Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-420804/8/WEI/Ba

Linz, 04.10.2013

B E S C H L U S S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß aus Anlass der Beschwerde der C T AG, B, W, vertreten durch Prof. Dr. F W, Rechtsanwalt in W, S, vom 26. Juni 2013 wegen Betriebsschließung des Lokales „K S“ in S, S, am 18. Juni 2013 nach dem Glücksspielgesetz – GSpG durch dem Bezirkshauptmann von Vöcklabruck zurechenbare Organe den Beschluss gefasst:

 

 

Die Beschwerde wird mangels eines tauglichen Beschwerdegegenstandes als unzulässig zurückgewiesen.

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: Art 129a Abs 1 Z 2 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) iVm § 67 Abs 1 Z 2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG; §§ 67c und 79a AVG,

 

 

 

B e g r ü n d u n g:

 

 

1. Mit der beim Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich am 28. Juni 2013 durch ihren Rechtsvertreter eingebrachten Eingabe vom 26. Juni 2013 hat die C T AG (im Folgenden nur Bfin) rechtzeitig Beschwerde wegen Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt erhoben, weil sie durch die Schließung des Betriebes am 18. Juni 2013 um 20:00 Uhr im Lokal „K S“ in S, S, in der Ausübung ihrer Verfügungsmöglichkeit über Wettterminals gehindert worden sei. Am angeführten Standort habe die Bfin eine Wettannahmestelle etabliert und die Wettannahmeterminals mit den Gerätenummern 685, 693, 6255, WE-049, ACA und 100736 aufgestellt. Bestätigungen des Amtes der Oö. Landesregierung (Direktion Inneres und Kommunales) über entsprechende Anzeigen betreffend die Einrichtung von Wettannahmestellen und Verwendung von Wetteinrichtungen bzw Wettterminals werden in Kopie angeschlossen.

 

Hinsichtlich der Wettterminals mit den Gerätenummern ACA und 100736 ist die amtliche Anzeigebestätigung allerdings nicht an die Bfin, sondern an andere Gesellschaften (c wettgesellschaft mbh und C A & I-S GmbH) adressiert, weshalb diese Geräte an sich nicht der Bfin zugeordnet werden können.

 

Die belangte Behörde habe mit Bescheid vom 20. Juni 2013 die gänzliche Schließung des Betriebes am bezeichneten Standort verfügt. In der Begründung gehe sie lediglich davon aus, dass möglicherweise Glücksspiele durchgeführt werden. Die Frage, ob am Standort auch Glücksspiele betrieben werden, sei diskussionswürdig. Tatsächlich befänden sich dort nur Eingabeterminals, welche mit der Dienstleistungsfirma P GmbH in G verbunden seien, die selbst keine Glücksspiele anbiete.

 

Die Bfin habe ua nachstehende Dienstleistungen:

 

-      Kartenservice für Sportveranstaltungen

-      Internetbildergalerie mit Kaufmöglichkeit

-      Dienstleistungen dahingehend, dass die Firma P GmbH erlaubterweise in G Glücksspiele auf Rechnung des Auftraggebers durchführt.

 

Die nähere Darstellung erfolge in der Berufung gegen den in Rede stehenden Bescheid. Hier sei von Bedeutung, dass sich die Betriebsschließung auf behördlich genehmigte S beziehe und somit verhindere, dass Sportwettterminals betrieben werden können. Über die Wettterminals wären diverse näher aufgezählte Sportwettprodukte betrieben worden. Es verstehe sich von selbst, dass eine Zwangsmaßnahme nach § 56a GSpG einen Eingriff in die Erwerbsausübungsfreiheit darstelle und damit dem Gebot der Verhältnismäßigkeit entsprechen müsse. Eine Betriebsschließung, die auch Gewerbstätigkeiten erfasse, die in keinem Zusammenhang mit der Gefährdung des Glücksspielmonopols stehen, sei keinesfalls verhältnismäßig und stehe auch dem Gebot einer verfassungskonformen Interpretation des Gesetzes entgegen.

