Linz, 23.10.2013
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Werner Reichenberger über die Berufung von Herrn und Frau x, Frau x sowie Frau x, alle vertreten durch die x, x, vom 5. März 2013, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 15. Februar 2013, Ge20-02-45-02-2013, betreffend einen Feststellungsbescheid gemäß § 359b GewO 1994, zu Recht erkannt:
I. Den Berufungen wird in Bezug auf Spruchpunkt I. lit.a des bekämpften Bescheides vom 15. Februar 2013, Ge20-02-45-02-2013, keine Folge gegeben und der Bescheid in Bezug auf die Erweiterung der Betriebszeit auf einen Ganzjahresbetrieb täglich von 08.00 Uhr bis 24.00 Uhr bestätigt.
II. Den Berufungen wird in Bezug auf Spruchpunkt I. lit.b des bekämpften Bescheides insoferne Folge gegeben, als der Bescheid betreffend die Hinzunahme und den Betrieb eines Gastgartens mit ca. 30 Verabreichungsplätzen am öffentlichen Gut am Grundstück Nr. x der KG x behoben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und allfälligen Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückverwiesen wird.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: §§ 66 Abs.4, 67a Abs.1 und 67d des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 idgF (AVG)
§§ 359a und 359b Abs.1,2 und 8 Gewerbeordnung 1994 idgF (GewO 1994) iVm § 1 Abs.1 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind, BGBl. Nr. 850/1994 idgF
zu II.: §§ 66 Abs.2, 67a Abs.1 und 67b des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 idgF (AVG)
§§ 359a und 359b sowie 76a GewO 1994
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem bekämpften Bescheid vom 15. Februar 2013, Ge20-02-45-02-2013, hat die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck über Antrag des Herrn x, x, im Rahmen eines vereinfachten Genehmigungsverfahrens nach § 359b GewO 1994 die gewerbebehördliche Betriebsanlagengenehmigung für die Änderung einer bestehenden, im Jahre 2005 gewerbebehördlich genehmigten X auf der x am Grundstück Nr. x der KG x durch
a) Erweiterung der Betriebszeit auf einen Ganzjahresbetrieb täglich von 08.00 Uhr bis 24.00 Uhr (anstelle von 01.05. – 30.09. eines jeden Jahres und täglich von 12.00 Uhr bis 24.00 Uhr) und
b) für den Betrieb eines Gastgartens mit ca. 30 Verabreichungsplätzen am öffentlichen Gut am Grundstück Nr. x der KG x,
unter gleichzeitiger Vorschreibung von Auflagen erteilt.
Dies im Rahmen eines vereinfachten Genehmigungsverfahrens nach § 359b und im Wesentlichen mit der Begründung, die Anlage unterliege im Grunde des § 359b Abs.2 GewO 1994 iVm § 1 Z.1 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind, dem vereinfachten Verfahren, weil es sich um eine Betriebsanlage zur Ausübung des Gastgewerbes, in der weniger als 200 Verabreichungsplätze bereitgestellt werden und in der weder musiziert noch z.B. mit einem Tonbandgerät, Musik wiedergegeben wird (nicht unter dieses Musizieren bzw. Wiedergeben von Musik fällt bloße Hintergrundmusik, die leiser ist als der übliche Gesprächston der Gäste) handelt. Weiters verweist die belangte Behörde auf § 76a Abs.1 GewO 1994, wonach für Gastgärten, die sich auf öffentlichem Grund befinden oder an öffentlichen Verkehrsflächen angrenzen, für die Zeit von 08.00 Uhr bis 23.00 Uhr keine Genehmigung erforderlich ist, wenn mehrere bestimmte, taxativ aufgezählte, Kriterien eingehalten bzw. erfüllt werden. In Bezug auf vorgebrachte Einwendungen von Nachbarn wird begründend festgehalten, dass die bestehende X mit der Betriebszeit von Anfang Mai bis Ende September eine jeden Jahres und täglich von 12.00 Uhr bis 24.00 Uhr bestehend und