Linz, 06.11.2013
E R K E N N T N I S
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck, vom 13. September 2013, Zl. VerkR96-25619-2012-Kub, nach der am 6.11.2013 im Rahmen eines Ortsaugenscheins durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht:
I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen.
II. Zuzüglich zu den erstinstanzlichen Verfahrenskosten werden dem Berufungswerber weitere 10 Euro als Kosten für das Berufungsverfahren auferlegt.
Rechtsgrundlage:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl. Nr. 51, idF BGBl. I Nr. 33/2013 – AVG iVm § 19, § 24, § 51 Abs.1 und § 51e Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz 1991, BGBl. Nr. 52, idF BGBl. I Nr. 33/2013 – VStG.
Zu II.: § 64 Abs.1 u. 2 VStG
Entscheidungsgründe:
1. Über den Berufungswerber wurde mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis wegen der Übertretung nach § 102 Abs.3 5. Satz iVm § 134 Abs.3c KFG 1967 eine Geldstrafe von 40 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eines Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 12 Stunden verhängt, wobei ihm zur Last gelegt wurde:
„Sie haben als Lenker während der Fahrt ohne Benützung einer Freisprecheinrichtung im Sinne der Verordnung vom 11. Mai 1999, BGBL. Nr. 11/152/1999 telefoniert. Dies wurde bei einer Anhaltung gem. § 97 Abs. 5 StVO festgestellt.
Tatort: Gemeinde Ried im Innkreis, Stadtgebiet Ried/I, Kapuzinerberg, Stadtgebiet
Ried/I, Kapuzinerberg in Fahrtrichtung Lughoferkreuzung, unmittelbar vor der Lughoferkreuzung, rechte Fahrspur
Tatzeit: 14.11.2012 gegen 14:45 Uhr.
Fahrzeug: Pkw mit dem Kennzeichen x, FORD Galaxy 1,9 D, schwarz.“
1.1. Begründend führte die Behörde erster Instanz Folgendes aus:
"Gemäß § 102 Abs.3 5. Satz KFG.1967 ist dem Lenker das Telefonieren ohne Benützung einer Freisprecheinrichtung während des Fahrens verboten.
Gemäß § 134 Abs.3c KFG.1967 begeht, wer als Lenker eines Kraftfahrzeuges die in § 102 Abs.3 5. Satz angeführte Verpflichtung nicht erfüllt, wenn dies bei einer Anhaltung gemäß § 97 Abs.5 StVO.1960 festgestellt wird, eine Verwaltungsübertretung, welche mit einer Organstrafverfügung gemäß § 50 VStG mit einer Geldstrafe von 50 Euro zu ahnden ist. Wenn die Zahlung des Strafbetrages verweigert wird, ist von der Behörde eine Geldstrafe bis zu 72 Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Freiheitsstrafe bis zu 24 Stunden, zu verhängen.
Die Ihnen angelastete Verwaltungsübertretung wurde von Kontr.Insp. x und Gr. Insp. x von der Polizeiinspektion Ried im Innkreis dienstlich festgestellt und zur Anzeige gebracht.
Dabei machten wurde folgende Erstaussage festgehalten: Er finde das nicht in Ordnung. Kurze Zeit später: Er habe nicht telefoniert. Dies sei ein toller 40-ster Geburtstag. Weiters wurde anlässlich der Anzeigenerstattung folgender Sachverhalt protokolliert: Die Beamten KontrInsp. X und GrInsp. X standen verkehrsbedingt mit dem KT, x, Mitte der Lughoferkreuzung, Fahrtrichtung Kreisverkehr Zentrum, Blickrichtung Kapuzinerberg. X lenkte den Pkw am rechten Fahrstreifen in Richtung Lughoferkreuzung. In der rechten Hand - Hand am Ohr - konnten die Beamten eindeutig ein Handy erkennen. Da X bei der Verkehrssignalanlage "rotes Licht" hatte, warteten die Beamten in kurzer Entfernung auf den Pkw und führten anschließend im Bereich Einfahrt zur Mühlbachgasse die Verkehrskontrolle durch. X wurde der Tatbestand zur Kenntnis gebracht und ein OM angeboten. Dabei gab er an, dass er dies nicht in Ordnung finde. Nähere Angaben machte er nicht. Ihm wurde zur Kenntnis gebracht, dass bei Nichtbezahlung eine Anzeige erstattet werde. Dies nahm er wortlos zur Kenntnis. Der Meldungsleger begab sich daraufhin zum DienstKFZ und begann zu schreiben. X kam kurze Zeit später zum Beamten und gab nun an, dass er eine Freisprecheinrichtung besitze und nicht telefoniert haben.
