, mögen sie auch zu diesem Zeitpunkt noch nicht bekannt gewesen sein. Maßgebend ist der Zeitpunkt der Erlassung des Straferkenntnisses durch die Behörde erster Instanz. Eine neuerliche Bestrafung wegen Tathandlungen, die in den von der ersten Bestrafung umfassten Zeitraum fallen, verstößt gegen das Verbot der Doppelbestrafung. Ein erkennbarer zeitlicher Zusammenhang liegt auch bei einem Zeitraum von wenigen Wochen vor (vgl. VwGH 2009/04/112 vom 15.9.2011).
Im vorliegenden Fall wurde am 2.11.2012 im Rahmen der Rückfahrt von Lenzing nach Tiefgraben, die A E als Lenker des LKW, X, durchführte, durch den Ausfall der Go-Box auf der Rückfahrt, Nahe des Sägewerkes E, plötzlich keine Maut mehr entrichtet. Die nächste Fahrt mit dem gegenständlichen LKW fand erst eine Woche später, nämlich am 9.11.2012 statt, Dazwischen gab es keine weiteren Fahrten des A E mit dem gegenständlichen LKW.
Dass die für ein fortgesetztes Delikt vorliegenden Tatbestandsmerkmale vorliegen, ist evident. Es liegen zwei Einzelhandlungen vor, nämlich die Fahrten vom 2.11.2012 und vom 9.11.2012, in welchen keine Maut entrichtet wurde. Diese Tathandlungen sind völlig deckungskonform (Nichtaustausch der defekten Go-Boxen), also liegt die Gleichartigkeit der Begehungsform vor.
Zu prüfen ist weiters, ob ein einheitlicher Willensentschluss im Rahmen eines zeitlichen Zusammenhangs vorliegt. Der Berufungswerber ist am 2.11.2012 die letzte Teilstrecke seiner Fahrt ohne Entrichtung der Maut gefahren und hat am 9.11.2012 bei der nächsten Fahrt wiederum keine Mautgebühr entrichtet. Beide Male war die Go-Box ausgefallen. In den dazwischen liegenden 6 Tagen wurde keine weitere Fahrt mit dem gegenständlichen LKW unternommen.
Ein einheitlicher Willensentschluss ist gegeben, indem, wie hier, zum Ende der ersten Fahrt und bei der nächsten Fahrt aus gleichem Grunde keine Mautgebühr entrichtet wurde.
Der Berufungswerber hat zwischen den beiden Fahrten keine Maßnahmen zur Vermeidung der Übertretung gesetzt, sodass auch dies ein Indiz für das Vorliegen eines einheitlichen Willensentschlusses darstellt. Da gemäß höchstrichterlicher Rechtsprechung auch ein Zeitraum von wenigen Wochen als eng anzusehen ist, so ist - trotz Unterbrechung von 6 Tagen- bis zur nächsten Fahrt, das Erfordernis des erkennbaren zeitlichen Zusammenhangs gewahrt, sodass von einem Gesamtkonzept gesprochen werden kann.
Entgegen der Ansicht der Erstbehörde ist es völlig unerheblich, ob zwischendurch die Autobahn verlassen wurde oder nicht, da dies ja nicht deshalb geschehen ist, um die Übertretung zu vermeiden,
Aus diesen Gründen liegen weder Umstände vor, die die Aufgabe eines einheitlichen Vorsatzes des Berufungswerbers bestätigen, noch liegen weitere Annahmen vor, die gegen eine einheitliche Begehungsform sprechen würden.
Ausdrücklich ist in diesem Zusammenhang zu erwähnen, dass nach der Rechtsprechung des VwGHs ein fortgesetztes Delikt dann vorliegt, „wenn eine Reihe von Einzelhandlungen von einem einheitlichen Willensentschluss umfasst war und vermöge der Gleichartigkeit ihrer Begehungsform sowie der äußeren Begleitumstände im Rahmen eines erkennbaren zeitlichen Zusammenhangs zu einer Einheit zusammentraten."(vgl VwGH 2006/09/0202 vom 29.1,2009)
Damit vermeint der VwGH nicht, dass ein fortgesetztes Delikt nur dann vorliegen kann, wenn das Delikt in einem einzigen Zug begangen wurde. Sondern, im Gegenteil, es reicht aus, wenn aufgrund der äußeren Begleitumstände erkennbar ist, dass ein zeitlicher Konnex vorliegt.