mit diesem Zeitrahmen genehmigt und betrieben wird. Hinsichtlich der Strom- und Wasserversorgung, Abwasser- und Müllentsorgung sowie Benutzung der öffentlichen WC-Anlagen wurde bereits mit der Gemeinde Attersee eine Vereinbarung (Bestandvertrag) geschlossen. Frischwasser werde aus der Ortswasserleitung bezogen. In den Wintermonaten erfolge der Frischwassertransport mit Kanistern. Die Abwasserentsorgung erfolge derzeit über einen Privatkanal in den Ortskanal, sollte dies nicht mehr möglich sein, über Kanister in die Ortskanalisation. In der X erfolge keine Speisenzubereitung. In einem Abstand von ca. 100 m stehe eine öffentliche WC-Anlage zur Verfügung. Die Benützung dieser öffentlichen WC-Anlage für die Gäste der X wurde bereits bei der Anlagengenehmigung im Jahre 2005 genehmigt. Widmungsfragen seien von der Gewerbebehörde nicht zu prüfen. Im Norden der X würden öffentliche Parkplätze zur Verfügung stehen. Weder bei der X noch im Gastgarten sei ein Musikbetrieb zulässig. Für allfällige Veranstaltungen sei eine Veranstaltungsbewilligung zu erwirken. In unmittelbarer Nähe befinden sich 4 weitere Gastgewerbebetriebe mit genehmigten täglichen Betriebszeiten bis 21.00 Uhr, 23.00 Uhr bzw. 02.00 Uhr früh samt Gastgärten mit Betriebszeiten bis 23.00 Uhr. Auch für die X bestehe bereits seit Juli 2005 eine genehmigte Betriebszeit von Mai bis September, täglich bis 24.00 Uhr. Für die restlichen Monate würde sich an den betriebsbedingten Immissionen für die Nachbarn aufgrund der gleichbleibenden Betriebsart der X nichts ändern. Unter gleichzeitiger Vorschreibung von Aufträgen zum Schutz der nach der GewO 1994 wahrzunehmenden Interessen war der Genehmigungsbescheid zu erlassen.
2. Gegen diesen Bescheid haben die oben zitierten Berufungswerber, vertreten durch die x Rechtsanwaltspartnerschaft mit Schriftsatz vom 5. März 2013 innerhalb offener Frist Berufung erhoben. Dies im Wesentlichen mit dem Vorbringen, der Antragsteller betreibe seit 2005 am Standort einen Gastgewerbebetrieb in Form einer X, welche mit Bescheid vom 8. Juli 2005 gewerbebehördlich genehmigt worden ist. Diese Bar wurde jeweils von Anfang Mai bis Ende September, jeweils von 12.00 Uhr bis 24.00 Uhr betrieben. Der Konsenswerber habe bereits in der Vergangenheit ihm erteilte Auflagen nicht eingehalten und es sei laufend zu Sperrstundenüberschreitungen und verbotenem Musikbetrieb gekommen. Auch in den Wintermonaten habe ein konsensloser Betrieb stattgefunden. Die nächste Toilettenanlage sei 150 m entfernt. in der Folge wird die wesentliche Beschreibung der Anlage dargelegt.
Die Berufung an den Unabhängigen Verwaltungssenat sei nach der geltenden Rechtslage zulässig und auch rechtzeitig.
Der Bescheid sei mangelhaft begründet und eine ordentliche Überprüfung daher unmöglich. Die mangelhafte Begründung erfülle nicht die gesetzlichen Voraussetzungen eines rechtmäßigen Verwaltungsverfahrens. Eine schlüssige und nachvollziehbare Begründung sei insbesondere aufgrund der bereits eingeschränkten Parteistellung im vereinfachten Genehmigungsverfahren des 359b GewO 1994 erforderlich.
Die Entscheidung sei auch mit Aktenwidrigkeit belastet. Auf Seite 4 des Bescheides führe die Behörde aus, dass für die Gäste in einem Abstand von ca. 100 m eine öffentliche WC-Anlage zur Verfügung stünde. Diese sei für die Gäste noch zumutbar und für die Behörde gerade noch vertretbar. Auf Seite 4 der Verhandlungsschrift vom 15.11.2012 stelle die Behörde fest, dass die Entfernung zu den öffentlichen WC-Anlagen tatsächlich 150 m betrage. Diese Entfernung sei daher eben nicht mehr vertretbar.