 

Unter Vorlage einer Aufstellung der Monatsumsätze wird darauf hingewiesen, dass der Monatsumsatz über 70.000 Euro liege.

 

Schließlich stellt die Bfin an den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich den

 

A N T R A G

 

..., der UVS Oberösterreich wolle in Stattgebung dieser Maßnahmenbeschwerde erkennen, dass die am 18.06.2013 erfolgte Betriebsschließung des Lokales ‚K S‘ in S, S zumindest in Ansehung der dort aufgestellten Wettterminals mit der Gerätenummer 685, Gerätenummer 693, Gerätenummer 6255, Gerätenummer WE-049, Gerätenummer ACA und Gerätenummer 1000736 ohne rechtliche Grundlage erfolgt ist und sohin rechtwidrig ist.“

 

 

2. Mit Schreiben vom 13. August 2013 legte die belangte Behörde dem Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich ihren Betriebsschließungsakt mit der Berufung gegen den ergangenen Bescheid vom 20. Juni 2013, Zl. Pol96-61-2013 vor, auf dessen Begründung sie hinwies. Bereits am 22. Juni 2012 wären im gegenständlichen Lokal zehn Glücksspielgeräte rechtskräftig beschlagnahmt worden, weshalb davon auszugehen gewesen wäre, dass die Betreiber sich auch künftig nicht an die Bestimmungen des Glücksspielgesetzes halten werden. Die Betriebsschließung sei erforderlich gewesen, zumal am 18. Juni 2013 in beiden Räumen des Lokals verbotenen Spielapparate betriebsbereit standen und der 2. Raum nur über den 1. Raum betreten werden konnte und die vorhandene Toilette von beiden Betreibern benützt wurde. Daher wird beantragt, die Maßnahmenbeschwerde kostenpflichtig abzuweisen bzw der Berufung nicht statt zu geben.

 

Mit Bescheid vom 20. Juni 2013, Zl. Pol96-61-2013, hat die belangte Behörde die am 18. Juni 2013 um 20:00 Uhr mündlich verfügte Schließung des Betriebes „K S“ in S, S, auch bescheidförmlich auf der Grundlage des § 56a GSpG angeordnet. Dieser Bescheid wurde an die Bfin und an Herrn A K (als Betreiber des Lokales bzw von Geräten) jeweils zu Händen des Beschwerdevertreters adressiert und diesem im Wege der Polizeiinspektion W-S am 21. Juni 2013 um 08:55 Uhr zugestellt (vgl aktenkundige Zustellbestätigung vom 21.06.2013).

 

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten festgestellt, dass die Beschwerde mangels eines für eine Maßnahmenbeschwerde tauglichen Gegenstandes zurückzuweisen ist.

 

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

 

4.1. Gemäß Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG iVm § 67a Abs 1 Z 2 AVG erkennen die unabhängigen Verwaltungssenate über Beschwerden von Personen, die behaupten durch Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt in ihren Rechten verletzt zu sein (sog. Maßnahmenbeschwerde), ausgenommen Finanzstrafsachen des Bundes.

 

Die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt setzt nach der Judikatur der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts die unmittelbare Anwendung physischen Zwanges oder die Erteilung eines Befehles mit unverzüglichem Befolgungsanspruch voraus (vgl VwGH 14.12.1993, 93/05/0191; VfSlg 11935/1988; VfSlg 10319/1985; VfSlg 9931/1984 und 9813/1983; zahlreiche weitere Judikatur bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2 [1998] E 55 ff zu § 67a AVG). Die bloße Untätigkeit einer Behörde erfüllt diesen Begriff nicht (vgl VfSlg 9813/1983; VfSlg 9931/1984; VfSlg 10319/1985, VfSlg 11935/1988). Für die Ausübung von Zwangsgewalt ist im Allgemeinen ein positives Tun begriffsnotwendig (vgl VwGH 25.4.1991, 91/06/0052; VwSlg 9461 A/1977; VfSlg 6993/1973; VfSlg 4696/1964). Dieses kann auch in einem schlüssigen Tun iSd § 863 ABGB bestehen (vgl Oberndorfer, Die österreichische Verwaltungsgerichtsbarkeit [1983], 74).

