VwSen-360183/3/AL/VS

zu I: § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 66 Abs 1 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis hat der Bezirkshauptmann von Braunau am Inn (im Folgenden: belangte Behörde) wie folgt abgesprochen:

"Straferkenntnis

1. Sie haben als Gewerbeinhaber des freien Gewerbes 'Verleih von Automaten' mit dem Sitz in M, S, jedenfalls am 3.2.2011 gegen 08.30 Uhr zur Teilnahme vom Inland aus im Cafe H in M, U, mittels den nachstehend angeführten auf eigene Rechnung betriebenen betriebsbereit aufgestellten Eingriffsgegenständen mit den Bezeichnungen

a)     Funwechsler COMET, ohne Seriennummer[,] Versiegelungsplakettennummer 01773 bis 01775 und 01780

b)    Funwechsler COMET, ohne Seriennummer, Versiegelungsplakettennummer 01776 bis 01779 und 01781

verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 des Glücksspielgesetzes veranstaltet, da für die Ausspielungen keine Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz erteilt wurde und die Ausspielungen auch nicht gemäß § 4 vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen waren.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

1 a) und b) § 52 Abs. 1 Z. 1 und § 2 Abs. 4 Glücksspielgesetz

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von                  falls diese uneinbringlich ist,                 Freiheitsstrafe                gemäß

                Ersatzfreiheitsstrafe von                von

1a) 2500 Euro            38 Stunden            ---            § 52 Abs. 1 Z. 1                                                             Glücksspielgesetz

1b) 2500 Euro            38 Stunden                        § 52 Abs. 1 Z. 1                                                             Glücksspielgesetz

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

500,00 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet);

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

5500,00 Euro

Zahlungsfrist:

..."

1.2. Zur Begründung führt die belangte Behörde (auszugsweise) wie folgt aus:

"Die Ihnen umseits zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen sind durch die vorliegende Anzeige des Finanzamtes Braunau Ried Schärding vom 21.02.2011, Zahl: 050/72023/15/2011, insbesondere durch die von den Kontrollorganen getroffenen Feststellungen sowie durch das durchgeführte Ermittlungsverfahren als erwiesen anzunehmen.

Ihr strafbares Verhalten wurde Ihnen mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 19.12.2011 nachweislich zur Kenntnis gebracht. In Ihrer dazu ergangenen Stellungnahme vom 04.01.2012 haben Sie sich im Wege Ihres ausgewiesenen Vertreters hinsichtlich der Ihnen vorgeworfenen Übertretungen für nicht schuldig bekannt. Sie führten an, dass es sich bei den in Rede stehenden Eingriffsgegenständen um keine Glücksspielapparate handelt, sondern um eine Kombination aus Musikbox und Geldwechselautomat, was durch ein beigeschlossenes Gutachten vom 30.12.2010 bestätigt wurde.

Zu diesem Vorbringen sei angemerkt, dass sich der Verwaltungsgerichtshof bereits mehrfach mit der Glücksspielautomateneigenschaft von sogenannten 'Fun-Wechslern' auseinandergesetzt hat. In den dazu ergangenen Entscheidungen vom 16.11.2011, Zahl: 2011/17/0238, 14.12.2011, Zahl: 2011/17/0124 und 28.11.2011, Zahl: 2011/17/0068 wurde die Glücksspielqualifikation von 'Fun-Wechslern', welche die selben Funktionsweisen aufweisen, wie die verfahrensgegenständlichen Apparate, immer wieder bestätigt.

Alleiniger Anknüpfungspunkt der Strafnorm ist aber ohnehin das Tatbestandselement der 'verbotenen Ausspielung' im Sinne des § 2 Abs. 4 des Glücksspielgesetzes. Dieses ist durch den festgestellten Sachverhalt anlässlich der Kontrolle am 03.02.2011 sowie auch aufgrund der Angaben des Herrn E H (Vorbesitzer des Cafes u. Vater der Inhaberin M H) in der Niederschrift vom 03.02.2011 hinreichend als erwiesen anzusehen.