Das Genehmigungsverfahren würde im Übrigen zu Unrecht angewendet werden, da gemäß § 1 Z.1 der zitierten Verordnung Betriebsanlagen zur Ausübung des Gastgewerbes gemäß § 142 Abs.1 Z.2 bis 4 GewO 1994, in denen bis zu 200 Verabreichungsplätze bereitgestellt würden etc., erfasst würden. Tatsächlich liege jedoch keine Betriebsanlage zur Ausübung des Gastgewerbes gemäß § 142 Abs.1 Z.2 bis 4 GewO 1994 vor. Eine Betriebsanlage zur Ausübung des Gastgewerbes setze einen geschlossenen Raum voraus. Im gegenständlichen Falle werde dieser jedoch im Freien – in Form einer X – geführt und handle es sich daher um keine Betriebsanlage im Sinne der Verordnung. Es bestehe beim Betrieb im Freien ein deutlich erhöhtes Immissionsrisiko und das subjektiv öffentliche Interesse der Nachbarn auf Abführung eines ordnungsgemäßen Verwaltungsverfahrens. Angeführte beabsichtigte Musikveranstaltungen würden für sich gesehen einen absoluten Ausschlussgrund für die Durchführung eines vereinfachten Verfahrens gemäß § 359b GewO 1994 darstellen.
Im Rahmen der Verhandlung am 13.12.2012 aufgetragene ergänzende Unterlagen seien den Einschreitern nicht zur Einsicht und zur Stellungnahme übermittelt worden. Es sei davon auszugehen, dass diese Unterlagen eine relevante Änderung des Projektes zur Folge gehabt hätten. Das Recht auf Parteiengehör sei daher verletzt.
Den in der Zeit von 01.11. bis Ende Februar eines jeden Jahres geplante offene Verkaufsstand sei von der Verordnung nicht erfasst und wäre bereits aus dem Grund ein ordentliches Genehmigungsverfahren einzuleiten gewesen.
Eigentümer und Mieter des Hauses x seien als unmittelbare Nachbarn der Anlage vom Verfahren nicht verständigt worden.
Die Einleitung und Durchführung eines ordentlichen Verfahrens sei erforderlich gewesen.
Die bis zur Verhandlung vorgelegten Projektsunterlagen seien unvollständig, mangelhaft und nicht zur Projektsgenehmigung geeignet. Bis zur Erlassung des Bescheides sei nicht klar dargestellt, wie viele Verabreichungsplätze tatsächlich geplant seien. In den Projektsunterlagen werde immer nur von „ca. –Werten“ gesprochen, diese genügen jedoch für die erforderliche Bestimmtheit eines Verwaltungsbescheides nicht.
Die Stellplatzerfordernisse gemäß § 45 Abs.2 Z.4 der Oö. Bautechnikverordnung lägen nicht vor und sei die von der Behörde festgestellte Benutzung öffentlicher Parkplätze nach den gesetzlichen Vorschriften nicht geeignet, das Erfordernis der Bereitstellung von Stellplätzen zu ersetzen. Daher rechtswidrig. Angaben in Bezug auf öffentliche WC-Anlage bzw. Personal-WC in privater Mietwohnung seien unglaubwürdig und vom Arbeitsinspektorat nicht überprüft, stellen daher eine Gesundheitsgefährdung der Nachbarn und der Öffentlichkeit dar. Eine Anlage ohne Sanitäreinrichtungen für Gäste und Personal sei nicht genehmigungsfähig. Zu besorgen sei die Notdurftverrichtung von Gästen direkt in den Attersee. Die bisherige Genehmigung hiefür sei nicht nachvollziehbar.
Auch die anfallenden Abwässer könnten nicht ordnungsgemäß entsorgt werden. Die Einleitung in einen Abwasserkanal sei nicht möglich. Die Führung eines Gastbetriebes ohne geordnete Abwasserentsorgung sei nicht möglich und stelle eine Gesundheitsgefährdung der Nachbarn und der Öffentlichkeit dar. Die Benützung einer 150 m entfernten öffentlichen WC-Anlage sei nicht geeignet, Mindeststandards zu erfüllen.
Auch nach Betriebstypenverordnung, Raumordnungsvorschriften sowie Oö. Bauordnung sei auf als „Grünland, Erholungsfläche – Parkanlage“ gewidmeten Grundstücken derartige Bauwerke nicht zulässig.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck als belangte Behörde hat diese Berufungsschrift gemeinsam mit dem zu Grunde liegenden Verfahrensakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Die belangte Behörde hat dabei keine inhaltlichen Äußerungen zum Berufungsvorbringen abgegeben und keinen Widerspruch im Sinne des § 67h Abs.1 AVG erhoben.
Die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich durch Einzelmitglied ergibt sich aus § 359a GewO 1994 i.V.m. § 67a Abs.1 AVG.
Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde zu Ge20-02-45-02-2013.
Im Grunde des § 67d Abs.1 AVG konnte von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung mangels Erfordernis abgesehen werden.
4. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
Gemäß § 359b Abs. 1 GewO 1994 hat die Behörde, wenn sich aus dem Genehmigungsansuchen und dessen Beilagen ergibt, dass
1. jene Maschinen, Geräte und Ausstattungen der Anlage, deren Verwendung die Genehmigungspflicht begründen könnte, ausschließlich solche sind, die in Verordnungen gemäß § 76 Abs. 1 oder Bescheiden gemäß § 76 Abs. 2 angeführt sind oder die nach ihrer Beschaffenheit und Wirkungsweise vornehmlich oder auch dazu bestimmt sind, in Privathaushalten verwendet zu werden, oder
2. das Ausmaß der der Betriebsanlage zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten und sonstigen Betriebsflächen insgesamt nicht mehr als 800 m2 beträgt, die elektrische Anschlussleistung der zur Verwendung gelangenden Maschinen und Geräte 300 kW nicht übersteigt und auf Grund der geplanten Ausführung der Anlage zu erwarten ist, dass Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 oder Belastungen der Umwelt (§ 69 a) vermieden werden,
das Projekt durch Anschlag in der Gemeinde und durch Anschlag in den der Anlage unmittelbar benachbarten Häusern mit dem Hinweis bekannt zu geben, dass die Projektsunterlagen innerhalb eines bestimmten, 4 Wochen nicht überschreitenden Zeitraumes bei der Behörde zur Einsichtnahme aufliegen und dass die Nachbarn innerhalb dieses Zeitraumes von ihrem Anhörungsrecht Gebrauch machen können; die Eigentümer der betroffenen Häuser haben derartige Anschläge in ihren Häusern zu dulden; statt durch Hausanschlag kann das Projekt aus Gründen der Zweckmäßigkeit, Raschheit und Einfachheit durch persönliche Verständigung der Nachbarn bekannt gegeben werden; nach Ablauf der im Anschlag oder der persönlichen Verständigung angeführten Frist hat die Behörde unter Bedachtnahme auf die eingelangten Äußerungen der Nachbarn, die die Anwendung des vereinfachten Verfahrens begründende Beschaffenheit der Anlage mit Bescheid festzustellen und erforderlichenfalls Aufträge zum Schutz der gemäß § 74 Abs. 2 sowie der gemäß § 77 Abs. 3 und 4 wahrzunehmenden Interessen zu erteilen; dieser Bescheid gilt als Genehmigungsbescheid für die Anlage .... . Nachbarn (§ 75 Abs. 2) haben keine Parteistellung .... .
Wie der zitierten Gesetzesstelle zu entnehmen ist, ist somit im vereinfachten Verfahren bereits durch den Gesetzgeber ausdrücklich festgelegt, dass Nachbarn grundsätzlich keine Parteistellung genießen, sondern ihnen prinzipiell nur Anhörungsrechte zukommen. Der Verfassungsgerichtshof hat jedoch in seinem Erkenntnis vom 3.3.2001, G 87/00, festgestellt, dass zwar einerseits dieser Ausschluss der Parteistellung der Nachbarn zum Vorliegen der materiellen Genehmigungsvoraussetzungen nicht verfassungswidrig ist, davon jedoch andererseits zu unterscheiden ist, dass den Nachbarn eine beschränkte Parteistellung hinsichtlich der Frage, ob die Voraussetzungen des vereinfachten Verfahrens überhaupt vorliegen, zukommt. Diese beschränkte Parteistellung ergibt sich aus einer gebotenen verfassungskonformen Auslegung des § 359b Abs.1 der GewO.
Aus dieser beschränkten Parteistellung der Nachbarn hinsichtlich der Frage der Überprüfung der Voraussetzungen des vereinfachten Verfahrens ergibt sich jedenfalls die Verpflichtung der Behörde, die diesbezüglichen Parteienrechte der Nachbarn zu wahren und ihnen Gelegenheit zur Geltendmachung der entsprechenden rechtlichen Interessen zu geben.