 

Voraussetzung für die Zulässigkeit einer sog. Maßnahmenbeschwerde ist daher, dass gegen den Beschwerdeführer physischer Zwang tatsächlich ausgeübt wurde oder die unmittelbare Ausübung physischen Zwanges bei Nichtbefolgung eines Befehles drohte (vgl mwN Walter/Mayer/Kuscko-Stadlmayer, Bundesverfassungsrecht10 [2007] Rz 610). Maßnahmen im Rahmen der schlichten Hoheitsverwaltung können daher grundsätzlich nicht mit einer Beschwerde wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt bekämpft werden.

 

Im Übrigen dient der subsidiäre Rechtsbehelf der Maßnahmenbeschwerde nur dem Zweck, Lücken im Rechtsschutzsystem zu schließen. Zweigleisigkeiten für die Verfolgung ein- und desselben Rechts sollten mit der Maßnahmenbeschwerde nicht geschaffen werden. Was im Verwaltungsverfahren ausgetragen werden kann, ist daher kein zulässiger Gegenstand einer Maßnahmenbeschwerde (vgl z.B. VwGH 18.3.1997, 96/04/0231; VwGH 17.4.1998, 98/04/0005). Das gilt auch dann, wenn das für die Rechtsdurchsetzung zur Verfügung stehende Verwaltungsverfahren allenfalls länger dauert (vgl VwGH 15.6.1999, 99/05/0072, 0073, 0074 mwN). Demnach sind auch Zwangsmaßnahmen kein tauglicher Beschwerdegegenstand, wenn sie im Verwaltungsverfahren bekämpft werden können (vgl VwGH 25.4.1991, 91/06/0052; VwSlg 9.461 A/1977 und VwSlg 9.439 A/1977).

 

4.2. Die Regelung des § 56a Glücksspielgesetz idF BGBl I Nr. 112/2012 lautet:

 

„(1) Besteht der begründete Verdacht, dass im Rahmen einer betrieblichen Tätigkeit Glücksspiele entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes veranstaltet oder durchgeführt werden, und ist mit Grund anzunehmen, dass eine Gefahr der Fortsetzung besteht, so kann die Behörde ohne vorausgegangenes Verfahren, aber nicht ohne vorher zur Einstellung der entgegen den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes veranstalteten oder durchgeführten Glücksspiele aufgefordert zu haben, an Ort und Stelle die gänzliche oder teilweise Schließung des Betriebes verfügen. Von einer Betriebsschließung ist Abstand zu nehmen, wenn eine weitere Gefährdung der Interessen des Glücksspielmonopols durch andere geeignete Vorkehrungen, wie die Stilllegung von Einrichtungen, Beschlagnahmen oder sonstige Maßnahmen, mit Sicherheit ausgeschlossen werden kann.

 

(2) Bei der Erlassung einer Verfügung nach Abs. 1 sind bestehende Rechte soweit zu schonen, als dies ohne Gefährdung der Ziele dieses Bundesgesetzes möglich ist. Eine Verfügung nach Abs. 1 ist unverzüglich aufzuheben, wenn feststeht, dass der Grund für ihre Erlassung nicht mehr besteht.

 

(3) Über eine Verfügung nach Abs. 1 ist binnen drei Tagen ein schriftlicher Bescheid zu erlassen, widrigenfalls die Verfügung als aufgehoben gilt. Ein Bescheid gilt auch dann als erlassen, wenn eine Zustellung an den Verfügungsberechtigten an dessen Unternehmenssitz oder an der Betriebsstätte nicht möglich ist. Die Zustellung des Bescheides kann in einem solchen Fall durch öffentliche Bekanntmachung erfolgen.

 

(4) In einem Bescheid nach Abs. 3 können auch andere nach Abs. 1 zulässige Maßnahmen angeordnet werden.