Der 'Fun-Wechsler' wurde laut Aktenlage von den Kontrollorganen betriebsbereit und eingeschaltet vorgefunden und es wurden Probespiele durchgeführt. Das Spiel konnte nur nach Eingabe von Geld durchgeführt werden. Für jedes Spiel wurde ein Mindesteinsatz von €1,-- bedungen. Der dabei in Aussicht gestellte Höchstgewinn betrug 20 Euro.

Im Zuge der Kontrolle wurde festgestellt, dass ein Benutzer im Falle eines beleuchteten Musiknotenfeldes das damit zur allfälligen Vorführung bereitstehende Musikstück 'probehören' kann, also bestenfalls die Anfangstakte des Musikstückes. Trifft der Benutzer daraufhin durch Geldeingabe und Tastenbedienung eine 'Kaufentscheidung', wird das Musikstück wiedergegeben.

Erkennt der Benutzer, dass er sich in der Beurteilung der ersten Takte geirrt hat und ein anderes als das erwartete Musikstück ertönt, so kann er durch Tastenbedienung die Vorführung sofort abbrechen und gleichzeitig den Verlust der erbrachten vermögenswerten Leistung in Kauf nehmen. Der Benutzer kann aber auch, nach Geldeingabe und ohne Probeanhörung, durch Tastenbetätigung sofort auf die Wiedergabe verzichten. Dadurch wird stets unverzüglich automatisch ein Beleuchtungsumlauf mit zufallsbedingtem Stillstand auf der einem Glücksrad ähnelnden Frontscheibe des Gerätes bewirkt.

Bleibt danach ein Notenfeld beleuchtet stehen, steht wieder ein - noch unbekanntes - Musikstück zur Vorführung bereit, welches nach Geldeingabe und 'Kaufentscheidung' abgespielt wird. Bei einem beleuchteten Ziffern- oder Zahlenfeld wird, nach Geldeingabe, der angegebene Wert in Form von Münzen ausgefolgt.

Um zu den in Aussicht gestellten Bargeldgewinnen zu gelangen, steht dem Spieler nur eine Möglichkeit offen, nämlich so lange Geld einzuwerfen und ein Musikstück zu 'kaufen' und anzuhören oder die Wiedergabe abzubrechen, bis bei dem anschließend stets selbständig ausgelösten Beleuchtungsumlauf ein Geldbetrag beleuchtet stehen bleibt, welcher nach neuerlicher Geldeingabe auch ausgefolgt wird.

Das durchgeführte Spiel war ein Glücksspiel im Sinne des § 1 Abs. 1 des Glücksspielgesetzes, weil den Spielern keinerlei Möglichkeiten geboten wurde, bewusst Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Zahlen zu nehmen, sondern die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhing.

Herr E H gab anlässlich der Kontrolle am 03.02.2011 an, dass das Lokal mit der Bezeichnung 'Cafe H' seit 01.04.2009 von seiner Tochter M H betrieben wird. Hinsichtlich der Spielautomaten gab er an, dass diese seit ca. einem Jahr im Cafe aufgestellt sind und seit diesem Zeitpunkt auch bespielt werden. Die Fun-Wechsler gehören der Fa. F und wurden von Ihnen im Lokal aufgestellt. Die monatliche Aufstellgebühr betrage € 100,--.

Dem Akteninhalt zufolge haben Sie seit ca. einem Jahr und am 03.02.2011 (Datum der Kontrolle) zwei Glücksspielgeräte mit den oben angeführten Gehäusebezeichnungen und Nummern auf eigene Gefahr und eigenes Risiko betrieben, und damit Glücksspiele mit dem Vorsatz veranstaltet, fortgesetzt Einnahmen aus der Durchführung dieser Glücksspiele zu erzielen. Sie haben dabei selbständig und nachhaltig eine Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen entfaltet und daher als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG gehandelt. Sie haben Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 1 Glücksspielgesetz veranstaltet, da Sie als Unternehmer Glücksspiele veranstaltet haben, bei denen die Spieler eine vermögenswerte Leistung mit der Teilnahme am Glücksspiel erbracht haben und denen von Ihnen als Unternehmer eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt worden ist.

Weil nun aber für derartige Ausspielungen weder eine Konzession noch eine Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz erteilt wurde, noch solche Ausspielungen vom Glücksspielmonopol des Bundes gem. § 4 Glücksspielgesetz ausgenommen sind, wurden diese Glücksspiele in Form einer verbotenen Ausspielung durchgeführt."