Gemäß § 359b Abs.2 GewO 1994 hat der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten durch Verordnung Arten von Betriebsanlagen zu bezeichnen, die dem vereinfachten Verfahren gemäß Abs.1 zu unterziehen sind, weil auf Grund der vorgesehenen Ausführung der Anlage (insbesondere der Beschaffenheit und Wirkungsweise der Maschinen, Geräte und Ausstattungen der Anlage, der elektrischen Anschlussleistung der eingesetzten Maschinen und Geräte, der Betriebsweise, der räumlichen Ausdehnung der Anlage, der Art und Menge der in der Anlage gelagerten, geleiteten, umgeschlagenen, verwendeten oder hergestellten Stoffe) nach Art, Ausmaß und Dauer der Emissionen dieser Anlagen zu erwarten ist, dass die gemäß § 74 Abs.2 wahrzunehmenden Interessen hinreichend geschützt und Belastungen der Umwelt (§ 69a) vermieden werden.
Gemäß § 1 Z.1 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind (BGBl. Nr. 850/1994, zuletzt geändert durch BGBl. II. Nr. 19/1999), sind Betriebsanlagen zur Ausübung des Gastgewerbes gemäß § 142 Abs.1 Z.2 bis 4 GewO 1994, in denen bis zu 200 Verabreichungsplätze bereitgestellt werden und in denen weder musiziert noch, z.B. mit einem Tonbandgerät, Musik wiedergegeben wird (nicht unter dieses musizieren bzw. wiedergeben von Musik fällt bloße Hintergrundmusik, die leiser ist als der übliche Gesprächsstrom der Gäste) dem vereinfachten Verfahren gemäß § 359b Abs.1 GewO 1994 zu unterziehen.
Gemäß § 359b Abs.8 sind nach § 81 genehmigungspflichtige Änderungen einer Betriebsanlage dem vereinfachten Verfahren gemäß Abs.1 zu unterziehen, wenn die Betriebsanlage einschließlich der geplanten Änderung die im Abs.1 Z1 oder 2, Abs.4, 5 oder 6 oder in einer Verordnung gemäß Abs.2 oder 3 festgelegten Voraussetzungen erfüllt.
Gemäß § 66 Abs. 2 AVG kann die Berufungsbehörde den angefochtenen Bescheid beheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an eine im Instanzenzug untergeordnete Behörde zurückverweisen, wenn der vorliegende Sachverhalt mangelhaft ist, dass die Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung unvermeidlich erscheint.
Zu I.:
Dem vorliegenden Verfahrensakt ist zu entnehmen, dass für die gegenständliche Betriebsanlage mit Bescheid vom 8. Juli 2005 die Errichtung und der Betrieb einer X an der x im Grunde der Bestimmung des § 359b GewO 1994 gewerbebehördlich genehmigt wurde. Dies mit angeführten Betriebszeiten von Anfang Mai bis Ende September, täglich 12.00 Uhr bis 24.00 Uhr.
Mit Ansuchen vom 8. Oktober 2012 wurde der Betrieb eines Gastgartens mit ca. 30 Verabreichungsplätzen am Gemeindegrund (öffentliches Gut) in der Gemeinde Attersee am Grundstück x der KG x angezeigt und die geplante Betriebszeit gemäß § 76a GewO 1994 von 08.00 Uhr bis 23.00 Uhr festgelegt. Im Rahmen der Projektsergänzung wurde eine Fläche des neuen Gastgartens von 50 m² sowie 30 Verabreichungsplätze bekanntgegeben. Gleichzeitig wurde eine von der Gemeinde Attersee zur Verfügung gestellte öffentliche WC-Anlage in einer Entfernung von 50 – 60 m, und bezüglich Betriebszeit der X wurde eine Erweiterung derselben, nämlich bereits ab 1. März (anstelle bisher 1. Mai) bis jeweils 31. Oktober (bisher Ende September) eines jeden Jahres angegeben. Weiters wird beantragt, in der übrigen Zeit (1. November bis Ende Februar eines jeden Jahres) die X, ähnlich wie eine Schneebar zu betreiben.
Im Rahmen einer durchgeführten mündlichen Verhandlung am 15. November 2012 wird zunächst die Betriebszeit für die X und den Gastgarten täglich von 8.00 Uhr bis 24.00 Uhr konkretisiert und weites wird auf ein ArbeitnehmerInnen-WC im Nachbarhaus, welches für Dienstnehmer zur Verfügung steht, verwiesen.
