Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-253464/5/Kü/Ba

Linz, 24.09.2013

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende: Dr. Ilse Klempt, Berichter: Mag. Thomas Kühberger, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) über die Berufung von Herrn G S, vertreten durch K Rechtsanwälte Dr. L J K, Dr. J M, S, P, vom 16. Mai 2013 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 29. April 2013, SV96-44-2011, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 13. Juni 2013 zu Recht erkannt:

 

I.              Der Berufung wird keine Folge gegeben und das erstinstanzliche Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.

 

II.            Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in der Höhe von 40.000 Euro (25 x 1.600 Euro), das sind 20 % der verhängten Geldstrafen, zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: § 64 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 29. April 2013, SV96-44-2011 wurden über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 28 Abs.1 Z 1 lit.a iVm § 3 Abs.1 und § 32a Abs.1 und 2 Aus­länderbeschäftigungsgesetz (AuslBG) in 25 Fällen jeweils Geldstrafen in Höhe von 8.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 24 Stunden verhängt.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der S G-Gesellschaft mbH mit Sitz in P, B, im Wiederholungsfall zu verantworten, dass durch diese Ge­sellschaft als Arbeitgeberin ausgehend vom Betriebsstandort an o.a. Adresse die nachfolgend angeführten Dienstnehmer der ausländischen Tochterfirma S spol. S.r.o. mit Sitz in P, Tschechien, bzw. S sp.z.o.o. mit Sitz in W, Polen, jeweils als Kraftfahrer zumindest bis zum u.a. Kontrolltag in einem direkten Arbeitsverhält­nis beschäftigt wurden, indem diese Fahrten im grenzüberschreitenden Güterverkehr (von in­nerhalb Österreichs liegenden Orten, insbesondere von der Firmenzentrale in P, B, ausgehend und wieder retour) mit auf die ausländische Niederlassung zugelassenen Sattelzugfahrzeugen und den damit wechselweise gezogenen Aufliegern durchführten, ohne dass für diese Ausländer vom Arbeitsmarktservice eine entsprechende Bewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz ausgestellt worden ist, obwohl ein Arbeitgeber einen Auslän­der nur beschäftigen darf, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausge­stellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" oder eine "Rot-Weiß-Rot - Karte plus" (seit 1.7.2011) oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

-      (Es folgt eine Auflistung von 23 namentlich genannten Personen bosnischer Staatsangehörigkeit, eines moldawischen Staatsangehörigen und eines kroatischen Staatsangehörigen samt Angabe der jeweiligen Geburtsdaten und Beschäftigungsbeginne).

 

 

Begründend wurde festgehalten, dass der Verwaltungsgerichtshof in seiner Rechtsprechung zu Zl. 2011/09/0039-5 klargestellt habe, dass die Verwendung ausländischen Fahrerpersonals (im Beschwerdefall jenes der Firma S) – ungeachtet des bestehenden Rechtsverhältnisses zur ausländischen Niederlassung – in einem bewilligungspflichtigen De-facto­-Beschäftigungs­verhältnis zur S G-Gesellschaft mbH als eigentliche Arbeitgeberin erfolge, da diese ihre Arbeitskraft unter wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein inländischer Arbeitnehmer ausschließlich dem Transportunternehmen in P zur Verfügung stellen würden.

Da nach den Ausführungen im Berufungs- als auch im Beschwerdevorbringen die mit der Firma S getroffenen Rahmen- und Managementverträge und praktizierten Geschäftsgebarungen auch für die polnische S sp.z.o.o. und die rumänische S S.r.l. gelten würden, folge aufgrund der Bindungswirkung der vom Verwaltungsgerichtshof getroffenen Festlegungen, dass (auch) der Einsatz von bewilligungspflichtigen Fahrern dieser osteuropäischen Niederlassungen auf österreichischem Hoheitsgebiet dem Bewilligungsregime des AuslBG unterliegen würde.

 

Zu diesen Schlussfolgerungen sei auch der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich gekommen, als dieser mit Erkenntnis vom 26.4.2012, Zl. VwSen-252815/24, den Strafbe­scheid der Behörde vom 29.3.2011 wegen Übertretung des AuslBG in 1.000 weiteren gleichge­lagerten Fällen unter Verweis und in Anlehnung an die o.a. Rechtsausführungen des VwGH dahingehend bestätigt habe, dass bei Beurteilung der aufgelisteten Kriterien nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt hinsichtlich der vorliegenden Papierform einer bloßen "Transportvermitt­lung" durch die Fa. S, die tatsächliche Beschäftigung der Ausländer als Arbeitskräfte iSd § 2 Abs. 2 AuslBG in Österreich gelegen sei.

 

Im konkreten Fall bedeute dies, dass für jeden S-Fahrer aus den Mitgliedsstaaten Rumänien und Bulgarien eine Beschäftigungsbewilligung bzw. eine EU-Freizügigkeitsbestätigung des Arbeitsmarktservices erforderlich wäre, da nach dem im § 32a Abs.1 AuslBG normierten Übergangsbestimmungen zur EU-Erweiterung diese EU-Bürger bis zum voraussichtlichen Auslaufen des mit 31.12.2013 befristeten EU-Übergangsarrangements nicht vom Geltungsbereich des AuslBG ausgenommen seien.

 

Zur Strafbemessung wurde festgehalten, dass im Verwaltungsvorstrafenregister der Behörde zum Tatzeitpunkt bereits drei einschlägige und in zweiter Instanz bestätigte rechtskräftige Vorstrafen wegen der unerlaubten Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften aufscheinen würden. Da zu Zl. VwSen-252378/20 eine Bestrafung wegen der Beschäftigung von 5 Ausländern erfolgt sei, habe somit der 4. Strafsatz dieser Strafsanktionsnorm Anwendung zu finden. Gegen zwei Vormerkungen seien noch Beschwerden beim Verwaltungsgerichtshof anhängig. Da die einschlägigen Vorstrafen zum erstmaligen Zeitpunkt der Begehung der neuen Straftaten in formeller Rechtskraft erwachsen seien, sei somit die Bemessung der Strafhöhe nach dem erhöhten 4. Strafrahmen trotz eines schwebenden Verfahrens zulässig. Bei der sich in der Zahl der Delikte niederschlagenden systematischen Vorgangsweise lasse sich schlüssig nur ein auf wissentlichen Vorsatz und wirtschaftlichen Vorteil bedachter Verstoß gegen geltendes Recht ableiten. Die vorsätzliche Handlungsweise sei schon aus spezialpräventiven als auch aus generalpräventiven Gründen (letzteren im Hinblick auf die hohe Publizität von Verstößen gegen das AuslBG) zur Strafbemessung zu berücksichtigen. Strafmildernde Gründe seien im Verfahren keine in Erwägung zu ziehen gewesen.

 

Der Gesetzgeber habe im Tatbestand des § 28 Abs.1 Z 1 AuslBG durch die Textierung "einen bzw. eines Ausländer/s" in der Novelle zum AuslBG, BGBl. 1988/231 deutlich zum Ausdruck gebracht, dass eine Verwaltungsübertretung je unerlaubt beschäftigten Ausländer begangen würde, für die jeweils gesondert eine Strafe festzusetzen sei und demnach im Falle der ungenehmigten Beschäftigung einer Vielzahl ausländischer Arbeitskräfte nicht bloß eine Verwaltungsübertretung verwirklicht würde. Es mache daher auch der Umstand, dass die Kombination zwischen für jeden einzelnen Ausländer verhängter Geldstrafe und der gegenständlichen zig-fachen Übertretung zu einer beträchtlichen (Gesamt-)Strafe führen könne, den in § 28 Abs.1 AuslBG festgesetzten Strafrahmen nicht gesetzwidrig. Es verstoße schon deswegen nach Ansicht des VwGH nicht gegen das Übermaßverbot (Verhältnismäßigkeits­grundsatz), weil bei einer durchschnittlichen Betrachtung ihre Höhe dem wirtschaftlichen Vorteil gegenüberzustellen sei, den sich ein gegen das AuslBG verstoßender Arbeitgeber infolge der diesfalls erzielenden Ersparnis an Lohnkosten und Lohnnebenkosten verschaffe (vgl. VwGH 93/09/0256 vom 18.11.1993).

 

Würden Strafen für mehrere Delikte verhängt, so habe die Strafbemessung auch in Ansehung der Ersatzfreiheitsstrafen für jede einzelne als erwiesen angenommene Übertretung gesondert zu erfolgen, die in einer Gesamtbewertung nach den Strafzumessungsregeln des § 19 VStG in einem angemessenen Verhältnis zu den verhängten Geldstrafen und nicht nach einem fixen Umrechnungsschlüssel von Geld- und Ersatzfreiheitsstrafe festzusetzen seien.

 

Unter Berücksichtigung der dargestellten Strafzumessungsfaktoren und des Strafrahmens halte die Behörde die verhängten (Ersatz-)Strafen, die pro Einzeldelikt noch im unteren Bereich des Strafrahmens angesiedelt seien, für angemessen und würden diese vertretbar erscheinen, um den Bw zur Beachtung der gesetzlichen Vorschriften anzuhalten. Eine weitere Herabsetzung komme unter Zugrundelegung der bekanntgegebenen Einkommens- und Familienverhältnisse – dokumentiert sei ein monatlicher Pensionsbezug bei der Sozialversicherungsanstalt der Bauern von derzeit ca. 1.860 Euro netto, weiters sei der Bw geschieden und nicht sorgepflichtig – wegen des an sich hohen Unrechtsgehalts der Taten und der volkswirtschaftlichen Schädlichkeit des Verhaltens nicht in Betracht.

 

2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung des Bw in welcher die Aufhebung des Straferkenntnisses und die Einstellung der Strafverfahren in eventu eine wesentlich geringere tatschuldangemessene Geldstrafe zu verhängen, keine Ersatzfreiheitsstrafe festzusetzen oder eine wesentlich geringere tatschuldangemessene Ersatzfreiheits­strafe zu verhängen, beantragt wird.

 

Begründend wird dazu wie folgt festgehalten:

Zunächst sei festzuhalten, dass dann, wenn innerstaatliches Recht dem Gemeinschaftsrecht widerspreche, es vom Gemeinschaftsrecht verdrängt würde. Nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes sei ein Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht der Verletzung einfach gesetzlicher Vorschriften gleichzuhalten, die wahrzunehmen der Verwaltungsgerichtshof berufen sei.

 

Die Behörde erster Instanz sei im angefochtenen Erkenntnis, ohne konkrete Feststellungen zu treffen, davon ausgegangen, dass die einzelnen LKW-Fahrer  mit den Firmen S spol. S.r.o., S S.r.l. und S sp.z.o.o. schriftliche Arbeitsverträge abgeschlossen hätten. Die Behörde erster Instanz vermeine in diesem Zusammenhang jedoch, dass diese Arbeitsverträge nur zum Schein und zur Umgehung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes geschlossen worden seien, ohne dies allerdings substanziert zu begründen.

 

Es müsse daher zunächst einmal davon ausgegangen werden, dass solche Arbeitsverträge abgeschlossen worden sein und alle im Straferkenntnis angeführten Fahrer bei den genannten Firmen auch ordnungsgemäß zur Sozialversicherung gemeldet gewesen seien. Die entsprechenden Bestätigungen würden mit der Berufung vorgelegt. Die Rechtsansicht der Erstinstanz, die darauf hinauslaufe, dass diesbezüglich kein Verstoß gegen die unionsrechtliche Dienstleistungsfreiheit nach Art. 49 und 50 EG vorliegen würde, erweise sich in diesem Zusammenhang als verfehlt. Weil alle Dienstnehmer der zitierten ausländischen Firmen bei diesen ordnungsgemäß zur Sozialversicherung gemeldet gewesen seien, würde unter Zugrundelegung des festgestellten Sachverhaltes eine Entsendung im Sinne der Judikatur des EUGH vorliegen. Damit liege aber auch eine ordnungsgemäße und dauerhafte Beschäftigung der ausländischen Fahrer bei den ausländischen Firmen vor, weil das Risiko des jeweiligen Transportes ausschließlich von den ausländischen Firmen getragen worden sei, diese die Arbeitnehmer entlohnt hätten und nur ihre Arbeitsmittel (die Kraftfahrzeuge) eingesetzt worden seien, wobei es aber auf die Dispositionsfähigkeit an sich nicht ankomme, da diese eigenverantwortlich von der S G-GmbH durchgeführt worden sei. Die Dispositionsfähigkeit an sich stelle noch keine Verwendung eines Fahrers als Dienstnehmer dar, wie  die Erstinstanz offenbar rechtsirrig vermeine.