Nach Wiedergabe von Rechtsgrundlagen begründet die belangte Behörde ihre rechtlichen Erwägungen wie folgt:

"Mit ho. Schreiben vom 26.02.2013 wurde Ihnen die Stellungnahme des Finanzamtes vom 06.02.2013, in welcher die Rechtsansicht der Abgabenbehörde ausführlich dargelegt und von einem Verstoß gegen die zitierten Rechtsvorschriften ausgegangen wurde, nachweislich zur Kenntnis gebracht.

In Ihrem dazu ergangenen Schriftsatz vom 20.03.2013 brachten Sie vor, dass Ihnen selbst dann, wenn der objektive Sachverhalt verwirklicht worden wäre, ein schuldausschließender Verbotsirrtum nach § 5 Abs. 2 VStG 1991 zu Gute kommen würde. Sie führten an, dass Sie zum Tatzeitpunkt am 03.02.2011 aufgrund der bisher vorliegenden Gutachten davon ausgehen durften, dass diese Geräte nicht verboten sind. Diese Ansicht sei auch mit Entscheidungen des UVS Oberösterreich mehrfach bestätigt worden. Die entgegenstehende Judikatur, wonach diese Geräte in der Folge dann als Glücksspielgeräte eingestuft wurden, stamme erst erheblich nach dem angelasteten Tatzeitpunkt. Es könne Ihnen daher kein Vorwurf fahrlässigen Handelns gemacht werden.

Diesbezüglich ist allerdings auf das bereits am 12.03.2010 unter der Zahl 2010/17/0017 vom Verwaltungsgerichtshof ergangene Erkenntnis zu verweisen, in dem zur rechtlichen Qualifikation des Fun-Wechslers eindeutig Stellung genommen wurde. Im Hinblick auf die einheitliche Beurteilung der Rechtslage zu Geräten der hier gegenständlichen Marke könne sich niemand auf einen Schuldausschließungsgrund berufen, der sich eingehend mit der einschlägigen [Rechtsprechung] auseinander gesetzt hat, aber nur einseitig für ihn günstigere Entscheidungen zur Richtschnur seines Verhaltens gemacht und der [Rechtsprechung] des für die Beurteilung einer Bestrafung nach dem Glücksspielgesetz letztlich zuständigen Verwaltungsgerichtshofes keine Beachtung geschenkt hat. Wie der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen hat, ist gerade in Fällen, in denen die Möglichkeiten der Rechtsordnung im Wirtschaftsleben bis aufs äußerste ausgenützt werden sollen, eine besondere Sorgfalt bei der Einholung von Auskünften über die Zulässigkeit einer beabsichtigten Tätigkeit an den Tag zu legen (vergleiche das Erkenntnis vom 22.02.2006, Zahl 2005/17/0195). Bei Anwendung der gehörigen Sorgfalt hätten Ihnen Zweifel aufkommen müssen, ob es sich bei den – wenn auch weiterentwickelten – Eingriffsgegenständen nicht doch um Glücksspielautomaten handelt. Ihr Verschulden ist daher keineswegs als geringfügig anzusehen.

Nach Ansicht der erkennenden Behörde ist durch das durchgeführte Beweisverfahren als erwiesen anzunehmen, dass Sie die Ihnen zur Last gelegten Taten begangen und als Verwaltungsübertretung zu verantworten haben. Da der entscheidungsrelevante Sachverhalt somit hinreichend erwiesen schien, war aufgrund der bestehenden Sach- und Rechtslage spruchgemäß zu entscheiden."

Die belangte Behörde schließt mit Erwägungen zur Strafbemessung.

2.1. Gegen dieses am 5. April 2013 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitig am 8. April 2013 eingelangte Berufung vom selben Tag.

Darin wird vorgebracht, dass das Straferkenntnis in seinem gesamten Inhalt und Umfang angefochten werde und der Antrag gestellt, das Straferkenntnis möge aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt werden, in eventu möge von einer Bestrafung gegen förmliche Ermahnung abgesehen werden, in eventu möge die verhängte Geldstrafe herabgesetzt werden.