Vom beigezogenen Amtssachverständigen wird auf einen Wasseranschluss und die Möglichkeit der Abwasserbeseitigung verwiesen. Die Stromversorgung wird über das Verbundnetz der Energie AG bewerkstelligt. Öffentliche KFZ-Stellplätze können in Anspruch genommen werden. Besucher können eine öffentliche WC-Anlage westlich des Standortes benutzen. Musikbetrieb ist nicht vorgesehen. Veranstaltungen werden lediglich seitens der Gemeinde Attersee im Rahmen vorliegender Veranstaltungsbewilligungen durchgeführt.
Im Rahmen einer Antragskonkretisierung hat der Konsenswerber mit Eingabe vom 13. Dezember 2012 die Betriebszeit wie folgt konkretisiert:
x: Ganzjahresbetrieb täglich von 08.00 bis 24.00 Uhr
x: täglich von 08.00 bis 23.00 Uhr
Über diesen konkretisierten Genehmigungsantrag wurde von der belangten Behörde eine weitere mündliche Verhandlung für den 13. Dezember 2012 anberaumt und an diesem Tage durchgeführt. Für diese Verhandlung waren auch die Berufungswerber geladen und gemeinsam mit rechtsfreundlicher Vertretung anwesend.
Vom Amtssachverständigen wurde befundmäßig und gutachtlich festgestellt, dass die gegenständliche X bereits seit 2005 gewerbebehördlich mit Betriebszeiten von 12.00 Uhr bis 24.00 Uhr und zwar von Anfang Mai bis Ende September genehmigt ist. Für Kunden steht in einem Abstand von ca. 100 m zur Betriebsanlage die öffentliche WC-Anlage der Direktion Umwelt und Wasserwirtschaft neben der B151 zur Verfügung. Die Betriebsart der X wird sich gegenüber dem Konsens nicht ändern. Getränke werden in offener und geschlossener Form verabreicht. Musikdarbietungen sind weder in der X noch im Freien geplant. In Bezug auf Schallimmissionen bei den nächst gelegenen Wohnobjekten wird vorbehaltlich einer Beurteilung durch die Amtsmedizin festgehalten, dass sich die betriebsbedingten Immissionen aufgrund der gleichbleibenden Betriebsart der X nicht ändern werden. Für den Gastgarten wird auf die Regelung nach § 76a GewO verwiesen.
Dem Verfahrensakt ist somit zu entnehmen, dass den Nachbarn die Möglichkeit geboten wurde, im Rahmen einer anberaumten durchgeführten mündlichen Verhandlung zum Projekt Stellung zu nehmen. Bereits in der Anberaumung zur mündlichen Verhandlung wurde darauf hingewiesen, dass es sich um ein vereinfachtes Verfahren gemäß § 359b GewO 1994 handelt und die Verhandlung auch zur Wahrung des Anhörungsrechts der Nachbarn durchgeführt wird. Die Nachbarn wurden darüber hinaus auch auf ihre beschränkte Parteistellung im Sinne des § 359b Abs.1 vorletzter Satz GewO 1994 hingewiesen, demnach ihnen eine beschränkte Parteistellung dahingehend, ob überhaupt die Voraussetzungen für die Anwendung des vereinfachten Verfahrens vorliegen, zukommt.
Unter Bezugnahme auf diese beschränkte Parteistellung wird von den Anrainern in ihrer schriftlich eingebrachten Äußerung vom 13.12.2012 vorgebracht, dass die Voraussetzungen des vereinfachten Verfahrens gemäß § 359b Abs.1 Z.2 der Bestimmung bzw. auch nicht jene der Verordnung BGBl. 850/1994 in der Fassung BGBl. II. 19/1999 nicht vorliegen. Es sei davon auszugehen, dass aufgrund der verfahrensgegenständlichen Betriebsanlage Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen und nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs.2 Gewerbeordnung eintreten. Auch die übrigen gesetzlichen Voraussetzungen zur Anwendung der Bestimmungen über ein vereinfachtes Verfahren lägen nicht vor. Demnach seien die vorgelegten Projektsunterlagen unvollständig; es fehle die Darstellung der Widmung des Grundstückes; es fehle der Nachweis einer Benützungsberechtigung für das Grundstück; es fehle die Darstellung, wo die nach den Bestimmungen des § 8 BauTG vorzusehenden Stellplätze vorgesehen sind; es fehle die Darstellung, wie die anfallenden Abwässer entsorgt werden.