 

Da ausschließlich Arbeitsmittel der ausländischen Firmen von den ausländischen Fahrern verwendet worden seien und diese ausschließlich von den ausländischen Firmen entlohnt worden seien, sei eine wirtschaftliche Abhängigkeit der Fahrer ausschließlich zu den ausländischen Firmen gegeben gewesen und nicht zur S G-GmbH, die weder Betriebsmittel zur Durchführung der Transporte durch die ausländischen Fahrer zu Verfügung gestellt habe, noch diese entlohnt habe.

 

Zu diesem Vorbringen des Bw habe die Behörde erster Instanz im angefochtenen Erkenntnis überhaupt keine dezidierten Feststellungen getroffen. Der von der Behörde erster Instanz festgestellte Sachverhalt sei daher für eine rechtliche Beurteilung nicht ausreichend.

 

Aufgrund der ordnungsgemäßen Meldung der Fahrer zur Sozialversicherung sei bei richtiger rechtlicher Beurteilung davon auszugehen, dass eine Bestrafung des Bw gegen Art. 49 und 50 EGV verstoße, welchen Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts der eingangs zitierte Anwendungsvorrang vor innerstaatlichen Normen zukomme. Der insoweit gegebene Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht sei einer Verletzung einfach gesetzlicher Vorschriften gleichzuhalten, sodass wegen des aufgezeigten Verstoßes gegen das Gemeinschaftsrecht eine Bestrafung des Bw nicht stattfinden dürfe.

 

Der EuGH habe bereits klargestellt, dass es dem Art. 59 EG-V (jetzt Art. 49 EG) und Art. 60 EG-V (jetzt Art. 50 EG) zuwiderlaufe, dass ein Mitgliedstaat in einem anderen Mitgliedstaat ansässige Unternehmen, die zur Erbringung von Dienst­leistungen auf seinem Gebiet tätig würden und die Angehörige von Drittstaaten ordnungsgemäß und dauerhaft beschäftigen würden, unter Androhung einer Geldbuße dazu verpflichte, für diese Arbeitnehmer bei einer nationalen Behörde eine Arbeitserlaubnis einzuholen und damit verbundene Kosten zu bezahlen. Aufgrund der ordnungsgemäßen Meldung der Fahrer bei den Firmen S und S sei somit keine Beschäftigungsbewilligung erforderlich.

 

Die ausländischen Firmen würden keine Betriebsstätte in Österreich unterhalten. Die Firmen seien auch keine Tochterfirmen der S G GmbH, wie dies im Spruch der erstinstanzlichen Entscheidung fälschlicher Weise festgehalten wird. Der Bw sei nicht Geschäftsführer dieser Firmen und an diesen auch nicht beteiligt. Selbst wenn man davon ausgehen sollte, dass es sich bei den Firmen um eine Tochterfirmen handeln solle, sei zumindest in rechtlicher Hinsicht bei richtiger Beurteilung davon auszugehen, dass der Bw keinen Einfluss auf die Geschäftsführung der Firmen ausgeübt habe bzw. ausübe, die vielmehr durch deren Geschäftsführer eigenverantwortlich im Rahmen des Transportgewerbes ausgeübt würde.

 

Entgegen der Annahme der Erstinstanz, dass Verträge nur zum Schein abgeschlossen worden seien, sei vielmehr davon auszugehen, dass die entsprechenden Rahmenverträge zwischen der S G-GmbH und den Firmen S, S und S abgeschlossen worden seien und zwischen diesen Firmen in Entsprechung der Rahmenvereinbarung auch die tatsächliche Abrechnung der wechselseitig erbrachten Leistungen durchgeführt worden sei und die wechselseitig erbrachten Leistungen auch tatsächlich gegen Verrechnung bezahlt worden seien. Die genannten Firmen hätten auch die Kosten der Anschaffung der von den von ihnen gemeldeten Fahrern gefahrenen Fahrzeugen letztlich selbst getragen, ebenso die Kosten des Betriebes bzw. der Unterhaltung dieser Fahrzeuge und auch die Lohnkosten und Abgaben betreffend die jeweils bei ihnen gemeldeten Fahrer selbst wirtschaftlich aus eigenen Vermögen getragen.

 

Bei richtiger rechtlicher Beurteilung wäre daher davon auszugehen gewesen, dass die ausländischen Firmen letztlich das wirtschaftliche Risiko der Transporte durch die bei ihnen gemeldeten Fahrer, jeweils selbst getragen hätten. Dementsprechend sei auch die Feststellung zu treffen, dass die S G-GmbH in Entsprechung der mit den jeweiligen Firmen abgeschlossenen Rahmenvereinbarung die Wartungsarbeiten ebenso wie die Kosten der durchgeführten Betankungen über Monatsrechnungen an die ausländischen Firmen verrechnet habe und auch die durchgeführten Transportleistungen zwischen den ausländischen Firmen und der S G-GmbH anhand von Monatsrechnungen in dem im Straferkenntnis angeführten Zeitraum abgerechnet habe und hätten die im Straferkenntnis angeführten Fahrer ausschließlich Fahrzeuge der jeweiligen Firma gefahren, was heiße, dass die verwendeten Arbeitsmittel von der ausländischen Firma den Fahrern zur Verfügung gestellt worden seien.

 

Festzustellen sei, dass die Lohnauszahlung der jeweiligen Fahrer ausschließlich durch die ausländischen Firmen jeweils von einem Konto dieser ausländischen Firma erfolgt sei. Auch die Lohnzettel seien von den ausländischen Firmen über das ausländische Steuerberatungsbüro jeweils erstellt und direkt den Fahrern zur Verfügung gestellt worden. Insoweit von Mitarbeitern der S G-GmbH im Rahmen der übernommenen Transportorganisation allenfalls die Tourenabrechnungen erstellt und an die ausländischen Firmen zur Lohnabrechnung über deren Steuerberatungsbüro im Ausland weitergeleitet worden seien, sei hier nur die Grundlage für die Lohnabrechnungen im Rahmen der Transportorganisation geschaffen worden, da eben im Rahmen dieser Transportorganisation entsprechende Aufzeichnungen zu führen gewesen seien, die dann an die ausländischen Firmen zur Durchführung der Lohnabrechnung übermittelt worden seien. Daraus könne keine Dienstgebereigenschaft seitens der Firma S G-GmbH abgeleitet werden.

 

Insoweit im Rahmen der Transportvermittlung und Organisation der Transporte an die Fahrer entsprechende Informationen betreffend Ladedatum und Ladeort sowie Entladedatum und Entladeort von der S G-GmbH erhalten hätten, könne daraus keine Zurechnung dieser Fahrer als Dienstnehmer der S G-GmbH abgeleitet werden.

 

Eine dienstrechtliche Anweisungsbefugnis sei der S G-GmbH gegenüber den Fahrern der ausländischen Firmen nicht zugestanden. Nachdem Inhalt des Managementvertrages seien dienstrechtliche Konsequenzen ausschließlich von den ausländischen Firmen zu setzen gewesen, die diesbezüglich allein entscheidungsbefugt gewesen seien und alleinberechtigt gewesen seien, allenfalls das Dienstverhältnis zu den Fahrern aufzulösen.

 

Insoweit fallweise Lohnvorschüsse oder andere Zahlungen an die Fahrer der ausländischen Firmen erfolgt seien, seien diesbezüglich nachdem Inhalt des Rahmenvertrages eine Abrechnung mit den ausländischen Firmen erfolgt, die letztlich solche Vorschüsse und andere Zahlungen der S G-GmbH ersetzt hätten und diese dann im Rahmen der Lohnverrechnung mit den jeweiligen Fahrern abgerechnet hätten. Soweit Kautionen von Fahrern bezahlt worden seien, sollten nach dem Inhalt des Rahmenvertrages deren Weiterleitung ebenfalls an die ausländischen Firmen erfolgen, die allein dazu verpflichtet gewesen seien allfällige Kautionen wieder an die Fahrer zurückzubezahlen.

 

Die Lohnabrechnung der Fahrer der ausländischen Firmen sei jeweils durch das von diesen Firmen beauftragte Steuerberatungsbüro im Ausland anhand der im Rahmen der Transportorganisation von der S G-GmbH erstellten und an die ausländischen Firmen weitergeleiteten Aufzeichnungen erfolgt. Die Lohnauszahlungen hätten die ausländischen Firmen selbst an die jeweiligen Fahrer von ihren Bankkonten ausbezahlt. Es wäre dazu festzustellen gewesen, dass die Lohnkosten, Lohnabgaben und die Sozialversicherungs­beiträge von den ausländischen Firmen jeweils selbst getragen worden seien aus den von ihnen lukrierten Transporterlösen.

 

Zusammenfassend sei daher festzuhalten, dass weder ein wirtschaftliches, noch ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis der Fahrer der ausländischen Firmen  der S G-GmbH je bestanden habe, weil im Rahmen der Transportvermittlungstätigkeit der S G-GmbH ein bloß faktischer Kontakt im Rahmen der Informationsweiterleitung an den Fahrer bestanden habe und dementsprechend auch keine dienstrechtliche Weisungsbefugnis der S G-GmbH im eigentlichen Sinn im Rahmen der Transportvermittlungstätigkeit der S G-GmbH vorgelegen habe. Sollte dennoch, trotz der dargestellten Überlegungen davon ausgegangen werden, dass die im Straferkenntnis angeführten Fahrer als Dienstnehmer der S G-GmbH zu qualifizieren seien, würde den Bw an dem angelasteten Verstoß gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz kein Verschulden treffen, da ein entschuldbarer Rechtsirrtum bei ihm vorgelegen sei, weil er berechtigt davon ausgehen hätte können, dass die notwendigen Bewilligungen nicht erforderlich seien, zumal es ihm als juristischen Laien nicht vorwerfbar sei, dass er nicht erkannt habe, dass Genehmigungen nach dem AuslBG allenfalls doch erforderlich wären, weil eine solche gemeinsame Zusammenarbeit in der Branche durchaus üblich sei und keine entsprechenden Bewilligungen nach dem AuslBG eingeholt würden. Jeder andere Geschäftsführer hätte anstelle des Bw als Geschäftsführer eines lediglich die Transportorganisation durchführenden Speditionsunternehmen für Kraftfahrer, die ordnungsgemäß und legal bei den ausländischen Firmen gemeldet seien, keine Beschäftigungsbewilligung oder sonstige Bewilligung eingeholt, weil er nicht von der Zurechenbarkeit solcher Fahrer zu seinem eigenen Speditionsunternehmen ausgehen hätte können. Zudem habe es bei der teilweise über mehr als 10 Jahre lang auf dieser Basis mit holländischen und belgischen Firmen im Rahmen vertraglicher Rahmenvereinbarungen auf dieselbe Art und Weise erfolgter Zusammenarbeit nie irgendwelche behördlichen Beanstandungen mit Blick auf einen allfälligen Verstoß gegen das AuslBG oder gegen das ASVG gegeben, sodass der Bw jedenfalls von der Rechtmäßigkeit des vorliegenden Zustandes ausgehen hätte können.

 

Das wesentliche Arbeitsmittel, nämlich der LKW-Zug gehöre den ausländischen Firmen und sei auf diese zugelassen gewesen. Dass allenfalls der Ausgangspunkt der Fahrten nicht im Ausland gelegen sei, vermöge noch keine Dienstgebereigenschaft der Firma zu begründen bei deren Standort allenfalls Fahrten ihren Ausgang genommen hätten. Auch die allfällige Anweisung, in welcher Weise LKW-Züge in P abzustellen seien, spreche noch nicht für eine wirtschaftliche und persönliche Abhängigkeit, sondern entspreche dies lediglich der Platzordnung, wie dies auch auf allen anderen Parkplätzen der Fall sei. Auch die allfällige Anweisung bestimmte Tankstellen zu benützen oder der Umstand, dass IDS Karten der S Güter Verkehrs-GmbH verwendet worden seien oder von dieser Fahrerhandbücher ausgefolgt oder bestimmte Fahrtrouten vorgegeben worden seien, vermöge keine Dienstgebereigenschaft der S G-GmbH zu begründen, ebenso wenig wie die Auszahlung von Lohnvorschüssen, wobei all diese Kosten ohnehin nicht von der S G-GmbH getragen worden seien.