In der Folge wird eingewendet, dass der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen habe.

Selbst wenn der objektive Tatbestand verwirklicht wäre, komme dem Beschuldigten ein schuldausschließender Verbotsirrtum nach § 5 Abs 2 VStG zugute. Der Beschuldigte hätte davon ausgehen dürfen, dass die gegenständlichen Geräte keine Glücksspielapparate seien, da es sich um eine Weiterentwicklung, welche nicht mehr mit dem zu VwGH 2010/17/0017 behandelten Gerät vergleichbar wäre, handle.

Der Bw habe bereits bei der Entwicklung dieses damals neuen Gerätes einen Sachverständigen beigezogen und habe ihm dieser mitgeteilt, dass dieses Gerät nicht den Beschränkungen des GSpG unterliege. Diesbezüglich werde auf das vorgelegte Gutachten vom 30.12.2010 verwiesen. Der Bw habe auf diese Ausführungen vertraut, da sich diese Ansicht bereits in anderen Behördenverfahren bestätigt hätte (Bescheid der BPD Wels vom 22.12.2010, S‑25439/10; Entscheidungen des UVS Oö, VwSen-301018/2/BP/Gr vom 22.3.2011 und VwSen-300998/2/BP/Gr vom 24.2.2011).

Sofern man dennoch fahrlässiges Handeln des Bw annehmen würde, so könne dem Bw lediglich ein minderer Grad des Versehens angelastet werden, da er seine Handlungsweise nach den Auskünften im Rahmen der Entwicklung des damals neu produzierten Gerätes sowie nach den ihm vorliegenden Entscheidungen der BPD Wels und des UVS Oö in der Annahme, es unterliege das Gerät Fun-Wechsler nicht den Beschränkungen des GSpG, gerichtet habe. Da es sich um eine erstmalige Beanstandung handeln würde und die Rechtslage zum Tatzeitpunkt nicht ohne weiteres erkennbar gewesen wäre, würden die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ermahnung vorliegen.

Zudem sei die Verwaltungsbehörde nicht zuständig, da eine gerichtliche Zuständigkeit gemäß § 168 StGB vorliegen würde, sodass das dennoch erlassene Straferkenntnis rechtswidrig sei.

Auch entspreche das angefochtene Straferkenntnis nicht den Konkretisierungsanforderungen des § 44a Z 1 VStG, da dem Beschuldigten lediglich angelastet werde, er wäre als Gewerbeinhaber verantwortlich, dass verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG veranstaltet werden. Dabei handle es sich lediglich um die Wiedergabe der verba legalia, ohne dass der Spruch konkrete Sachverhaltselemente aufweise. Eine Feststellung, durch welches Verhalten des Beschuldigten das herangezogene Tatbild verwirklicht worden sein sollte, würde völlig fehlen. Dieser Mangel setze den Beschuldigten der Gefahr einer möglichen Doppelbestrafung aus.

Weiters seien die beanstandeten Geräte im Spruch des Straferkenntnisses nicht ausreichend bezeichnet. Es werde keine unverwechselbare Identifikation der Geräte ermöglicht, sondern lediglich deren Typenbezeichnung Funwechsler angeführt. Die Angabe einer Versiegelungsplaketten-Nummer sei zur Identifikation nicht ausreichend. Tatsächlich seien überhaupt keine Identifikationsmerkmale angeführt, die Angabe einer – im übrigen beliebig austauschbaren – Gehäusebezeichnung reiche nicht aus und sage nichts über die auf dem Gerät verfügbaren Spiele aus, sodass das Straferkenntnis auch aus diesem Grund rechtswidrig sei.

2.2. Die belangte Behörde hat mit Schreiben vom 16. April 2013 die Berufung mit ihrem Verfahrensakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt der belangten Behörde (einschließlich der Schriftsätze der Parteien). Da bereits aufgrund der Aktenlage feststand, dass der mit Berufung angefochtene Bescheid aufzuheben ist, konnte gemäß § 51e Abs 2 Z 1 VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

3.2. Nach § 51c VStG hatte der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil hier eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde – durch die zuständige Kammer zu entscheiden.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

4.1. Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG – in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung BGBl I Nr 111/2010) begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 daran beteiligt.