Demzufolge ist festzuhalten, dass aufgrund der äußeren Umstände im gegenständlichen Fall sehr wohl und eindeutig der Zusammenhang erkennbar ist, zumal der Berufungswerber, der innerhalb von 6 Jahren, in denen er viele Fuhren zu diversen Unternehmungen tätigte, lediglich 2 Fahrten innerhalb einer Woche ohne Mautentrichtung durchführte, sodass ganz klar von einem fortgesetzten Delikt auszugehen war. Denn zwischen diesen gegenständlichen Fahrten wurde der LKW nicht benutzt und außerdem wird seither wiederum vorschriftsmäßig jede Mautgebühr entrichtet bzw. werden zeitgerecht die Go-Boxen zur Mautentrichtung austauscht.
In der Gesamtbetrachtung der Umstände durch einen objektiven Dritten ist eine zeitliche Kontinuität und ein einheitlicher Willensentschluss erkennbar.
Da die Erstbehörde in Verkennung der Rechtslage das Vorliegen eines fortgesetzten Deliktes abgelehnt hat und in der Folge das angefochtene Straferkenntnis mit der Festsetzung eines Strafbetrages erlassen hat, hat sie gegen das Gebot der Doppelbestrafung verstoßen und ist daher der Bescheid rechtswidrig.
Beweis: beizuschaffender Akt der BH Vöcklabruck zur GZ VerkR96-4271-2013Heme
Es sind weitere Rechtswidrigkeiten eingetreten, zumal die Erstbehörde verpflichtet ist, im Zusammenhang mit dem ordentlichen Verfahren, die geltenden Grundsätze einzuhalten. Unter anderem ist die Erstbehörde entsprechend dem „Prinzip der materiellen Wahrheitspflicht" geboten, sowohl die der Entlastung dienlichen Umstände in gleicher Weise zu ermitteln, wie die belastenden. Nun hat die Erstbehörde im gegenständlichen Fall völlig außer Acht gelassen, dass auch die Asfinag nicht beweisen konnte, dass tatsächlich das Schreiben vom 1.10.2012 beim Berufungswerber eingegangen ist. Denn aus dem Auszug aus dem System der Asfinag zu nicht zu entnehmen (Straferkenntnis Seite 4), dass diese Mitteilung auch tatsächlich beim Beschuldigten eingelangt ist. Offensichtlich wurde dieses Schreiben, wenn überhaupt, jedenfalls nicht rekommandiert übermittelt, sodass dies gar nicht mehr feststellbar ist. Dennoch ist die Erstbehörde vollkommen einseitig -ohne ausreichende Begründung- davon ausgegangen, dass diese Mitteilung dem Rechtmittelwerber zugegangen ist, ohne dafür jegliche Belege zu haben. Dies stellt eine nicht nachvollziehbare und einseitige zum Nachteil des Berufungswerbers vorgenommene Beweiswürdigung dar, die jedenfalls zu einer rechtwidrigen Beweiswürdigung führt.