 

Ein nicht unbeträchtlicher Teil an den im Straferkenntnis angeführten Fahrer sei zum Zeitpunkt 29.01.2011 bereits ein Jahr lang nicht mehr beschäftigt gewesen. Die genauen Daten würden in der Berufungsverhandlung bzw. rechtzeitig vor der Berufungsverhandlung noch bekanntgegeben werden, nachdem die vom Bw bei den ausländischen Firmen angeforderten Informationen vorliegen würden. Alle Beschäftigungsverhältnisse, die ein Jahr vor dem 29.01.2011 geendet hätten, seien daher zum Zeitpunkt der Kontrolle am 29.01.2011 jedenfalls im Sinne des § 31 Abs.2 VStG verjährt gewesen.

 

Die festgesetzte Strafe, sei aus Sicht des Bw unter Berücksichtigung seiner Einkommens- und Vermögensverhältnisse jedenfalls unrichtig und unter Verletzung des Bestrafungsexzessverbotes festgesetzt worden, ohne auf das geringe Verschulden Bedacht zu nehmen sowie darauf, dass auch von Seiten der Behörden über Jahre nicht darauf aufmerksam gemacht worden sei, dass die Fahrer als Beschäftigte der S G-GmbH qualifiziert werden könnten. Aus Sicht des Bw liege hier eine sogar in die Verfassungsrechtssphäre reichende Unangemessenheit der im § 28 AuslBG angedrohten Einzelgeldstrafen für jeden beschäftigten Fahrer vor, die mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht in Einklang gebracht werden könnten. Die zitierte Bestimmung sehe keine Deckelung der Strafe nach oben hin unzulässiger Weise vor, sodass letztlich unbeschränkt hohe Strafen je nach Anzahl der Fahrer verhängt werden könnten.

 

Unter Berücksichtigung des angegebenen Einkommens sei die verhängte Strafe für den Bw nie bezahlbar, sodass mit Sicherheit davon ausgegangen werden müsse, dass die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe schlagend würde, die im Übrigen im Verhältnis zum Schuldgehalt der Tat nicht angemessen erscheine und auf Grund der Höhe der insgesamt festgesetzten Freiheitsstrafe jedenfalls bereits ein in die Kompetenz der Strafgerichtsbarkeit fallen müsste, sodass auch insoweit die Verhältnismäßigkeit nicht mehr gegeben erscheine. Dazu sei auch zu berücksichtigen, dass die Übertretung der Verwaltungsvorschrift grundsätzlich keine Freiheitsstrafe androhe. Gegenständlich sei daher die Gefahr der Vollstreckung so konkret, dass die Ersatzfreiheitsstrafe praktisch einer Primärstrafe gleichkomme.

 

Die Erstinstanz habe unzulässiger Weise Vorbestrafungen herangezogen, die nicht berücksichtigt hätten werden dürfen. Zum Zeitpunkt der erstmaligen Begehung der verfahrensgegenständlichen Straftaten seien keine einschlägigen Vorstrafen bereits in Rechtskraft erwachsen. Die Bemessung der Strafhöhe nach dem erhöhten 4. Strafrahmen trotz der schwebenden Verfahren erweise sich als gesetzwidrig.

 

Im Übrigen hätte aber auch das außerordentliche Milderungsrecht zur Anwendung gebracht werden müssen, insbesondere wenn berücksichtigt würde, dass die der Behörde schon seit Jahren bekannte Situation nicht beanstandet worden sei, sodass für den Bw der Anschein erweckt worden sei, sein Verhalten sei ohnehin legal. Die Zurechnung der Fahrer zur S G-GmbH erfolge aus der Sicht des Bw für diesen völlig überraschend. Auf Grund einer aus seiner Sicht nicht nachvollziehbaren rechtlichen Beurteilung könne wohl keine Wissentlichkeit abgeleitet werden, wie sie dem Bw im Rahmen des angefochtenen Straferkenntnis zu Unrecht unterstellt würde.

 

Im Übrigen hätte bei richtiger rechtlicher Beurteilung von dem fortgesetzten Delikt sowie davon ausgegangen werden müssen, dass der dem Bw nunmehr im Rahmen des angefochtenen Straferkenntnisses zur Last gelegte Vorhalt bereits im Sinne der vorausgehenden Entscheidungen abgeurteilt worden sei, sodass eine neuerliche Verurteilung gegen den Grundsatz „ne bis in idem“ verstoße.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen hat die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 21. Mai 2013 vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

Da 2.000 Euro übersteigende Geldstrafen verhängt wurden, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer, bestehend aus drei Mitgliedern des Unabhängigen Verwaltungssenates, berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den erstinstanzlichen Verfahrensakt SV96-44-2011, die Verfahrensakten des Unabhängigen Verwaltungssenates VwSen-252328, 252815 und 252970 und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 13.6.2013, an der der Rechtsvertreter des Bw sowie Vertreter der Finanzverwaltung teilgenommen haben. Der Bw selbst ist zur mündlichen Verhandlung ebenso wie die geladenen Zeugen K H, P S M und H F-M nicht erschienen. Die Zeugen H und F-M ließen sich durch von der S GmbH vorgelegte Krankmeldungen entschuldigen, Zeuge M begründete sein Fernbleiben mit einer Geschäftsreise, was ebenfalls von der S GmbH mitgeteilt wurde.

 

In der mündlichen Verhandlung wurde gegenüber dem anwesenden Rechtsvertreter des Bw erläutert, dass in den vorangegangenen Verfahren beim Unabhängigen Verwaltungssenat zum gleichen Verfahrensgegenstand, und zwar VwSen-252328 und VwSen-252815 bereits mündliche Verhandlungen durchgeführt worden sind und die Verhandlungsprotokolle dieser Verhandlungen dem Bw mit Schreiben vom 15.2.2013 zu VwSen-253153 in Wahrung des Parteiengehörs mit dem Hinweis, dass die Inhalte dieser Verhandlungen ins Berufungsverfahren einbezogen werden, vorgelegt wurden. Festgestellt wurde zudem in der mündlichen Verhandlung, dass die Verfahrensakten des Unabhängigen Verwaltungssenates VwSen-252328, VwSen-252815 und VwSen-252970 als verlesen gelten und wurde der Verlesung vom anwesenden Vertreter des Bw sowie von den Vertretern der Finanzverwaltung ausdrücklich zugestimmt.

 

4.1. Aus den genannten Verfahrensakten bzw. dem durchgeführten Ermittlungsverfahren ergibt sich folgender Sachverhalt:

 

Der Bw war zum Tatzeitpunkt handelsrechtlicher Geschäftsführer der S G Gesellschaft mbH mit Sitz in B, P (in der Folge: Firma S). Zwischenzeitig wurde mit Beschluss des Landesgerichtes Wels vom 14.12.2012 über das Vermögen der Firma S das Konkursverfahren eröffnet und wurde mit Wirkung 19.12.2012 das Unternehmen geschlossen.

 

Die Firma S führte für ihre Kunden nationale und internationale Transporte im Straßengüterverkehr im gesamten europäischen Raum durch, hielt in ihrem Beschäftigtenstand jedoch keine Lkw-Fahrer und verfügte über keine auf sie zugelassenen Zugfahrzeuge. Zudem verfügte die Firma S über keine eigene Konzessionen für das Gütertransportgewerbe.

 

Für die Abwicklung der von der Firma S übernommenen Transportaufträge wurde auf Konzessionen ausländischer Firmen, unter anderen der Firma S spol.s.r.o. mit Sitz in E, P (in der Folge: Firma S) sowie der polnischen Firma S sp.z.o.o. mit Sitz in W, S (in der Folge: S) zurückgegriffen. Gesellschafter der Firma S sind die S Verwaltungs- und Beteiligungsgesellschaft mbH sowie Herr C G S, der Sohn des Bw, Geschäftsführerin ist Frau R P. Geschäftsführer der Firma S ist Herr J M, ein pensionierter Mitarbeiter der Firma S, der auch in anderen Firmen der Unternehmensgruppe S, etwa der S T & T GmbH oder der S Speditions GmbH, alle ebenfalls mit Sitz in P, B, als Geschäftsführer tätig ist.

 

Zwischen der Firma S und der Firma S wurde datiert mit Dezember 2007 ein schriftlicher Rahmenvertrag über die Durchführung von Transportleistungen, Reparaturleistungen und diversen Verwaltungsleistungen abgeschlossen. In diesem Rahmenvertrag ist festgelegt, dass die Firma S im Auftrag der Firma S Transporte im internationalen Güterverkehr mittels eigener Zugmaschinen und eigenem Personal eigenverantwortlich durchführt. Gemäß Punkt 1.3.1.1. des Rahmenvertrages werden die Betriebsmittel von der Firma S selbst angeschafft und/oder im Wege des Abschlusses von Leasingverträgen für die eigenständige Durchführung der Transporte eingesetzt. Desgleichen wird das zur Durchführung der Transporte benötigte Fahrpersonal von der Firma S selbst aufgenommen.

 

In Punkt 1.3.1.2. des Vertrages ist festgehalten, dass vor Aufnahme des Personals die Stellungnahme durch Begutachtung (Eignungstest) von der Firma S einzuholen ist, damit die Firma S gegenüber ihrem eigenen Auftraggeber die qualitative Auftragsdurchführung unter gleichen Qualitätsstandards wie bei den anderen von ihr beauftragten Frachtfirmen gewährleistet und insoweit sicherstellen kann. Soweit notwendig, kann auch die Einschulung zur Erreichung der einheitlichen Qualitätsstandards bei den Fahrern durch die Firma S vorgenommen werden.

 

Weitere Punkte dieses Rahmenvertrages führen aus, dass die letzte Entscheidung über die Einstellung eines Fahrers die Firma S trifft. Die Firma S entscheidet selbst über Art und Dauer des Beschäftigungs­verhältnisses sowie über Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses der von ihr eingestellten Fahrer. Unter Punkt 1.3.1.2.2. wird festgelegt, dass bei allfälligen Verfehlungen der Fahrer im Rahmen der Transportdurchführung – soweit sie im Rahmen der von der Firma S durchgeführten Transportorganisation festgestellt werden – von dieser an die Firma S weitergeleitet werden, die allfällige dienstrechtliche Konsequenzen zu treffen hat.

 

In Punkt 1.3.1.3. des Rahmenvertrages ist festgehalten, dass die Firma S an die Firma S entsprechende Beförderungsaufträge erteilt. Zum Zweck der Durchführung der Transportorganisation durch die Firma S sind sämtliche einsatzbereiten Fahrzeuge und Fahrer von der Firma S der Firma S bekannt zu geben und die einsatzbereiten Fahrer für die Durchführung der Transporte zur Verfügung zu stellen. Von der Firma S wird im Rahmen der Transportorganisation der Einsatzplan erstellt und an die Firma S zur Durchführung der Transporte weitergeleitet.

 

In Punkt 1.3.2. des Rahmenvertrages ist die Durchführung von Reparaturleistungen insofern geregelt, als bei der Durchführung von Reparaturleistungen und Instandhaltungen von Betriebsmitteln (insbesondere Fahrzeuge) sowie zur Betankung der eingesetzten Fahrzeuge die Firma S kontaktiert werden kann und in einem solchen Fall von dieser über Aufforderung die entsprechenden Leistungen im Rahmen ihrer Möglichkeiten zu erbringen sind, sofern die dafür notwendigen Kapazitäten in einem ausreichenden Umfang zur Verfügung stehen. Die Firma S erbringt diese Leistungen selbstständig und besorgt diese gegebenenfalls durch weitere Auftragnehmer. Die durchgeführten Leistungen werden separat der Firma S in Rechnung gestellt und aufgrund eines Kostenschlüssels über durchgeführte Reparaturleistungen je nach Beanspruchung durch Kostenträger (Fahrzeuge) separat abgerechnet. Wenn Leistungen durch Dritte in diesem Zusammenhang im Auftrag der Firma S erbracht werden und insoweit durch die Firma S vorfinanziert werden, werden diese an die Firma S vereinbarungsgemäß weiterverrechnet.