 

(5) Ordentlichen Rechtsmitteln gegen Bescheide über Verfügungen nach Abs. 1 kommt keine aufschiebende Wirkung zu.

 

(6) Die Bescheide gemäß Abs. 3 treten, wenn sie nicht kürzer befristet sind, mit Ablauf eines Jahres außer Wirksamkeit. Durch einen Wechsel in der Person des Inhabers der von den einstweiligen Zwangs- und Sicherheitsmaßnahmen betroffenen Anlagen, Anlagenteile oder Gegenstände wird die Wirksamkeit dieser Bescheide nicht berührt.

 

(7) Liegen die Voraussetzungen für die Erlassung eines Bescheides gemäß Abs. 3 nicht mehr vor und ist zu erwarten, dass in Hinkunft jene glücksspielrechtlichen Vorschriften, deren Nichteinhaltung für die Maßnahmen nach Abs. 3 bestimmend war, von der Person eingehalten werden, die die betriebliche Tätigkeit ausüben oder die Betriebsanlage betreiben will, so hat die Behörde auf Antrag dieser Person die mit Bescheid gemäß Abs. 3 getroffenen Maßnahmen ehestens zu widerrufen.“

Die Betriebsschließung nach § 56a GSpG wurde mit der GSpG-Novelle BGBl Nr. 747/1996 eingeführt und mit BGBl I Nr. 112/2012 geändert, wobei insbesondere die Absätze 6 und 7 ergänzt wurden.

 

Aus den Materialien zur Stammfassung 1996 geht hervor, dass sich der Gesetzgeber ursprünglich schon am damaligen § 360 Abs 2 GewO 1994 (damals Schließung einer nicht genehmigten Betriebsanlage) orientierte und eine vergleichbare Regelung im ordnungspolitischen Interesse des Glücksspielwesens schaffen wollte (vgl RV zu BGBl Nr.747/1996, 368 BlgNR 20. GP, Seite 6). In den Erläuterungen der Regierungsvorlage zur Novelle BGBl I Nr. 112/2012 (vgl RV 1960 BlgNR 24. GP, Seite 52) wird zum wesentlichen Inhalt der Neuregelung „Zu Z 10 (§ 56a Abs.4, 6 und 7 GSpG)“ festgehalten:

 

„Mit der Neuregelung der Abs. 4, 6 und 7 wird die Betriebsschließung zu einer einstweiligen Zwangs- und Sicherungsmaßnahme nach dem Vorbild des § 360 GewO, deren vorzeitige Beendigung eines Antrages bedarf. Ferner wird geregelt, dass auch bei einem Wechsel in der Person des Betriebsinhabers (Lokalbetreibers) die Verfügung der Betriebsschließung bzw. der Betriebsschließungsbescheid weiterhin aufrecht bleibt. Damit soll vermieden werden, dass durch eine Betriebsaufgabe während aufrechter Betriebsschließung der Weiterbetrieb durch einen anderen Betreiber unter Fortführung des illegalen Glücksspiels erfolgt und somit die Betriebsschließung wirkungslos wird.“

 

4.3. Gemäß § 360 Abs 3 der GewO 1994 hat die Behörde dann, wenn eine Übertretung des § 366 Abs 1 Z 1 GewO 1994 (unbefugte Gewerbeausübung) offenkundig ist, ohne vorausgegangenes Verfahren und vor Erlassung eines Bescheides den gesamten der Rechtsordnung nicht entsprechenden Betrieb an Ort und Stelle zu schließen. Hierüber ist binnen eines Monats ein schriftlicher Bescheid zu erlassen, widrigenfalls die getroffene Maßnahme als aufgehoben gilt.