4.2. Gemäß § 31 Abs 1 VStG idF BGBl I Nr 33/2013 ist die Verfolgung einer Person unzulässig, wenn gegen sie binnen einer Frist von einem Jahr keine Verfolgungshandlung (§ 32 Abs. 2 [VStG]) vorgenommen worden ist. Diese Frist ist von dem Zeitpunkt zu berechnen, an dem die strafbare Tätigkeit abgeschlossen worden ist oder das strafbare Verhalten aufgehört hat; ist der zum Tatbestand gehörende Erfolg erst später eingetreten, so läuft die Frist erst von diesem Zeitpunkt.

4.2.1. Als verjährungsunterbrechende Verfolgungsschritte gelten alle Handlungen der Behörde, die nach Art und Bedeutung die Absicht zum Ausdruck bringen, den gegen eine bestimmte Person wegen einer bestimmten Tat bestehenden Verdacht zu prüfen. Dabei muss sich die Verfolgungshandlung auf alle die Tat betreffenden Sachverhaltselemente beziehen. Diese ist schon im Ladungsbescheid oder in der Aufforderung zur Rechtfertigung ausreichend zu konkretisieren. Unterlaufen bei der ersten Verfolgungshandlung Fehler, so ist eine Sanierung ua dann möglich, wenn dem Beschuldigten noch innerhalb der Verjährungsfrist der Sachverhalt konkret vorgehalten wird.

Eine Verfolgungshandlung gegen einen Beschuldigten muss das ihm zur Last gelegte Handeln unter Berücksichtigung sämtlicher gemäß § 44a Z 1 VStG in den Spruch aufzunehmenden Tatbestandselemente näher konkretisieren und individualisieren (vgl Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁶ [2004], 1459 f, Anm 1 zu § 32 VStG mwN).

Der Vorschrift des § 44a Z 1 VStG ist dann entsprochen, wenn im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen ist, dass er in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen und der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden (vgl Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁶ [2004], 1521 Anm 2 zu § 44a VStG).

4.2.2. Die belangte Behörde hat den Bw mit Schreiben vom 19. Dezember 2011 wie folgt zur Rechtfertigung aufgefordert:

"Aufforderung zur Rechtfertigung

Es wird Ihnen zur Last gelegt, folgende Verwaltungsübertretungen begangen zu haben:

Taten (einschließlich Ort, Datum und Zeit der Begehung)

Sie haben als Gewerbeinhaber des freien Gewerbes 'Verleih von Automaten' mit dem Sitz in M, S, jedenfalls am 3.2.2011 gegen 08.30 Uhr zur Teilnahme vom Inland aus im Cafe H in M, U, mittels den nachstehend angeführten auf eigene Rechnung betriebenen betriebsbereit aufgestellten Eingriffsgegenständen mit den Bezeichnungen

-      Funwechsler COMET, ohne Seriennummer[,] Versiegelungsplakettennummer 01773 bis 01775 und 01780

-      Funwechsler COMET, ohne Seriennummer, Versiegelungsplakettennummer 01776 bis 01779 und 01781

verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 des Glücksspielgesetzes veranstaltet, da für die Ausspielungen keine Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz erteilt wurde und die Ausspielungen auch nicht gemäß § 4 vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen waren.

Verwaltungsübertretungen nach

§ 52 Abs. 1 Z. 1 und § 2 Abs. 4 Glücksspielgesetz

Sie können sich nach Ihrer Wahl entweder anlässlich der Vernehmung bei uns

am                                                Zeit                                                    Stiege/Stock/Zimmer Nr.

innerhalb von 14 Tagen            während der Amtsstunden      1. Stock

oder schriftlich bis zu diesem Zeitpunkt rechtfertigen sowie die Ihrer Verteidigung dienenden Tatsachen und Beweismittel bekannt geben. Zur Vernehmung können Sie einen Rechtsbeistand Ihrer Wahl beiziehen.

[…]"

In seiner Rechtfertigung vom 4. Jänner 2012 bestreitet der Bw ausdrücklich, die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung begangen zu haben und hält fest, dass es sich bei den gegenständlichen Geräten um keine Glücksspielapparate handle.