 

Ein gleichlautender Rahmenvertrag datiert mit Dezember 2006 wurde auch zwischen der Firma S und der polnischen Firma S abgeschlossen.

 

In einer als "Gedächtnisprotokoll" bezeichneten Vereinbarung vom Dezember 2007 zwischen der Firma S und der Firma S wird für die von der Firma S für die Firma S durchgeführten Transporte ein nach einem Prozentsatz des Beförderungsauftrages orientierter Verrechnungspreis vereinbart und festgelegt, dass für die Firma S die diversen Aufträge disponiert werden und auch gelegentlich Reparaturen bzw. diverse Verrechnungen, soweit dies insbesondere die Betankung betrifft, durchgeführt werden, die dann über Verrechnungskonten abgewickelt und belastet werden.

 

In einem Schreiben vom 27. November 2009 teilte das tschechische Arbeitsinspektorat dem österreichischen Bundesministerium für Finanzen mit, dass im Zuge einer Inspektion beim Arbeitgeber S die Geschäftsführerin dieser Firma, Frau R P, keine Dokumente über ausbezahlte Reisevergütungen und geleistete Arbeitsstunden vorlegen konnte, weil diese am Hauptgeschäftssitz des Unternehmens in P archiviert sind. Das tschechische Arbeitsministerium gehe daher davon aus, dass die Firma S als Arbeitgeber nur in der Tschechischen Republik ansässig ist, um die tschechische und österreichische Gesetzgebung zu umgehen. Alle Lohnberechnungen und Berechnungen der (Reise-)Vergütungen kommen von der Firma S in Österreich, erst die Gesamtsumme der gezahlten Löhne und Vergütungen komme über die Firma S in die Tschechische Republik. Zudem habe die Inspektion keine Tätigkeit der Arbeiter in der Tschechischen Republik festgestellt.

 

Am Standort der S G GmbH fanden am 14. Juni 2010 sowie am 29. Jänner und 8. Oktober 2011 Kontrollen durch Organe des Finanzamtes Grieskirchen Wels auf Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäfti­gungsgesetzes statt. Bei der Kontrolle am 8. 10. 2011 waren Organe des Finanzamtes Grieskirchen/Wels, der Polizeiinspektion Grieskirchen und der Erstinstanz auf dem Firmengelände der Firma S im Einsatz. Kontrolliert wurden die am Betriebsareal in den Schlafcontainern und in den abgestellten Lastkraftwagen aufhältigen LKW-Fahrer, zudem wurden auch die zu und abfahrenden LKW-Fahrer der ausländischen Firmen S und S und die in der Werkstätte tätigen Personen kontrolliert. Der Bw selbst war bei Kontrollbeginn am Firmengelände anwesend, stand aber den Kontrollorganen für eine Befragung nicht zur Verfügung und verwies bezüglich der Personalzuständigkeit auf den Personalchef Herrn K H. Bei dieser Kontrolle wurden die im Spruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses namentlich angeführten ausländischen LKW-Fahrer (23 bosnische Staatsangehörige, ein moldawischer und ein kroatischer Staatsangehöriger) angetroffen, die aufgrund der Erhebungen entweder bei der Firma S oder der Firma S einen Arbeitsvertrag unterschrieben haben.

 

Mit dem bei der Kontrolle anwesenden Personalchef der Firma S, Herrn K H, wurden Befragungen über den Personaleinsatz durchgeführt. Den Aussagen des Personalchefs ist zu entnehmen, dass hinsichtlich des Einsatzes ausländischer Fahrer der Firmen S und S immer die gleiche Vorgangsweise gewählt wurde.

 

Die Anwerbung und Auswahl der Fahrer erfolgt im Ausland durch Mitarbeiter der Firma S. Die Fahrer schließen mit den jeweiligen ausländischen Firmen Arbeitsverträge ab, in denen festgehalten ist, dass der regelmäßige Arbeitsort in P, Österreich gelegen ist.

 

Die Fahrer erhalten von der Firma S die Tankkarten ausgehändigt und erhalten Anweisung zur Benützung bestimmter Tankstellen. Sämtliche Fahrtaufträge werden den Fahrern per SMS auf ein ihnen von der Firma S dazu zur Verfügung gestelltes Diensthandy übermittelt. Die Vorgaben  hinsichtlich Betankung und verbindliche Benützung von Straßenabschnitten, für die keine Mautgebühren zu bezahlen sind, sind in einem von der Firma S ausgehändigten Fahrerhandbuch zusammengefasst. Für die Benützung falscher Routen erfolgte ein Abzug bei der Lohnabrechnung. Am "schwarzen Brett" der Firma S neben der Betriebstankstelle in P werden den Fahrern in einer sogenannten "Sinfo" aktuelle Informationen, etwa eine monatliche Auflistung der für die jeweiligen Sektionen (Beneluxstaaten, BRD, Italien) der Firma S tätigen 10 Fahrer mit dem geringsten Treibstoffverbrauch und dem Hinweis, dass Fahrer, welche 6 Monate unter 31 Liter/100km verbrauchen eine Belohnung erhalten, und Anweisungen, etwa hinsichtlich des Ausfüllens der CMR-Frachtbriefe und die Ausnützung der Lenkzeiten mit dem Hinweis, dass Ruhezeiten nicht verlängert werden dürfen, zur Kenntnis gebracht.

 

Die von den Fahrern im Auftrag der Firma S durchgeführten Fahrten werden aufgrund der Lieferscheine und der Fahrerkarten in der EDV der Firma S erfasst und ausgewertet, anschließend werden die jeweiligen Abzugsposten (zB. falsche Route, überhöhte Telefonkosten, Gehaltsvorschüsse, Fahrzeugmängel, Parkvergehen etc. ) von der Gesamtsumme in Abzug gebracht, wobei die Überweisung der so errechneten Endbeträge monatlich nicht durch die Firma S sondern durch das ausländische Unternehmen erfolgt.

 

Im Büro der Firma S liegen Blankoformulare für Frachtbriefe auf, auf denen die ausländischen Firmen S und S bereits als Subfrächter aufscheinen. Zudem liegen dort Stempel der Firmen S und S auf und werden in P (Beschäftigungs-) Bestätigungen für die Fahrer der ausländischen Firmen ausgestellt.

 

Die Fahrer benützen für die Transportfahrten auf die Firma S bzw. S zugelassene LKWs. Wartungsarbeiten an diesen Fahrzeugen wie Reparaturarbeiten, Wagenpflege, Ölwechsel und Bereifung werden in P durchgeführt. Diese Wartungsarbeiten werden ebenso wie die Kosten der durchgeführten Betankung über Monatsrechnungen zwischen der Firma S und den Firmen S und S ebenso wie die durchgeführten Transportleistungen abgerechnet.

 

Von den LKW Fahrern konnten bei der Kontrolle keine arbeitsmarktrechtlichen Papiere für deren Tätigkeiten in Österreich vorgelegt werden. Festzuhalten ist, dass die LKW Fahrer von den Firmen S und S zur Sozialversicherung in Tschechien und Polen gemeldet waren.

 

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich einerseits aus den in den h. Verfahrensakten einliegenden Schriftstücken, wie den Personenblättern, bzw. den vom Vertreter des Bw bereits in den Verfahren VwSen-252328 sowie 252815 vorgelegten Unterlagen. Dies gilt insbesondere für die Feststellungen hinsichtlich der vertrag­lichen Beziehungen zwischen der S G GmbH sowie der Firma S bzw. S.

 

Die Feststellungen hinsichtlich der Vorgangsweise bei Einstellungen der ausländischen Fahrer, der Lohnabrechnung und der Vorgangs­weise bei Auszahlung von Lohnvorschüssen, dem Diensthandy, den Vorgaben beim Tanken und der Einhaltung der Fahrtrouten ergeben sich aus den im Akt einliegenden Aussagen des Personalchefs der S G GmbH, Herrn K H, sowie ebenfalls den bereits in den Verfahren VwSen-252328 und 252815 durchgeführten mündlichen Verhandlungen. Es gibt keinerlei Nachweise im gegenständlichen Verfahren, dass beim Einsatz der nunmehr gegenständlichen aus­ländischen Fahrer es allenfalls zu Abweichungen bezüglich der üblichen Vorgangsweise des Einsatzes ausländischer Fahrer durch die S G GmbH gekommen wäre. Somit ist auch festzuhalten, dass die vom Bw im Berufungsvorbringen geäußerten Bedenken, dass hinsichtlich der Fahrer die Feststellungen aus den Vorverfahren nicht getroffen werden können, ins Leere geht. Aus den Aussagen des Personalchefs ergibt sich vielmehr, dass von der S G GmbH selbst keine Fahrer beschäftigt wurden, sondern ausschließlich auf die Fahrer der ausländischen Tochtergesellschaften der S-Gruppe zurückgegriffen wurde. Vielmehr stellen sich für den Unab­hängigen Verwaltungssenat die Behauptungen im Berufungsvorbringen, wonach von der Erstinstanz keine Feststellungen hinsichtlich der Art und Weise des Einsatzes der ausländischen Fahrer getroffen wurden, als Schutzbehauptungen dar, die jeder Grundlage entbehren. Vielmehr wurden bereits vom Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 20. Juni 2011, Zl. 2011/09/0039, die Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 19. Jänner 2011, VwSen-252328/30, und im Erkenntnis vom 23. Mai 2013, Zlen. 2012/09/0082-15, 0089-5, 0103-8, die Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 26. April 2012, VwSen-252815/24 bestätigt, in welchen gleichlautend festgehalten wurde, dass die Art und Weise des Einsatzes eines ausländischen Fahrers jedenfalls der S G GmbH zuzurechnen ist. Auch diesen Verfahren sind die Aussagen des Personalchefs, Herrn K H, zugrunde gelegen und konnten aus diesen die relevanten Feststellungen getroffen werden.

 

Insgesamt ist festzuhalten, dass der faktische Einsatz der ausländischen Fahrer durch die S G GmbH auch in den Rechtfertigungen nicht bestritten wurde, vielmehr dort angeführt wurde, dass diese Fahrer im grenz­überschreitenden Gütertransportverkehr eingesetzt gewesen sind. Die Feststellungen hinsichtlich der Anmeldung zur Sozialversicherung ergeben sich aus den vom Bw vorgelegten Unterlagen. Für die Behauptung in der Berufung, dass die Beschäftigungsverhältnisse einiger Fahrer bereits seit mehr als einem Jahr vor der Kontrolle beendet gewesen sind, blieb der Bw entgegen seiner Ankündigung im Berufungsverfahren jeglichen Beweis schuldig. Vom Bw wurden im Berufungsverfahren lediglich die Anmeldungen zur Sozialversicherung (Formulare E-101) vorgelegt, aber keine weiteren Belege, die sein Vorbringen zum Eintritt einer allfälligen Verfolgungsverjährung bezüglich bestimmter Fahrer belegen könnten. Diese Ausführungen sind daher ebenfalls als Schutzbehauptungen zu werten und sei angemerkt, dass dieses Vorbringen vom Bw im Verfahren VwSen-253135 zurückgezogen wurde.

 

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Rot-Weiß-Rot – Karte plus" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)    in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Rot-Weiß-Rot – Karte plus" (§ 41a NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

5.2. Wie bereits im Punkt 4.2. ausgeführt hat der Verwaltungsgerichtshof in zwei Fällen, und zwar Zl. 2012/09/0082 und Zlen. 2012/09/0082-15, 0089-5, 0103-8, über Beschwerden gegen Bescheide des Unabhängigen Verwaltungssenates entschieden, die in allen wesentlichen Einzelheiten dem gegenständlichen Tatvorwurf, wonach der Bw als handelsrechtlicher Geschäftsführer der S G-GmbH wegen Beschäftigung von ausländischen Lkw-Lenkern, die Arbeitsverträge bei den Firmen S und S unterzeichnet haben, bestraft worden ist, entsprechen.