Ausdrücklich auszuführen ist, dass ein Anzeiger keine erhöhte Glaubwürdigkeit besitzt, da die Erstbehörde jedoch offensichtlich davon ausgeht, ist eine unrichtige rechtliche Beweiswürdigung vorliegend und damit Rechtswidrigkeit eingetreten
BERUFUNGSANTRÄGE
Aus all den angeführten Gründen werden an den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich gestellt nachfolgende
ANTRÄGE:
Ø das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos zu beheben und das Verfahren gemäß § 45 VStG einzustellen,
und in eventu
Ø gemäß § 51 e VStG eine öffentliche mündliche Verhandlung anzuberaumen und in der Folge den Bescheid ersatzlos zu beheben und das Verfahren einzustellen.“
3. Der Akt enthält die im angefochtenen Straferkenntnis bezogenen Aktenstücke.
4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung äußerte die Vertreterin des Bw , es werde die Nichtabbuchung der Maut infolge der Sperre der GO-Box nicht bestritten. Wegen einer weiteren Bestrafung mit Tattag 9.11.2012 liege Deliktseinheit vor. Da die Strafe für dieses Delikt bereits beglichen sei, dürfe gegenständlich keine weitere Bestrafung erfolgen.
Weder der zwischen den Kontrollfällen liegende Zeitraum noch die gegenständlich anzunehmende Schuldform der Fahrlässigkeit stehen der Annahme eines fortgesetzten Deliktes entgegen (unter Hinweis auf die Erkenntnisse des VwGH vom 18.9.2012, Zl. 2009/11/0066, vom 18.12.1997, Zl. 97/11/0003 und vom 15.9.2011, Zl. 2009/04/1112).
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:
Aufgrund des zwischen den Kontrollfällen liegenden Zeitraums ist anzunehmen, dass der Bw zwischenzeitig von der Autobahn abgefahren und wieder auf diese aufgefahren ist (vgl. auch die Schilderung in der Berufung). Schon aus diesem Grund scheidet die Annahme eines festgesetzten Delikts aus (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 5.7.2007, 2006/06/0284 sowie das Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 23.10.2012, Zl. VwSen-150953).
Zur Vermeidung von Missverständnissen sei darauf hingewiesen, dass der Zugang einer schriftlichen Aufforderung zum Austausch der GO-Box, die lediglich einer früheren Gepflogenheit entsprach, nicht Voraussetzung der Strafbarkeit ist. Dem Lenker wird der Ablauf der Gültigkeitsdauer vielmehr durch das System der Signaltöne (Pkt. 8.2.4.3.1, Pkt. 8.2.4.3.2 und Pkt. 8.2.4.3.3 der Mautordnung Teil B) zur Kenntnis gebracht. Das Funktionieren dieses Systems wurde durch den Bw nicht in Frage gestellt.
Die Tat ist daher dem Bw in objektiver Hinsicht und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Nicht entschuldigend wäre die allfällige Unkenntnis der Mautordnung. Es entspricht auch den den Lenker treffenden Sorgfaltspflichten, sein Verhalten so einzurichten, dass die Wahrnehmung der Signaltöne nicht gefährdet ist. Werden diese Informations- bzw. Sorgfaltspflichten verletzt, liegt erhebliches d.h. keinesfalls geringes Verschulden, wenn auch in Form von Fahrlässigkeit, vor. Es ist daher (im Zweifel, zugunsten des Bw) Fahrlässigkeit anzunehmen.
Im gegenständlichen Fall hat bereits die Erstinstanz von der in § 20 VStG vorgesehenen Strafmilderung Gebrauch gemacht und die gesetzliche Mindeststrafe unterschritten. Zusätzliche Milderungsgründe, die eine weitere Herabsetzung der Strafe rechtfertigen könnten, sind nicht hervorgekommen; die Berücksichtigung der Verfahrensdauer reicht dafür nicht aus. Von der Anwendung der Bestimmungen des § 45 Abs.1 Z 4 VStG war Abstand zu nehmen, da die dafür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen (geringe Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat sowie geringes Verschulden) nicht gegeben sind (zum Verschuldungsgrad vgl. die obenstehenden Ausführungen).
Die Ersatzfreiheitsstrafe war nach den bei der Bemessung der Höhe der Geldstrafe zur Anwendung gelangten Kriterien zu bemessen.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.
Hinweis
Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.
Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.
Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.
Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.
Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.
Dr. Ewald Langeder
Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.
VwGH vom 12. Dezember 2013, Zl.: 2013/06/0208-3
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