4.2.3. In der Aufforderung zur Rechtfertigung wird dem Bw vorgehalten, er habe jedenfalls am 3.2.2011, gegen 08:30 Uhr im Cafe H in M als Gewerbeinhaber des freien Gewerbes "Verleih von Automaten" mittels näher bezeichneter auf eigene Rechnung betriebenen betriebsbereit aufgestellten Eingriffsgegenständen verbotene Ausspielungen veranstaltet.

Damit hat die belangte Behörde keinesfalls einen bestimmten sachverhaltsbezogenen Vorwurf erhoben, da sich die Verfolgungshandlung auf alle der Bestrafung zugrundeliegenden Sachverhaltselemente zu beziehen hat, damit eine konkrete Tatumschreibung iSd § 44a Z 1 VStG angenommen werden kann (vgl etwa VwGH 18.10.2012, 2012/04/0020). Durch die substanzlose Verwendung der verba legalia wird nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs noch keine Konkretisierung im Sinne der Anforderungen des § 44a Z 1 VStG vorgenommen. Denn es reicht nicht aus, den bloßen Gesetzeswortlaut unter Anführung von Tatzeit und Tatort wiederzugeben, sondern die Tat ist entsprechend den Gegebenheiten des jeweiligen Falles zu individualisieren (vgl mwN Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁶ [2004] 1522, Anm 2 zu § 44a VStG).

Der konkrete – und damit iSd § 44a VStG unverwechselbare - Vorwurf einer bestimmten strafbaren Handlung kann der Aufforderung zur Rechtfertigung demnach keinesfalls entnommen werden, weshalb dieser Aufforderung die Eignung zur Unterbrechung der Verfolgungsverjährungsfrist nicht zugesprochen werden kann.

Auch der im Spruch des am 05. April 2013 zugestellten bekämpften Straferkenntnisses enthaltene Tatvorwurf unterscheidet sich hinsichtlich der Konkretisierung der Tatbestandsmerkmale nicht von der Aufforderung zur Rechtfertigung.

4.2.4. Des Weiteren wird sowohl in der Aufforderung zur Rechtfertigung als auch im Straferkenntnis der Tatzeitraum mit "… jedenfalls am 3.2.2011 gegen 08.30 Uhr …" angegeben. Zum einen wird dem Bw als Tatzeit der Tag sowie die Uhrzeit der Kontrolle vorgeworfen. Dem Verfahrensakt der belangten Behörde ist jedoch zu entnehmen, dass am 3. Februar 2011 gegen 8:30 Uhr die Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz durch die Organe der Abgabenbehörde stattfand. Im Zeitpunkt der Kontrolle konnte der Bw daher keine strafbare Handlung setzen, da bei der Kontrolle die Geräte durch die Organe der Abgabenbehörde – wie dem Verfahrensakt zu entnehmen ist – probebespielt wurden und in der Folge mit Versiegelungsplaketten versehen und vorläufig beschlagnahmt wurden.

Zum anderen ist bei einem fortgesetzten Delikt eine kalendermäßig eindeutige Umschreibung des Tatzeitraumes erforderlich (vgl ua VwGH 29.9.1989, 86/18/0044). Mit anderen Worten: Sofern es sich beim Tatzeitpunkt um einen Zeitraum handelt, ist dessen Anfang und Ende in einer kalendermäßig eindeutig umschriebenen Art zu umfassen (so auch VwGH 6.11.1995, 95/04/0122). Die Umschreibung im angefochtenen Straferkenntnis "jedenfalls am 3.2.2011, gegen 08:30 Uhr" erfüllt die Vorgaben an die korrekte Angabe eines Zeitraumes nicht, da ein Zeitraum korrekter Weise mit "von ... bis ..." anzugeben und nicht bloß das "Zeitfenster" zu schließen, ohne es zu öffnen, ist.

4.2.5. Somit wurde dem Bw weder in der Aufforderung zur Rechtfertigung noch im bekämpften Straferkenntnis, das am 5. April 2013 und somit außerhalb der durch § 31 Abs 1 VStG geregelten Verfolgungsverjährungsfrist von einem Jahr zugestellt wurde, eine hinreichend konkretisierte und individualisierte strafbare Handlung vorgeworfen.