 

Wörtlich hat der Verwaltungsgerichtshof zu der zu Zl. 2011/09/0082 protokollierten Beschwerde Folgendes ausgeführt:

"Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass der Ausländer GR in dem im angefochtenen Bescheid angeführten Zeitraum als Kraftfahrer im Rahmen der Transportorganisation der vom Beschwerdeführer vertretenen A GmbH tätig war. Er weist auf den Rahmenvertrag zwischen der A GmbH und der S hin und führt aus, dass der Einsatzplan für die Durchführung der Transporte von der von ihm vertretenen A GmbH erstellt worden sei. Die Fahrer würden von den Mitarbeitern der vom Beschwerdeführer vertretenen A GmbH bei entsprechender Eignung für einen Arbeitsvertrag bei der S vorgeschlagen. Die Einstellung, Entlohnung und die Festlegung der Entgelte des Fahrpersonals erfolge jedoch durch die S. Die von der S im Rahmen des Managementvertrages zwischen der vom Beschwerdeführer vertretenen A GmbH und der S erbrachten Transportleistungen würden zwischen den beiden Gesellschaften einzeltransportbezogen abgerechnet. Die vom Beschwerdeführer vertretene A GmbH habe zwar die LKWs gewartet, betankt, repariert, Ölwechsel vorgenommen und für die Bereifung gesorgt, die Fahrerkarten und analogen Tachografenscheiben ausgewertet, dies sei jedoch der S verrechnet worden.

In der Beschwerde wird ausgeführt, dass der Fahrer im Rahmen der "Transportvermittlung" durch die vom Beschwerdeführer vertretenen A GmbH direkt von dieser die entsprechenden Informationen betreffend Beladedatum und Beladeort sowie Entladedatum und Entladeort erhalte, die A GmbH leite insoweit diese Informationen, die sie im Rahmen dieser Transportvermittlung von ihrem Auftraggeber erhalte, direkt an den Fahrer weiter. Eine dienstrechtliche Anweisungsbefugnis "im eigentlichen Sinne" stehe der vom Beschwerdeführer vertretenen GmbH jedoch nicht zu.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung - soweit dies im Beschwerdefall in Betracht kommt - durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis bzw. die Verwendung überlassener Arbeitskräfte als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zustande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).

Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art "beweglichem System", in dem das unterschiedliche Gewicht der Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187).

Jedenfalls ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG vorliegt, gemäß § 2 Abs. 4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend (vgl. z.B. auch die hg. Erkenntnisse vom 22. Jänner 2002, Zl. 2000/09/0147, und vom 29. Jänner 2009, Zl. 2007/09/0341).

 

Die belangte Behörde hat im vorliegenden Fall die wesentlichen Sachverhaltselemente der Tätigkeit des Ausländers in Betracht gezogen und deren entscheidenden Merkmale auf nachvollziehbare und zutreffende Art und Weise gewichtet. Sie durfte bei ihrer Beurteilung zu dem Ergebnis gelangen, dass die konkrete Arbeitstätigkeit des LKW-Lenkers GR sowohl in organisatorischer aber auch in wirtschaftlicher Hinsicht entscheidend von der vom Beschwerdeführer vertretenen A GmbH bestimmt worden ist. Ihre rechtliche Schlussfolgerung, dass in Ansehung der persönlichen Abhängigkeit des GR von der A GmbH im vorliegenden Fall eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 lit. a AuslBG vorlag, vermag der Verwaltungsgerichtshof nicht als rechtswidrig zu befinden.

Im vorliegenden Fall wurde die Entscheidung betreffend die Auswahl und die jeweilige Tätigkeit des Ausländers maßgeblich von der vom Beschwerdeführer vertretenen A GmbH getroffen. Die Organisation und Durchführung der Transporte wurde ebenso von der vom Beschwerdeführer vertretenen A GmbH besorgt wie der Betrieb und die Wartung der Fahrzeuge. Die Anweisungen an den LKW-Lenker GR ergingen von der A GmbH. Insbesondere die Ausfolgung von Fahrerhandbüchern durch die vom Beschwerdeführer vertretene A GmbH an die Fahrer (hier: GR) sowie die Anweisung, bestimmte Tankstellen zu benützen, oder der Umstand, dass IDS-Karten des vom Beschwerdeführer vertretenen Unternehmens verwendet wurden und die Auszahlung von Lohnvorschüssen durften ohne Rechtsirrtum von der belangten Behörde als Hinweise für die Beschäftigung von GR als Arbeitskraft im Sinne des § 2 Abs. 2 lit. a AuslBG gewertet werden.

Die Einwände des Beschwerdeführers, es liege ein unzulässiger Eingriff in die unionsrechtliche Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 und 57 AEUV (vormals Art. 49 und 50 EGV) vor und er habe keinen Einfluss auf die Geschäftsführung der Firma S, der Arbeitgeberin des GR, ausgeübt, gehen ins Leere.

Der Umstand, dass die Fahrzeuge im Besitz der Firma S gewesen sind und auf diese Firma zugelassen waren und dass die vom Beschwerdeführer vertretene A GmbH über keine eigene Transportlizenz verfügt habe, ändert nichts grundsätzlich daran, dass die Entscheidungen über die Auswahl und den Einsatz der Arbeitskraft, über den Betrieb der Fahrzeuge und die Organisation der Transporte bei der vom Beschwerdeführer vertretenen A GmbH lagen.

Dass die Leitung und Durchführung der Transporte und damit die konkreten Anweisungen an GR von der vom Beschwerdeführer vertretenen A GmbH ergingen, wird in der Beschwerde letztlich auch nicht in Frage gestellt. Wenn der Beschwerdeführer dabei die Rolle der von ihm vertretenen A GmbH als bloße Vermittlerin von Informationen zwischen den jeweiligen Auftraggebern der Transportleistungen und dem LKW-Lenker, hier GR, deutet und meint, dass eine dienstrechtliche Anweisungsbefugnis durch die Bekanntgabe des jeweiligen Beladedatums und Beladeorts sowie Entladedatums und Entladeorts nicht gegeben sei, weil es sich dabei nur um die Weitergabe von Informationen gehandelt habe, „wie dies auch sonst im Rahmen der Kommunikation mit den Fahrern bei Durchführung solcher Transporte durch Speditionsfirmen der Fall ist, die oftmals auch direkten Kontakt mit dem jeweiligen Auftraggeber aufnehmen müssen, um entsprechende Informationen betreffend die von ihnen als Fahrer abzuwickelnden Transporte zu erhalten", so zeigt er nicht überzeugend auf, dass die von ihm vertretene A GmbH GR nicht wie einen Arbeitnehmer beschäftigt hat.

Die von der belangten Behörde getroffenen und vom Beschwerdeführer unbestrittenen Feststellungen über die Beschäftigung des GR - ebenso wie die Tatsache, dass die Fahrzeuge offensichtlich von der vom Beschwerdeführer vertretenen A GmbH betrieben, nämlich gewartet, repariert und betankt wurden - belegen, dass bei der gebotenen Betrachtung der wahren wirtschaftlichen Verhältnisse die Verwendung des GR als Beschäftigung anzusehen war. Eine Verrechnung von einzelnen Leistungen mit der S - aus welchem Grund immer - vermag daran nichts zu ändern.

Wenn der Beschwerdeführer meint, in der fehlenden Feststellung der Auszahlung von Lohn durch die S an "die Fahrer" (gemeint: GR) sei der belangten Behörde ein "sekundärer Feststellungsmangel" vorzuwerfen, so zeigt er damit keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf, weil der Umstand, dass die Arbeitskraft von der S entlohnt worden ist, nichts daran ändert, dass sie durch die vom Beschwerdeführer vertretene GmbH beschäftigt wurde (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. Dezember 2002, Zl. 2001/09/0191).

Soweit sich der Beschwerdeführer auf einen entschuldbaren Rechtsirrtum beruft, weil er als juristischer Laie davon habe ausgehen können, dass Bewilligungen nach dem AuslBG nicht erforderlich seien, ist darauf hinzuweisen, dass Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwider gehandelt hat, gemäß § 5 Abs. 2 VStG nur dann entschuldigt, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte. Dabei ist auch irrige Gesetzesauslegung ein Rechtsirrtum, die den Beschuldigten nicht zu entschuldigen vermag, wenn nach seinem ganzen Verhalten nicht angenommen werden kann, dass sie unverschuldet war, und dass er das Unerlaubte seines Verhaltens nicht einsehen konnte. Die bloße Argumentation im Verwaltungsstrafverfahren mit einer - allenfalls sogar plausiblen -Rechtsauffassung allein vermag ein Verschulden am objektiv unterlaufenen Rechtsirrtum nicht auszuschließen. Es bedarf bei der Einhaltung der einem am Wirtschaftsleben Teilnehmenden obliegenden Sorgfaltspflicht vielmehr einer Objektivierung durch geeignete Erkundigungen. Wer dies verabsäumt, trägt das Risiko des Rechtsirrtums (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 23. Dezember 1991, Zl. 88/17/0010, und vom 25. Februar 2004, Zl. 2001/09/0195, mwN).

Dass der Beschwerdeführer solche geeigneten Erkundigungen vorgenommen habe, d.h. bei der für die Erteilung einer Bewilligung nach dem AuslBG zuständigen Behörde Auskünfte eingeholt habe, behauptet er nicht (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 20. Mai 1998, Zl. 97/09/0241). Das Vorliegen eines entschuldbaren Rechtsirrtums wurde von der belangten Behörde daher zu Recht verneint.

Der Beschwerdeführer meint, er selbst als Geschäftsführer der A GmbH könne für die gegenständliche Tat deswegen nicht verantwortlich gemacht werden, weil er als Geschäftsführer mit diesen Agenden und Tätigkeiten, somit mit der operativen Tätigkeit seines Unternehmens, gar nicht befasst gewesen sei. Damit zeigt der Beschwerdeführer ebenfalls keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf, weil gemäß § 9 Abs. 1 VStG für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen - hier die A GmbH - strafrechtlich verantwortlich ist, wer zur Vertretung nach außen berufen ist. Dies war im verfahrensgegenständlichen Zeitraum als handelsrechtlicher Geschäftsführer unbestritten der Beschwerdeführer für die A GmbH.

Dass der Beschwerdeführer aber als verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher in dem von ihm vertretenen Unternehmen für das Bestehen eines wirksamen Kontrollsystems für die Einhaltung der Vorschriften des AuslBG gesorgt hätte (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 15. Mai 2008, Zl. 2006/09/0080), wird von ihm nicht behauptet.

Der Umstand, dass in der Vergangenheit keine behördlichen Beanstandungen mit Blick auf einen allfälligen Verstoß gegen das AuslBG erfolgt seien, bewirkte keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides, weil er nichts an der Beschäftigung des GR durch die A GmbH zu ändern vermag. Dass - wie der Beschwerdeführer behauptet - der Fahrer nur Auslandsware transportiert habe, es sich im vorliegenden Fall daher nicht um Kabotage gehandelt habe, vermag an der Beurteilung des angefochtenen Bescheides nach den Vorschriften des AuslBG ebenfalls nichts zu ändern.

Auch die vom Beschwerdeführer gerügte fehlende Feststellung, der Ausländer GR sei bei der S zur Sozialversicherung gemeldet gewesen, ändert nichts an dem Umstand der Beschäftigung des Ausländers durch die A GmbH. Dies gilt auch für die vom Beschwerdeführer gerügte fehlende Feststellung des Inhaltes des vom Beschwerdeführer vorgelegten Managementvertrages vom 30. November 2007."

 

 

Im Erkenntnis vom 23. Mai 2013, Zlen. 2012/09/0082-15, 0089-5, 0103-8, verweist der Verwaltungsgerichtshof grundsätzlich auf das oben erwähnte Erkenntnis zu Zl. 2012/09/0082 und führt zu einzelnen Beschwerdepunkten zusätzlich aus:

"Diese rechtlichen Beurteilungen treffen im Wesentlichen auch auf die Beschäftigung der ausländischen LKW-Lenker im vorliegenden Fall zu. Insoferne kann sowohl hinsichtlich der Qualifikation des Verhältnisses der ausländischen LKW-Lenker zu der vom Beschwerdeführer vertretenen GmbH als Beschäftigung gemäß § 2 Abs. 2 AuslBG als auch hinsichtlich der vom Beschwerdeführer erhobenen Verfahrensrügen gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 20. Juni 2011, Zl. 2011/09/0039, verwiesen werden. Dieses Erkenntnis war dem Beschwerdeführer und seinem Vertreter im Verfahren vor der belangten Behörde bekannt und er hat auch im Verfahren vor der belangten Behörde keine Umstände aufgezeigt, dass sich die im vorliegenden Fall festgestellten Sachverhalte von dem dort beurteilten Sachverhalt in wesentlicher Hinsicht unterschieden.