Zur Frage der Anwendbarkeit der Verordnung BGBl. 850/1994 wird darauf hingewiesen, dass nach dieser Verordnung nicht Gastbetriebe, die sich im Freien befinden und nach allen Seiten hin vollkommen offen gestaltet sind, anwendbar ist und für solche Betriebe das ordentliche Betriebsanlagengenehmigungsverfahren anzuwenden sei.
Weiters sei aufgrund der Örtlichkeit der gegenständlichen X davon auszugehen, dass Parkplätze nicht in ausreichender Zahl vorhanden sind.
Zu all diesen Gründen, vorgebracht zur Frage der Zulässigkeit der Anwendbarkeit des vereinfachten Verfahrens nach § 359b GewO 1994 ist zusammenfassend festzuhalten, dass diese Gründe zur Frage der Anwendbarkeit des vereinfachten Genehmigungsverfahren nicht zulässig bzw. stichhaltig sind und für sich alleine nicht zum ordentlichen Betriebsanlagengenehmigungsverfahren führen. Ausdrücklich wird in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass aus den zur Anwendung gelangten Rechtsgrundlagen nicht abgeleitet werden kann, dass gastgewerbliche Betriebe, die sich im Freien befinden oder im Wesentlichen offen gestaltet sind, nicht den Normen des gewerblichen Betriebsanlagenrechts der Gewerbeordnung unterliegen. Auch der zitierten Verordnung BGBl. 850/1994 kann nicht entnommen werden, dass diese z.B. nur auf Anlagen, welche sich in nach allen Seiten hin geschlossenen Objekten befinden, anwendbar sei. Viel mehr werden in § 1 Z.1 dieser Verordnung lediglich Betriebsanlagen zur Ausübung des Gastgewerbes gemäß § 142 Abs.1 Z.2 bis 4 GewO 1994 bezeichnet, in denen bis zu 200 Verabreichungsplätze bereitgestellt werden und in denen weder musiziert noch, z.B. mit einem Tonbandgerät, Musik wiedergegeben wird. Zur Frage, ob es sich bei dieser Anlage um eine offene oder geschlossene Anlage oder auch z.B. um eine gastgartenähnliche Betriebsanlage oder einen Teil einer solchen handelt, wird in dieser Verordnung und auch in den betriebsanlagenrechtlichen Bestimmungen der zu Grunde liegenden Gewerbeordnung nicht differenziert.
In diesem Zusammenhang ist weiters auf die Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu verweisen, welcher im Erkenntnis vom 11. März 2004 (dieses beschäftigt sich ausschließlich mit der Bestimmung des § 359b GewO 1994) feststellt, dass die Durchführung eines vereinfachten Genehmigungsverfahrens dann nicht auf verfassungsrechtliche Bedenken stößt, wenn gewährleistet ist, dass zusätzlich zum Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen (nicht überschreiten der Messgrößen) für die Anwendung des vereinfachten Verfahrens im Einzelfall aufgrund der Ergebnisse des Verfahrens zu erwarten ist, dass die Schutzinteressen des § 74 Abs.2 GewO 1994 gewahrt werden, sohin die Behörde eine Einzelfallprüfung – wenngleich auch ohne diesbezügliche Mitwirkung der Nachbarn als Parteien – zur Pflicht gemacht wird. Diese Einzelfallprüfung ist im Gesetz vorgesehen und wurde von der belangten Behörde in Bezug auf die Ausweitung der Betriebszeiten der bestehenden X von Amts wegen, und daher von Nachbarn im Genehmigungsverfahren nicht zulässig bekämpfbar, durchgeführt.
Vom Amtssachverständigen wird im Verfahren festgestellt, dass sich in Bezug auf den Betrieb der X die betriebsbedingten Immissionen nicht ändern werden. Nachdem der Betrieb der X bereits im Jahr 2005 für die Monate Mai bis September und die täglichen Betriebszeiten von 12.00 Uhr bis 24.00 Uhr genehmigt wurde, verweist der Amtssachverständige aufgrund der gleichbleibenden Betriebsart der X schlüssig auf keine abzusehenden Änderungen betriebsbedingter Immissionen der X.
Zusammenfassend ist daher zum durchgeführten Verfahren betreffend die X festzustellen, dass von der belangten Behörde zu Recht das vereinfachte Genehmigungsverfahren durchgeführt wurde. Dies unter Anhörung der Nachbarn im Rahmen der beschränkten Parteistellung und amtswegigen Durchführung der gesetzlich vorgesehenen Einzelfallprüfung in Bezug auf die Immissionssituation.