Auch eine weitere Verfolgung des Bw ist unzulässig, zumal gegen ihn binnen der Verjährungsfrist von der belangten Behörde keine taugliche Verfolgungshandlung vorgenommen wurde.

Der Bescheid war daher bereits aus diesem Grund aufzuheben.

4.3. Darüber hinaus ist nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs zu den Sprucherfordernissen nach § 44a Z 1 VStG die Tat so weit zu konkretisieren, dass diese erstens nach Tatort und Tatzeit unverwechselbar feststeht sowie zweitens eine eindeutige Zuordnung zu den Tatbestandsmerkmalen ermöglicht wird und damit auch die Identität der Tat unverwechselbar feststeht (st.Rsp. seit verst. Senaten VwSlg 11.466 A/1984 und VwSlg 11.894 A/1985); im Spruch sind daher alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale anzuführen, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens notwendig sind.

Der Vorschrift des § 44a Z 1 VStG ist – wie unter Punkt 4.2.1. bereits festgehalten – dann entsprochen, wenn im Spruch die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorgeworfen ist, dass der Beschuldigte in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen und der Spruch geeignet ist, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhalten nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden. Eine Umschreibung der Tat bloß in der Begründung reicht im Verwaltungsstrafrecht nicht aus (vgl Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁶ [2004] 1522, Anm 2 zu § 44a VStG).

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs hat die Rechtsmittelbehörde nach § 66 Abs 4 AVG (iVm § 24 VStG) nicht die Befugnis, dem Beschuldigten eine andere Tat als die Erstbehörde anzulasten und damit die Tat auszuwechseln (vgl allgemein VwGH 25.3.1994, Zl. 93/02/0228; VwGH 19.5.1993, Zl. 92/09/0360; VwGH 28.2.1997, Zl. 95/02/0601). Die Entscheidungsbefugnis der Berufungsbehörde ist durch den Gegenstand des Spruchs im angefochtenen Bescheid beschränkt (vgl VwGH 23.11.1993, Zl. 93/04/0169). Eine Abänderungsermächtigung besteht nur im Rahmen der Sache iSd § 66 Abs 4 AVG (vgl etwa VwGH 25.9.1992, Zl. 92/09/0178; VwGH 8.2.1995, Zl. 94/03/0072; VwGH 3.9.1996, Zl. 96/04/0080). Dabei ist Sache des Berufungsverfahrens die Angelegenheit, die den Inhalt des Spruchs im Bescheid der Unterbehörde bildet (vgl u.a. VwGH 24.3.1994, Zl. 92/18/0356; VwGH 23.10.1995, Zl. 94/04/0080; VwGH 29.10.1996, Zl. 96/07/0103; VwGH 19.3.1997, Zl. 93/11/0107). Ein Austausch wesentlicher Tatbestandsmerkmale führt zur Anlastung einer anderen Tat und ist daher unzulässig (vgl VwGH 20.11.1997, Zl. 97/06/0170).

4.3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat sieht bei dem außerhalb der Verfolgungsverjährung ergangenen Straferkenntnis wesentliche Erhebungs-, Feststellungs- und Spruchmängel. So wurden entscheidungswesentliche Tatfragen wie Tatzeitraum und Tathandlung weder in einer dem § 44a Z 1 VStG entsprechenden Weise konkretisiert, noch begründend in tatsächlicher Hinsicht dargestellt. Wie bereits unter 4.2. ausgeführt, ist damit die iSd § 44a Z 1 VStG gebotene Unverwechselbarkeit des Tatvorwurfs in keiner Weise gegeben. Durch den nicht weiter konkretisierten Vorwurf, "jedenfalls am 3.2.2011 gegen 08.30 Uhr verbotene Ausspielungen veranstaltet zu haben", kann der Bw keinesfalls in die Lage versetzt werden, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten geschweige denn davor geschützt werden, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden.