Soweit aus der Beschwerde Argumente dafür zu entnehmen sind, die Ausländer wären in einem Arbeitsverhältnis zu den in Polen, Rumänien und Tschechien situierten Gesellschaften und nicht zu der vom Beschwerdeführer vertretenen Gesellschaft gestanden, wie etwa, dass die Löhne von diesen Gesellschaften ausgezahlt worden seien, zeigt er insoferne keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf, als es - um die Verwendung von ausländischen Arbeitskräften als Beschäftigung im Sinn des § 3 Abs. 1 AuslBG zu qualifizieren - keinen Unterschied macht, ob derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, selbst Arbeitgeber der Ausländer ist, oder ob im Sinn des § 2 Abs. 2 lit. e AuslBG in Verbindung mit dem AÜG die Verwendung überlassener Arbeitskräfte erfolgt (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 21. Oktober 1998, Zl. 96/09/0183, vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0207, und vom 18. Mai 2010, Zl. 2006/09/0236, mwN). In beiden Fällen ist derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, ohne dass für diese eine im § 3 Abs. 1 AuslBG angeführte Bewilligung oder Bestätigung vorliegt, wegen Übertretung des § 3 Abs. 1 AuslBG gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a leg. cit. strafbar.

Dass die Auswahl und Einteilung der LKW-Lenker, die an diese tatsächlich ergangenen Anweisungen sowie die Organisation der Transporte, die Erstellung der Grundlagen für die Lohnabrechnung für die einzelnen LKW-Lenker durch die vom Beschwerdeführer vertretene GmbH erfolgten, ist auch in den in der Berufung gestellten Beweisanträgen zu entnehmen und wird vom Beschwerdeführer nicht in Abrede gestellt. Daher ist es nicht relevant, wenn er die Aufnahme des Beweises beantragte, der von ihm vertretenen GmbH sei keine "dienstrechtliche Anweisungsbefugnis" zugestanden oder dass die "endgültige Lohnabrechnung" durch die in Polen, Rumänien und Tschechien situierten Gesellschaften getätigt worden sei. Auch wenn der Beschwerdeführer keinen Einfluss auf die Geschäftsführung der ausländischen GmbH's gehabt haben sollte, änderte dies nichts daran, dass die von ihm vertretene GmbH in wirtschaftlicher und persönlicher Hinsicht einen wesentlichen Einfluss auf die Tätigkeit der LKW-Lenker ausübte.

Der Beschwerdeführer hat in seiner Berufung vorgebracht, dass der von ihm vertretenen GmbH "keine dienstrechtliche Anweisungsbefugnis hinsichtlich der Fahrer zugestanden ist, die im angefochtenen Straferkenntnis angeführt sind, und diese auch von ihr nicht ausgeübt wurde", und in diesem Zusammenhang die Einvernahme einer Reihe von Zeugen beantragt. Um die Ausübung einer "dienstrechtlichen Anweisungsbefugnis" ist es der belangten Behörde jedoch nicht gegangen, vielmehr um die Erteilung von konkreten Anweisungen bei ihrer Tätigkeit als LKW-Lenker. Dass solche Anweisungen an die LKW-Lenker von der von ihm vertretenen GmbH erteilt worden sind, wurde von der belangten Behörde auf unbedenkliche Weise festgestellt. Gerade auch im Rahmenvertrag zwischen der vom Beschwerdeführer vertretenen GmbH und den ausländischen Gesellschaften ist festgelegt, dass diese Gesellschaften der vom Beschwerdeführer vertretenen GmbH die LKW-Lenker zur Verfügung zu stellen haben.

Von entscheidender Bedeutung ist bei der Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG vorliegt, nämlich gemäß § 2 Abs. 4 erster Satz AuslBG "der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes".

Soweit der Beschwerdeführer den angefochtenen Bescheid deswegen für rechtswidrig hält, weil die LKW-Lenker - im Ausland - zur Sozialversicherung angemeldet gewesen seien, zeigt er keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf, weil dies nichts an den für die Beurteilung einer Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG durch das von ihm vertretene Unternehmen entscheidenden Umständen ändert, nämlich an dem für diese Beurteilung maßgeblichen wirtschaftlichen und persönlichen Einfluss, der von dem vom ihm vertretenen Unternehmen auf die Verwendung der Ausländer ausgeübt wurde.

Dies trifft auch auf das Argument des Beschwerdeführers zu, die Betriebsmittel seien nicht im Eigentum der von ihm vertretenen GmbH gestanden, die Kosten der Transporte wären nicht von dieser GmbH getragen worden und die in Polen, Rumänien und Tschechien situierten Gesellschaften seien keine Tochterfirmen der von ihm vertretenen GmbH gewesen.

Ein weiteres Argument des Beschwerdeführers geht dahin, auf Grund der rechtlichen Gegebenheiten sei das Risiko des Betriebes aus den im Betrieb getätigten Geschäften nicht von der von ihm vertretenen GmbH sondern von den in Polen, Rumänien und Tschechien situierten Gesellschaften getragen worden. Daraus sei aber - wie bei der Beurteilung der Dienstgebereigenschaft nach § 35 ASVG - der rechtliche Schluss zu ziehen, dass die von ihm vertretene GmbH die LKW-Lenker nicht beschäftigt habe.

Mit dieser Argumentation verkennt der Beschwerdeführer, dass im vorliegenden Fall nicht zu beurteilen war, ob die von ihm vertretene GmbH Dienstgeberin im Sinne des § 35 ASVG gewesen ist, sondern ob die ausländischen LKW-Lenker von der vom Beschwerdeführer vertretenen GmbH im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG verwendet wurden. Für diese Beurteilung ist aber nicht die Vorschrift des § 35 ASVG und die dazu vom Beschwerdeführer angegebene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes von entscheidender Bedeutung, vielmehr kommt es - wie bereits dargelegt - auf den wirtschaftlichen und persönlichen Einfluss, der von dem vom ihm vertretenen Unternehmen auf die Verwendung der Ausländer ausgeübt wurde, an, für welche Beurteilung gemäß § 2 Abs. 4 erster Satz AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgeblich ist.

Der Beschwerdeführer hält den angefochtenen Bescheid auch deswegen für rechtswidrig, weil seine Bestrafung den Art. 56 und 57 AEUV widerspräche; damit meint er offensichtlich, die ausländischen LKW-Lenker wären als Erfüllungsgehilfen der ausländischen Gesellschaften im Rahmen der in diesen Artikeln garantierten Dienstleistungsfreiheit tätig geworden. Auch mit diesem Argument zeigt er keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf, weil den ausländischen Gesellschaften zurechenbare konkrete Dienstleistungen weder festgestellt wurden noch zu ersehen sind. Selbst wenn man aber davon ausgeht, dass es sich bei den ausländischen LKW-Lenkern um Arbeitnehmer der in Polen, Rumänien und Tschechien situierten Gesellschaften gehandelt hat, so ändert dies nichts daran, dass die Arbeitskräfte nach den unbedenklichen Feststellungen der belangten Behörde von der vom Beschwerdeführer vertretenen GmbH im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG verwendet worden sind. Auch wenn es sich dabei nur um eine Verwendung überlassener Arbeitskräfte gehandelt haben sollte, so war diese Verwendung doch im Grunde der § 2 Abs. 2 lit. e iVm § 3 Abs. 1 bewilligungspflichtig (vgl. dazu näher das Urteil des EuGH vom 10. Februar 2011, C-307/09 bis C-309/09, in der Rechtssache Vicoplus u.a., und die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 30. Mai 2011, Zlen. 2011/09/0082, 0083, und vom 20. Juni 2011, Zl. 2011/09/0094, mwN, auf die gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG verwiesen wird).

Der Beschwerdeführer hält den angefochtenen Bescheid auch im Hinblick auf das Doppelbestrafungsverbot für rechtswidrig, er räumt zwar ein, dass gemäß § 22 VStG für das Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen das Kumulationsprinzip gelte; in seinem Fall liege jedoch - gegebenenfalls - ein einheitlicher Willensentschluss vor, er hätte daher jedenfalls infolge des zeitlichen und räumlichen Zusammenhanges nur wegen einer Verwaltungsübertretung bestraft werden dürfen.

Dazu hat der Verwaltungsgerichtshof bereits in seinem Erkenntnis vom 27. Juli 1994, Zl. 94/09/0102, Folgendes ausgeführt:

"Das AuslBG stellt - seit der Novelle BGBl. Nr. 231/1988- für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine eigene Strafdrohung auf. Es verbietet sich daher - entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers - eine Beurteilung in der Richtung, daß Verstöße gegen § 28 Abs. 1 AuslBG auch in Ansehung verschiedener ausländischer Beschäftigter in ihrer Gesamtheit gesehen ein fortgesetztes Delikt darstellen könnten (vgl. dazu das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 17. Jänner 1991, Zl. 90/09/0154, und die dort angeführte Vorjudikatur). Es liegt in dem verfassungsrechtlich eingeräumten Gestaltungsspielraum des einfachen Gesetzgebers, die dem Gesetz widersprechende Beschäftigung jedes Ausländers zur selbständigen Verwaltungs­übertretung zu erklären (entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers steht dem die Bestimmung des § 22 VStG nicht entgegen) und unter Strafe zu stellen. Sicherlich ist dem Beschwerdeführer zuzugeben, daß vielfach die Kombination zwischen der für jeden einzelnen Ausländer verhängten Geldstrafe und der Mehrzahl von Übertretungen zu einer beträchtlichen (Gesamt-)Strafe führen kann, was jedoch die im § 28 Abs. 1 AuslBG festgesetzten Strafrahmen nicht verfassungswidrig macht (vgl. dazu wiederum das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 18. November 1993, Zl. 93/09/0256)."

An dieser Beurteilung hat sich seit diesem Erkenntnis nichts geändert. Zum Vorbringen des Beschwerdeführers ist daher darauf hinzuweisen, dass es im verfassungsrechtlich eingeräumten Gestaltungsspielraum des einfachen Gesetzgebers liegt, die dem Gesetz widersprechende Beschäftigung jedes Ausländers zur selbständigen Verwaltungsübertretung zu erklären und unter Strafe zu stellen. Wenn dies auch zu einer beträchtlichen (Gesamt-)Strafe führen kann, macht dies die Verhängung dieser Strafen durch Verwaltungsbehörden noch nicht verfassungswidrig (vgl. den Beschluss des Verfassungsgerichtshofes vom 27. Juni 2012, B 737/12- 3, mit dem die Behandlung der Beschwerde gegen den hier angefochtenen Bescheid abgelehnt wurde, und das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 20. Juni 1994, Slg. 13.790, sowie beispielsweise die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 29. August 1996, Zl. 96/09/0229, und vom 24. Juni 2009, Zl. 2008/09/0094).

In diesem Zusammenhang spricht der Beschwerdeführer auch das Verbot einer Doppelbestrafung an. Gemäß Art. 4 des 7. ZPEMRK darf niemand wegen einer strafbaren Handlung, wegen der er bereits nach dem Gesetz und dem Strafverfahrensrecht eines Staates rechtskräftig verurteilt oder freigesprochen worden ist, in einem Strafverfahren desselben Staates erneut vor Gericht gestellt oder bestraft werden. Bei der Beurteilung der Frage, ob "dieselbe Sache" vorliegt, hat der EGMR beginnend mit seinem Erkenntnis vom 10. Februar 2009, 14.939/03 (Sergey Zolotukhin), sowie dem folgend in seinen weiteren Erkenntnissen vom 16. Juni 2009, 13.079/0325 (Ruotsalainen), vom 25. Juni 2009, 55.759/07 (Maresti), vom 14. Januar 2010, 2376/03 (Tsonyo Tsonev), und vom 18. Oktober 2011 (Tomasovi'c) die Ansicht vertreten, dass allein auf die Fakten abzustellen sei und die rechtliche Qualifikation derselben außer Betracht zu bleiben habe. Unzulässig sei eine neuerliche Strafverfolgung dann, wenn sie sich auf denselben oder zumindest im Wesentlichen denselben Sachverhalt bezieht (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 25. März 2010, Zl. 2008/09/0203).