Zu II.:
Der Durchführung eines vereinfachten Genehmigungsverfahrens in Bezug auf den Projektsteil Gastgarten liegt jedoch ein Ergebnis einer erstinstanzlich durchgeführten Einzelfallprüfung nicht zu Grunde. In Bezug auf den Gastgarten kann nicht auf eine bereits bestehende Anlagengenehmigung verwiesen werden, sondern handelt es sich hiebei um einen zusätzlich hinzukommenden Anlagenteil. Die Immissionssituation bezüglich dieses zusätzlich hinzukommenden Anlagenteils wurde somit weder in einem ursprünglichen Genehmigungsverfahren noch im gegenständlichen Genehmigungsverfahren durchgeführt.
Ob sich die Immissionssituation bei Hinzunahme eines Gastgartens ändert oder nicht verändert, kann aus den vorliegenden Aussagen des Amtssachverständigen nicht abgeleitet werden. Vielmehr verweist er in Bezug auf den Gastgarten ausschließlich auf die Regelungen nach § 76a GewO 1994.
Dass es sich im gegenständlichen Fall um einen Anwendungsfall des § 76a Abs.1 GewO 1994 handelt, wonach für Gastgärten, die sich auf öffentlichen Grund befinden oder an öffentliche Verkehrsflächen angrenzen, für die Zeit von 08.00 Uhr 23.00 Uhr keine Genehmigung erforderlich ist, wenn bestimmte, in dieser Bestimmung aufgezählte Voraussetzungen, eingehalten bzw. erfüllt werden, wird im durchgeführten Verfahren im Detail nicht überprüft und in dem, das Verfahren abschließenden und nunmehr bekämpften Bescheid auch nicht festgestellt.
Das Verfahren wurde auch für den Gastgarten mit dem bekämpften Bescheid im Grunde des § 81 in Verbindung mit § 359b sowie §§ 74 Abs.2, 77 und 333 GewO durchgeführt und somit auch für den Gastgarten im Grunde des § 359b GewO 1994 eine Anlagengenehmigung erteilt.
Nicht geprüft wurde hingegen, ob für den Gastgarten sämtliche Voraussetzungen des § 76a Abs.1 GewO 1994, die für eine in dieser Bestimmung normierte Zurkenntnisnahme einer Anzeige kumulativ erfüllt sein müssen, auch erfüllt sind.
Der Unabhängige Verwaltungssenat kommt diesbezüglich zum Ergebnis, dass nach dem vorliegenden Ermittlungsergebnis weder abschließend ausgesagt werden kann, ob sämtliche Voraussetzungen des § 76a Abs.1 GewO 1994 erfüllt sind, andererseits wurde aber auch eine Einzelfallprüfung zur Beurteilung der Kriterien des § 359b Abs.1 GewO 1994 nicht vollständig durchgeführt und liegen insbesondere in Bezug auf die Beurteilung der Immissionssituation keinerlei Angaben, Aussagen bzw. Unterlagen vor.
Ob nun die Hinzunahme des Gastgartens im Hinblick auf die zu schützenden Nachbarinteressen im Sinne des § 74 Abs.2 Z.1 bis 5 GewO 1994 allenfalls unter Vorschreibung von Auflagen genehmigungsfähig ist, kann ebenso wenig wie die Beantwortung der Frage, ob eine Anzeige unter Beurteilung nach § 76a Abs.1 GewO 1994 zur Kenntnis genommen werden kann, aufgrund der vorliegenden Aktenlage entschieden werden, weil dem Oö. Verwaltungssenat Sachverhaltsgrundlagen aufgrund des mangelhaft gebliebenen Ermittlungsverfahrens hiefür nicht vorliegen. Für deren Feststellung und Vervollständigung hält der Unabhängige Verwaltungssenat eine mündliche Verhandlung mit Sachverständigenbeweis für unvermeidlich im Sinne des § 66 Abs.2 AVG, wobei im Falle eines Verfahrens nach § 359b Abs.1 GewO 1994 auf die eingeschränkte Parteistellung der Nachbarn hingewiesen wird.
Insgesamt war somit aufgrund der dargestellten Sach- und Rechtslage wie im Spruch zu entscheiden.
R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G
Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.
H I N W E I S
Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden.
Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.
Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde
bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.
Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und
wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.
Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.
Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden.
Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.
Dr. Reichenberger