 

Bei der Schließung eines Betriebes liegt an sich zwar die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt vor. Diese Zwangsgewalt ist aber nach der Konstruktion des § 56a Abs 1 und 3 GSpG ebenso wenig wie nach der des § 360 Abs 3 GewO 1994 selbständig und abgesondert anfechtbar, weil jeweils nach dem Gesetz ein bestätigender Bescheid über die Maßnahme binnen bestimmter Frist (Monatsfrist im § 360 Abs 3 GewO; 3-Tagesfrist im § 56a Abs 3 GSpG) zu erlassen ist, widrigenfalls die Maßnahme als aufgehoben gilt. Mit der Erlassung des die Gewaltausübung bestätigenden Bescheides wird eine Beschwerde gegen die Gewaltausübung gegenstandslos (vgl Kinscher/Paliege-Barfuß, GewO7 (Stand: 8. Erg.-Lfg. 2009) § 360 Anm 13).

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausgesprochen hat, dient der Rechtsbehelf der Beschwerde gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt lediglich dem Zweck, eine Lücke im Rechtsschutzsystem zu schließen, nicht aber sollten mit dieser Beschwerde Zweigleisigkeiten für die Verfolgung ein und desselben Rechtes geschaffen werden. Es kann daher, was in einem Verwaltungsverfahren ausgetragen werden kann, nicht Gegenstand einer derartigen Maßnahmenbeschwerde sein (vgl etwa Kinscher/Paliege-Barfuß, GewO7 (Stand: 8. Erg.-Lfg. 2009) § 360 Anm 32 unter Hinweis auf VwGH 18.03.1997, Zl 96/04/0231, und VwGH 17.4.1998, Zl. 98/04/0005). Die Maßnahmenbeschwerde ist nämlich bloß ein subsidiärer Rechtsbehelf.

 

4.4. Im gegenständlichen Fall hat die belangte Behörde den Bescheid vom 20. Juni 2013, Zl. Pol96-61-2013, über die am 18. Juni 2013 auf der Grundlage des § 56a GSpG verfügte Betriebsschließung gegenüber der Bfin durch Zustellung am 21. Juni 2013 rechtzeitig binnen drei Tagen erlassen. Gegen diesen Bescheid hat der Beschwerdevertreter für die Bfin rechtzeitig die Berufung vom 26. Juni 2013 eingebracht, die beim Oö. Verwaltungssenat im Berufungsverfahren zur Zahl VwSen-360338-2013 protokolliert wurde. Über diese Berufung wird daher noch gesondert zu entschieden.

 

Bei der gegebenen Sach- und Rechtslage war zur Vermeidung einer Zweigleisigkeit des Rechtsschutzes die auf Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG iVm § 67a Abs 1 Z 2 AVG gestützte Beschwerde von vornherein ausgeschlossen, zumal das Anliegen der Bfin betreffend die Rechtswidrigkeit der Schließung des Spiellokales im Verwaltungsverfahren über die Betriebsschließung ausgetragen werden kann. Die Beschwerde war daher mangels eines tauglichen Beschwerdegegenstandes als unzulässig zurückzuweisen.

 

 

5. Eine Kostenentscheidung zugunsten der belangten Behörde, die gemäß § 79a Abs 3 AVG auch im Fall der Zurückweisung einer Beschwerde als obsiegende Partei anzusehen ist, war nicht zu treffen, weil der belangten Behörde aus Anlass der Maßnahmenbeschwerde tatsächlich kein zusätzlicher Aufwand entstanden ist. Die belangte Behörde hat im gegenständlichen Verfahren ihren Betriebsschließungsakt mit der Berufung gegen den ergangenen Bescheid vorgelegt, weshalb ihr im Maßnahmenbeschwerdeverfahren kein gesonderter Vorlageaufwand entstanden ist. Im Vorlageschreiben hat sie nur ihren Schließungsbescheid verteidigt und ergänzende Hinweise zur Aktenlage gemacht. Eine Gegenschrift zur erhobenen Maßnahmenbeschwerde wurde nicht erstattet. Es war daher auch kein Schriftsatzaufwand zuzusprechen.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

 

Hinweise:

 

1. Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss  – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240 Euro.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

 

Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240 Euro.

 

 

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Bundestempelgebühren für die Beschwerde (14,30 Euro) und 7 Beilagen kurz (7 x 3,90 = 27,30 Euro), insgesamt daher in Höhe von 41,60 Euro, angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

 

 

Dr. W e i ß