Im vorliegenden Fall stehen die dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Delikte nicht in einem Verhältnis der Scheinkonkurrenz (Spezialität, Konsumtion oder stillschweigende Subsidiarität), weil er jeweils wegen Beschäftigung jedes einzelnen Ausländers bestraft worden ist, und die Beschäftigung jedes einzelnen Ausländers ohne die erforderliche Bewilligung ein eigenes Delikt darstellt. Von einem Verstoß gegen das Doppelbestrafungsverbot ist daher schon deswegen im Beschwerdefall keine Rede. Den § 22 Abs. 1 und § 30 Abs. 1 VStG ist auch vor dem Hintergrund des Art. 4 7. ZPEMRK keine absolute Höchststrafe zu entnehmen, die insgesamt bei Verhängung mehrerer Strafen wegen mehrerer Verwaltungsstraftaten gleichzeitig nur verhängt werden dürfte.

Zwar ist es Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes, dass eine strafbare Handlung dann in den gemäß Art. 91 B-VG von Verfassungs wegen der Strafgerichtsbarkeit garantierten Kernbereich fällt, wenn sie wegen der vom Bundesgesetzgeber bewerteten hohen Sozialschädlichkeit mit einer schwerwiegenden Strafe bedroht ist; der Bundesgesetzgeber ist in diesem Fall von Verfassungs wegen gehalten, mit der Ahndung dieser strafbaren Handlung die (wegen ihrer Unabhängigkeit hiezu besonders qualifizierten) Organe der Strafgerichtsbarkeit zu betrauen. Eine strafbare Handlung gehört diesem Bereich jedenfalls dann zu, wenn die angedrohte Strafe vor dem Hintergrund des in der Strafrechtsordnung enthaltenen, unterhalb der Grenze zur Schöffen­gerichts­barkeit liegenden Systems von Strafen unterschiedlicher Höhe als für den Bestraften besonders empfindlich einzustufen ist (vgl. das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 27. September 1989, Slg.Nr. 12.151). Davon kann im vorliegenden Fall jedoch angesichts der in jedem einzelnen Fall drohenden Höchststrafe von EUR 20.000 nicht die Rede sein, ebenso wenig wie davon, dass die dem Beschwerdeführer zur Last gelegten Übertretungen als "mit schweren Strafen bedrohte Verbrechen" (Art. 91 Abs. 2 B-VG) von Verfassungs wegen in die Zuständigkeit der Geschworenengerichte fallen müssten. Dass der dem Beschwerdeführer auferlegte Strafbetrag zusammengerechnet insgesamt eine beträchtliche Höhe erreicht, ist kein Grund, an der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit der Verhängung gebündelter Strafen zu zweifeln.

Auch die Gestaltung der Straftatbestände bietet vor dem Hintergrund des Kumulationsprinzips keinen Anlass zu Bedenken. Langdauernde Beschäftigungen werden nicht etwa willkürlich in eine Vielzahl von Einzeltaten aufgesplittert. Die einer Hintanhaltung der schon erwähnten möglichen Verrechnung der riskierten Strafe mit dem erwarteten Nutzen dienende Entscheidung des Gesetzgebers aber, die verbotene Beschäftigung eines Ausländers wie eine selbständige Tat zu ahnden, kann angesichts der Individualität jedes einzelnen Beschäftigungsverhältnisses nicht als Missbrauch gesetzgeberischer Gestaltungsmöglichkeiten gewertet werden (vgl. so das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 20. Juni 1994, Slg.Nr. 13.790). Zu der vom Beschwerdeführer wegen seiner Bedenken vorgeschlagenen Anfechtung beim Verfassungsgerichtshof sieht sich der Verwaltungsgerichtshof daher nicht veranlasst.

Der vom Beschwerdeführer geltend gemachte Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wurde in Art. 49 Abs. 3 Charta der Grundrechte der Europäischen Union verankert; nach dieser Bestimmung darf das Strafmaß zur Straftat nicht unverhältnismäßig sein. Auf der Ebene der Gesetzgebung lässt der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz die Kriminalisierung und Sanktionierung von Verhalten nur insoweit zu, als dies zum Schutz des betreffenden Rechtsguts im Rahmen legitimer Strafzwecke erforderlich, geeignet und angemessen ist (vgl. Eser, zu Art. 49 in Meyer (Hrsg.), Charta der Grundrechte der Europäischen Union, 3. Auflage 2011, RandNr. 37; vgl. auch das Urteil des EuGH vom 12. Juli 2001, C-262/99 (Paraskevas Louloudakis gegen Elliniko Dimosio), RandNr. 67, wonach der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gebietet, dass die administrativen oder strafrechtlichen Maßnahmen nicht über den Rahmen des zur Erreichung der verfolgten Ziele unbedingt Erforderlichen hinausgehen dürfen, und eine Sanktion nicht so sehr außer Verhältnis zur Schwere des Verstoßes stehen darf, dass sie sich als eine Behinderung der im Vertrag verankerten Freiheiten erweist.

Der Verwaltungsgerichtshof hat im vorliegenden Beschwerdefall keine Bedenken, dass die angewendeten Gesetzesbestimmungen, die eine Kumulation der Strafen im Fall von mehreren Übertretungen des AuslBG vorsehen, mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht im Einklang stünden. Es ist der Zweck der Regelungen des AuslBG, dass Arbeitsleistungen im Bundesgebiet vorrangig von inländischen und am österreichischen Arbeitsmarkt bereits integrierten ausländischen Arbeitskräften erbracht werden. Dieses Ziel kann aber nur erreicht werden, wenn für die Zulassung von Arbeitskräften effiziente und durchsetzbare Kontrollmechanismen bestehen und im Fall von Übertretungen wirksame Sanktionen zur Verfügung stehen. Es ist nicht zu ersehen, dass die im Gesetz vorgesehenen Strafen oder auch die im vorliegenden Fall verhängten Strafen über das Maß des Erforderlichen hinausgingen, um dieser Einhaltung dieser Regelungen zu bewirken. Die Kumulation der verhängten Strafen und die einer Hintanhaltung der schon erwähnten möglichen Verrechnung der riskierten Strafe mit dem erwarteten Nutzen dienende Entscheidung des Gesetzgebers aber, die verbotene Beschäftigung eines Ausländers wie eine selbständige Tat zu ahnden, kann - wie auch vom Verfassungsgerichtshof unter dem Gesichtspunkt des Gleichheitssatzes dargelegt - angesichts der Individualität jedes einzelnen Beschäftigungsverhältnisses als erforderlich, geeignet und angemessen angesehen und nicht als Missbrauch gesetzgeberischer Gestaltungsmöglichkeiten gewertet werden.

Soweit der Beschwerdeführer die mit dem angefochtenen Bescheid gegen ihn verhängten Ersatzfreiheitsstrafen unter dem Gesichtspunkt des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes vor dem Hintergrund des PersFrG für unverhältnismäßig hält, zeigt er ebenfalls keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf. Mit der Bemessung der Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 17 Stunden für jede einzelne Tat ist die belangte Behörde nämlich durchaus im Rahmen des § 16 Abs. 2 VStG verblieben; auch für die Ersatzfreiheitsstrafen gilt im Übrigen das Zusammenrechnungsgebot der § 22 Abs. 1 und § 30 Abs. 1 VStG. Es ist nicht zu ersehen, in welcher Hinsicht dies dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit widerspricht. Hinsichtlich des Vollzuges von Freiheitsstrafen auf Grund des VStG enthält dieses Gesetz allerdings die Regel, dass innerhalb von sechs Monaten auf Antrag grundsätzlich eine Verwaltungsstrafhaft nicht länger als sechs Wochen dauern soll (vgl. § 54a Abs. 3 VStG).

In verfahrensrechtlicher Hinsicht hält der Beschwerdeführer den angefochtenen Bescheid für rechtswidrig, weil die belangte Behörde den Rechtsanwalt Mag. M C nicht als Zeugen geladen habe, zum Beweis dafür, dass dieser den Beschwerdeführer über die rechtliche Zulässigkeit seiner Vorgangsweise informiert habe. Damit zeigt er jedoch keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf, weil auch durch eine solche Aussage der Beschwerdeführer nicht im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG glaubhaft gemacht hätte, dass ihm die Einhaltung der objektiv verletzten Verwaltungsvorschriften ohne sein Verschulden unmöglich war. Bestehen über den Inhalt der Verwaltungsvorschrift Zweifel, dann ist der Arbeitgeber einer ausländischen Arbeitskraft vor dem Hintergrund des § 5 Abs. 1 VStG nämlich verpflichtet, hierüber bei der zuständigen Behörde Auskunft einzuholen; wenn er dies unterlässt, so vermag ihn die Unkenntnis dieser Vorschrift nicht von seiner Schuld zu befreien. Auf die Auskunft von Rechtsanwälten oder Wirtschaftstreuhändern allein darf sich der Beschäftiger jedenfalls nicht verlassen (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 23. November 2005, Zl. 2004/09/0168, und vom 25. Jänner 2013, Zl. 2010/09/0174, mwN).

Die vom Beschwerdeführer gerügten Begründungsmängel hinsichtlich seines Vorbringens betreffend die Abrechnung mit den ausländischen Gesellschaften und dass es sich bei diesen um keine Tochterfirmen der vom Beschwerdeführer vertretenen GmbH gehandelt habe, sind nicht zu erkennen, weil damit, wie dargelegt, keine entscheidenden gegen das Vorliegen einer Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG sprechenden Umstände geltend gemacht werden. Dies trifft auch auf das Vorbringen und die damit gerügte Unterlassung der Einvernahme von Zeugen zur Frage zu, ob Kabotage durchgeführt wurde, und ob die Lohnabrechnungen und Auszahlungen letztlich durch die ausländischen Gesellschaften durchgeführt worden sind. Die Bezahlung von Vorschüssen an die LKW-Lenker durch die vom Beschwerdeführer vertretene GmbH und die Bezahlung von Kautionen durch die LKW-Lenker an diese GmbH sowie die Erstellung der Grundlagen für die Entlohnung durch die von ihm vertretene GmbH hat er nicht bestritten. Der Beschwerdeführer selbst hat vielmehr in seiner Berufung auf die mit den ausländischen Gesellschaften abgeschlossenen Rahmenverträge hingewiesen, die in Punkt 1.3.1.3. vorsehen, dass die ausländischen Unternehmen verpflichtet sind, der von ihm vertretenen GmbH "die einsatzbereiten Fahrer für die Durchführung der Transporte zur Verfügung zu stellen".

Die Begründung der belangten Behörde, dass der Beschwerdeführer im gesamten Verfahren und auch in der mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde von der Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht habe, sich zu den gegen ihn erhobenen Vorwürfen zu äußern, an der Verhandlung vor der belangten Behörde nicht teilnahm und - vertreten durch seinen Rechtsanwalt - der Verlesung des erstinstanzlichen Aktes mit Ausnahme der Fahrerlisten zugestimmt und die wesentlichen festgestellten Sachverhaltselemente in seinen Berufungsausführungen selbst eingestanden habe, ist schlüssig nachvollziehbar, und das Verhalten des Beschwerdeführers wurde erkennbar in die von der belangten Behörde angestellte Beweiswürdigung einbezogen. Die Ladung und Einvernahme der zu den angeführten Beweisthemen beantragten Zeugen war mangels Relevanz nicht geboten.

Hinsichtlich der Identität der einzelnen LKW-Lenker, wegen deren Beschäftigung der Beschwerdeführer für schuldig befunden wurde, hat die Behörde erster Instanz ihre Feststellungen auf die vom Personalchef der vom Beschwerdeführer vertretenen GmbH, K H, den Kontrollorganen übergebene Liste gestützt. Dieser war im erstbehördlichen Verfahren auch mehrfach einvernommen worden, die Niederschriften über diese Einvernahmen wurden Protokolle auf zulässige Weise verwertet.