Dem Bw wurde weder im Spruch noch in der darauf folgenden Begründung konkret vorgeworfen, welche Tätigkeit er entfaltet haben soll, die die vorgeworfene Rechtsverletzung bewirkt haben soll. Zwar findet sich in der Begründung der Hinweis, dass der Bw dem Akteninhalt zufolge die zwei Glücksspielgeräte "auf eigene Gefahr und eigenes Risiko betrieben, und damit Glücksspiele mit dem Vorsatz veranstaltet [habe], fortgesetzt Einnahmen aus der Durchführung dieser Glücksspiele zu erzielen". Tatsächlich ist dem Akteninhalt jedoch lediglich die Eigentümereigenschaft des Bw der gegenständlichen Glücksspielgeräte aus der Eingabe des Bw vom 17. Februar 2011 zu entnehmen. In der Stellungnahme vom 20. März 2013 zum Ergebnis der Beweisaufnahme bestreitet der Bw ausdrücklich, verbotene Ausspielungen veranstaltet zu haben, da die Firma F Aufsteller der Geräte sei. Zwar gab der niederschriftlich einvernommene frühere Lokalbetreiber und Vater der derzeitigen Lokalbetreiberin anlässlich der Kontrolle am 3. Februar 2011 an, dass der Bw Aufsteller der gegenständlichen Geräte sei. Gleichzeitig führte er jedoch aus, dass er für die gegenständlichen Glücksspielgeräte eine monatliche Aufstellungsgebühr von der Firma F erhalte.

Als "Veranstalter" kommt jedoch nur in Betracht, wer das Spiel auf seine Rechnung ermöglicht hat. Von der belangten Behörde wurden jedoch keine Feststellungen getroffen, in wessen Vermögenssphäre sich Gewinn und Verlust der betriebenen Glücksspielgeräte tatsächlich auswirken. Vielmehr indiziert das Gewerbe "Verleih von Automaten“ die entgeltliche Überlassung der Glücksspielgeräte an einen Dritten, in dessen Sphäre sich Gewinn und Verlust der betriebenen Glücksspielgeräte auswirken. Würde diese Annahme zutreffen, wäre dem Bw richtigerweise eine "unternehmerische Beteiligung" an verbotenen Ausspielungen vorzuwerfen gewesen, sodass die von den Organen der Finanzpolizei angefertigten Unterlagen betreffend die Kontrolle für die Feststellung der verwaltungsrechtlichen Strafbarkeit nicht ausreichen. Die belangte Behörde hätte vielmehr – und zwar bereits vor Ablauf der Verfolgungsverjährungsfrist – entsprechende Ermittlungsschritte vornehmen und dem Bw das ihrer Ansicht nach rechtswidrige Verhalten rechtzeitig, konkret und unverwechselbar vorwerfen müssen.

Aufgrund der bereits am 3.2.2012 eingetretenen Verfolgungsverjährung können diese Feststellungen nunmehr aber nicht durch den erkennenden Senat des Oö. Verwaltungssenates nachgeholt werden.

4.5. Sowohl die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 19. Dezember 2011 als auch das angefochtene Straferkenntnis vom 3. April 2013 leiden unter Feststellungs- und Konkretisierungsmängeln. Abgesehen davon kann dem vorgelegten Verwaltungsstrafakt auch keine andere taugliche Verfolgungshandlung entnommen werden, zumal innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist kein konkreter, unverwechselbarer Tatvorwurf gegen die Bw erhoben wurde. Im Hinblick auf die angelastete Tatzeit ist die gemäß dem § 31 Abs 1 VStG vorgesehene einjährige Verfolgungsverjährungsfrist am 3. Februar 2012 abgelaufen. Das Straferkenntnis vom 3. April 2013 erging lange nach bereits eingetretener Verfolgungsverjährung und würde mangels ausreichend konkretisierter Anlastungen auch keine taugliche (erste) Verfolgungshandlung darstellen. Die diesem Straferkenntnis anhaftenden wesentlichen Spruchmängel könnten jedenfalls auch aufgrund der eingetretenen Verfolgungsverjährung nicht mehr korrigiert werden.

5. Im Ergebnis war das angefochtene Straferkenntnis daher im Hinblick auf wesentliche Feststellungsmängel und mangels einer zutreffend und ausreichend angelasteten Verwaltungsübertretung aufzuheben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 und Z 3 VStG einzustellen.

Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bw gemäß § 66 Abs 1 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Kostenbeitrag für das Berufungsverfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss  – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

Dr. G r ó f