………

Die belangte Behörde hat beide Zeugen, nämlich Pe Sa Ma und K H, zur öffentlichen mündlichen Verhandlung am 4. November 2011 geladen. Der Erstgenannte ist unentschuldigt nicht erschienen. Für den Zweitangeführten hat eine Mitarbeiterin der Personalabteilung der vom Beschwerdeführer vertretenen GmbH unter Anschluss einer ärztlichen Bestätigung der belangten Behörde mitgeteilt, dass dieser auf Grund einer Krankheit nicht an der Verhandlung teilnehmen könne.

Die belangte Behörde hat von einer neuerlichen Ladung und Befragung dieser Zeugen abgesehen und den angefochtenen Bescheid ohne einen weiteren Verhandlungstermin erlassen.

Der Beschwerdeführer hat - entgegen seiner in der Berufung getanen Zusage - keine aktualisierte Liste der im Rahmen der Transportorganisation der von ihm vertretenen GmbH verwendeten ausländischen LKW-Lenker vorgelegt. Als Bestandteil des Spruches der erstinstanzlichen Behörde war diese Liste auch allen Verfahrensbeteiligten bekannt. Auch in der Beschwerde wird weder bestritten, dass ausländische LKW-Lenker auf die festgestellte Weise für die vom Beschwerdeführer vertretene GmbH tätig waren. Der Beschwerdeführer erhebt bezüglich einzelner konkreter Ausländer auch nicht die Einwendung, diese seien nicht für die Transportorganisation tätig gewesen.

Nicht bestritten hat der Beschwerdeführer, dass der Zeuge K H am 14. Juni 2010 den Kontrollorganen der KIAB gegenüber niederschriftlich angegeben hat, dass es bei der "Gruppe" der vom Beschwerdeführer vertretenen GmbH ungefähr 850 Zugmaschinen gebe und dass als Fahrer ca. 1050 Personen zur Verfügung stünden. Ebenso unbestritten ist es, dass der Zeuge den Kontrollorganen an diesem Tage die Liste der Fahrer mit diesem Stichtag übergeben hat. Konkrete Abweichungen und Unrichtigkeiten dieser Liste hat der Beschwerdeführer weder im Verwaltungsverfahren noch in seiner Beschwerde behauptet.

Die belangte Behörde durfte bei dieser Sachlage von der neuerlichen Ladung dieser Zeugen und ihrer Einvernahme Abstand nehmen. Aus dem Gesamtzusammenhang der Begründung des angefochtenen Bescheides ist nämlich im vorliegenden Fall noch erkennbar zu entnehmen, dass sie das Nichterscheinen dieser Zeugen in Verbindung mit dem - entgegen der eigenen Ankündigung des Beschwerdeführers - erfolgten Fehlen jedes konkreten Vorbringens, welche in der Liste angeführten Ausländer am Tatzeitpunkt nicht als Lenker für die vom Beschwerdeführer vertretene GmbH tätig gewesen sein sollen, in ihre Würdigung des gesamten Vorbringens des Beschwerdeführers einbezogen hat.

Das Vorbringen des Beschwerdeführers hinsichtlich der Liste ist über die bloße Bestreitung von deren Inhalt nicht hinausgegangen und er hat - entgegen seiner eigenen Ankündigung - insbesondere nicht vorgebracht, welche anderen, den Inhalt dieser Liste relativierende bzw. widerlegende Lebenssachverhalte bewiesen hätten werden können. Die Entscheidung, ob zur Überprüfung der Glaubwürdigkeit bzw. zur Kontrolle bestimmter Beweisergebnisse noch weitere Beweise (Hilfsbeweise bzw. Kontrollbeweise) herangezogen werden, oblag im vorliegenden Fall dem unabhängigen Verwaltungssenat. Es liegt im Wesen der freien Beweiswürdigung, dass in einem solchen Fall weitere Beweisanträge nicht mehr berücksichtigt werden müssen, wenn sich die Behörde auf Grund der bisher vorliegenden Beweise ein klares Bild über die maßgebenden Sachverhaltsmomente machen konnte (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 6. September 2005, Zl. 2005/03/0039, und vom 15. Dezember 2011, Zl. 2009/09/0237, mwN). Diese Vorgangsweise war im vorliegenden Fall auch unter dem Gesichtspunkt des Art. 6 EMRK nicht bedenklich, weil sich die belangte Behörde nicht ausschließlich oder in wesentlichen Punkten auf die Aussagen dieser Zeugen stützte (vgl. das Urteil des EGMR vom 14. Juni 2005, Zl. 69116/01, Mayali gegen Frankreich, das hg. Erkenntnis vom 8. August 2008, Zl. 2007/09/0242). Soweit der Beschwerdeführer diese Zeugen als Entlastungszeugen befragen wollte, ist auch nicht zu erkennen, inwiefern es wahrscheinlich gewesen wäre, dass deren neuerliche Ladung zur Wahrheitsfindung notwendig gewesen und die Unterlassung einer neuerlichen Ladung eine Versagung seiner Verteidigungsrechte bedeutet hätte (vgl. das Urteil des EGMR vom 12. Februar 2004, Zl. 43284/98, Morel gegen Frankreich (Nr. 2), RandNr. 63 ff, mwN).

Nach dem Gesagten hat der Beschwerdeführer weder eine inhaltliche noch eine relevante verfahrensrechtliche Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufgezeigt und sind solche für den Verwaltungsgerichtshof auch nicht zu erkennen, weshalb die zur Zl. 2012/09/0082 protokollierte Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen war."

 

In der Berufung wurde vom Bw kein Vorbringen erstattet, welches nicht bereits Gegenstand der angeführten Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof gewesen ist. Zur rechtlichen Beurteilung des Sachverhalts sowie den Gang des Ermittlungsverfahrens genügt sohin ein vollständiger Verweis auf die oben wörtlich wiedergegebenen Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofes. Zusammenfassend ist daher in Berücksichtigung der bestehenden Judikatur zum gleichen Sachverhalt festzuhalten, dass die ausländischen LKW-Fahrer - ungeachtet der bestehenden Rechtsverhältnisse zur Firma S oder S - unter wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen von der S G-Gesellschaft mbH verwendet wurden, die eine Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG darstellen, und für diese Arbeitsleistungen keine arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungen vorlagen. Der objektive Sachverhalt der gegenständlichen Verwaltungsübertretungen ist somit als erfüllt zu werten.

 

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Auch bei der Verwaltungsübertretung des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt im Sinn des § 5 Abs.1 VStG (vgl. VwGH vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0207). Der Bw hätte daher zu seiner verwaltungsstrafrechtlichen Entlastung darzutun und glaubhaft zu machen gehabt, warum es ihm ohne sein Verschulden unmöglich gewesen sei, sich den Anforderungen des AuslBG entsprechend zu verhalten, nämlich dafür Sorge zu tragen, dass eine dem Gesetz entsprechende Beschäftigung von Ausländern gewährleistet ist. Dabei hat in einem Unternehmen der mit der Einstellung neuer Arbeitnehmer Betraute dafür zu sorgen, dass nur Ausländer beschäftigt werden, die die Voraussetzungen nach § 3 Abs.1 AuslBG erfüllen. Zur Sicherstellung der Einhaltung dieser gesetzlichen Vorgaben gehört auch die Einrichtung eines effizienten Kontrollsystems für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften. Es besteht für den Arbeitgeber grundsätzlich die Verpflichtung, sich u.a. auch mit den gesetzlichen Vorschriften betreffend die Ausländerbeschäftigung laufend vertraut zu machen (vgl. VwGH vom 2. Oktober 2003, Zl. 2003/0126 mwN). Einen solchen Nachweis für das Vorliegen eines wirksamen Kontrollsystems hat der Bw nicht einmal ansatzweise erbracht. Weder hat er vorgebracht, durch welche wirksamen Maßnahmen er eine Überwachung der Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG in dem von ihm vertretenen Unternehmen sichergestellt hat, noch konnte er darlegen, in wie weit ihm die erforderliche Informationsaufnahme bezüglich der von seinem Unternehmen gewählten Vorgangsweise zur Durchführung von Transporten mit ausländischen Fahrern bei den zuständigen Behörden unzumutbar gewesen wäre. Der Verwaltungsgerichtshof hat in dem zum vergleichbaren Sachverhalt betreffend den Bw als Beschwerdeführer bereits ergangenen Erkenntnis vom 20. Juni 2011, Zl. 2011/09/0039, zum Berufungsvorbringen, der Bw sei einem entschuldbaren Rechtsirrtum unterlegen, ausgeführt, dass Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, gemäß § 5 Abs.2 VStG nur dann entschuldigt, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte. Dabei ist auch eine irrige Gesetzesauslegung ein Rechtsirrtum, die den Beschuldigten nicht zu entschuldigen vermag, wenn nach seinem ganzen Verhalten nicht angenommen werden kann, dass sie unverschuldet war und dass er das Unerlaubte seines Verhaltens nicht einsehen konnte. Die bloße Argumentation im Verwaltungsstrafverfahren mit einer – allenfalls sogar plausiblen – Rechtsauffassung allein vermag ein Verschulden am objektiv unterlaufenen Rechtsirrtum nicht auszuschließen. Es bedarf bei der Einhaltung der einen am Wirtschaftsleben teilnehmenden obliegenden Sorgfalt vielmehr einer Objektivierung durch geeignete Erkundigungen. Wer dies verabsäumt, trägt das Risiko des Rechtsirrtums (vgl. auch VwGH vom 25. Februar 2004, Zl. 2001/09/0195 mwN). Dass der Bw solche geeigneten Erkundigungen vorgenommen hat, wird von ihm nicht behauptet. Im Übrigen wird auf das oben wiedergegebene Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 20.6.2011, 2011/09/0039 verwiesen.

 

Die gegenständliche Verwaltungsübertretung ist dem Bw daher auch in subjektiver Hinsicht anzulasten.

 

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Der Bw hält in seiner Berufung zum Berufungsziel fest, dass in eventu die Reduzierung der verhängten Geldstrafe bzw. die Reduzierung der verhängten Ersatzfreiheitsstrafe angestrebt wird. Im weiteren Berufungsvorbringen finden sich allerdings keine Ausführungen zu allfälligen im erstinstanzlichen Verfahren nicht hervorgekommenen Milderungsgründen, die sein Vorbringen unterstützen würden. Die Erstinstanz hat bereits zutreffend dargelegt, warum im gegenständlichen Fall vom erhöhten Strafrahmen im Wiederholungsfalle auszugehen ist. Die Erschwerungsgründe, die von der Erstinstanz im Rahmen der Strafzumessung herangezogen werden, können vom Unabhängigen Verwaltungssenat nur bestätigt werden. Insbesondere darf nicht außer Acht gelassen werden, dass der Bw durch sein systematisches Vorgehen, das von ihm verwendete Fahrpersonal offiziell ins Ausland zu verlagern aber im Inland zu verwenden, zu erheblichen Vermögensvorteilen im Rahmen seiner Unternehmensführung geführt hat und ihm auch einen erheblichen Wettbewerbsvorteil gegenüber seinen rechtskonformen Mitbewerbern eingetragen hat. Insgesamt ist festzuhalten, dass sich der Unabhängige Verwaltungssenat daher der von der Erstinstanz vorgenommenen Strafbemessung anzuschließen vermag, weshalb diese vollinhaltlich zu bestätigen war. Zudem erfolgte die Festsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe den Vorgaben des § 16 VStG folgend, weshalb auch diesbezüglich das erstinstanzliche Straferkenntnis zu bestätigen war. Der Antrag keine Ersatzfreiheitsstrafe auszusprechen wiederspricht den Vorgaben des § 16 Abs.1 VStG, weshalb diesem Ansinnen nicht zu folgen war.

 

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt wurde, hat der Bw gemäß § 64 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafen zu leisten. Dieser Betrag ist im Spruchpunkt II. ausgewiesen.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Ilse Klempt

 

Beachte:


Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.


VfGH vom 11. Dezember 2013, Zl.: B 1293/2013-4

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.

VwGH vom 18.06.2014, Zl.: 2013/09/0191-0192-9

 

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