Aufgrund dieser Anzeige wurde von der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis am 23.11.2012 eine Strafverfügung erlassen, gegen die Sie innerhalb offener Frist Einspruch erhoben und diesen auszugsweise wie folgt begründeten:
Vorweg möchte ich sagen, dass ich als 3-facher Familienvater jegliche Polizeikontrollen befürworte. ... Ich verwehre mich aber gegen die Feststellung, dass ich am Steuer telefoniert habe, da ich das gar nicht kann, weil ich eine fix eingebaute Freisprecheinrichtung habe. Siehe Foto,..... Es war so, dass ich an die Kreuzung eingefahren bin und an diesem Tag es wechselhaft war. Einmal hatte ich meine Sonnenbrille auf, dann hielt ich sie kurz in der Hand. Als mich die Polizei sah hatte ich aber meine Sonnenbrille in der Hand als ich mich am rechten Ohr die Haare zurückstreife und mich kratzte. Als ich dann angehalten wurde, habe ich das auch so erklärt. Die Beamten glaubten, dass ich telefoniert habe, was aber von mir vehement bestritten wird. Es ist gut, dass Beamte beobachten, aber diese Beobachtung war ca. 25 Meter von mir entfernt und aus dieser Entfernung ist es aus meiner Sicht unsachlich, mich da gleich so einer Strafe zu beschuldigen, wenn gleich ich diesen beiden bei der Kontrolle dann auch gleich meine fix eingebaute Freisprecheinrichtung im Auto gezeigt habe.... Gerne biete ich an, dass Sie meine Telefonnummer kontrollieren lassen, weil ich zu diesem Zeitpunkt 14:45 h auch gar kein Telefonat geführt habe.
Das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren wurde am 10.12.2012 gemäß § 29 a VStG. an die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck abgetreten.
Aufgrund Ihrer Einspruchsangaben wurden am 21.12.2012 die beiden Polizeibeamten zeugenschaftlich einvernommen und gaben folgende Stellungnahme ab:
Kontr.Insp. Josef X teilte mit, dass sein Kollege X das Dienstkraftfahrzeug aus Richtung Roßmarkt lenkte. Bei der "Lughoferkreuzung" mussten wir auf Grund der Verkehrssituation mittig am rechten Fahrstreifen anhalten. Hierbei stellten mein Kollege X und ich fest, dass der Pkw mit dem Kennzeichen x aus Richtung Kapuzinerberg kam und der Lenker während der Annäherung zur Kreuzung sein Telefon am rechten Ohr hatte. Der Lenker des Pkw's musste bei der Verkehrssignalanlage aufgrund Rotlichtes anhalten und fuhr in weitere Folge Richtung Mühlbachgasse, bei welcher von uns die Anhaltung durchgeführte wurde. Ich führe aus, dass ich mitbekam, dass Herr X während der gesamten Amtshandlung nichts von der Sonnenbrille bzw. von Kratzbewegungen sagte. Als mein Kollege die Daten zwecks Anzeigenerstattung bei unserem Dienstkraftfahrzeug aufnahm, konnte ich feststellen, wie Herr X von seinem Pkw zu meinem Kollegen beim Dienstfahrzeug kam und diesem mitteilte, dass er eine Freisprecheinrichtung in seinem Kfz habe.
Mit Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme vom 17.01.2013 wurden Ihnen diese beiden Zeugeneinvernahmen zur Kenntnis gebracht und Ihnen die Möglichkeit einer Stellungnahme gegeben.
Daraufhin teilten Sie mit Schreiben vom 22.1.2013 auszugsweise folgendes mit: Ich teile nochmals mit, dass sich die Beamten getäuscht haben müsse. Die Sonne hat zu diesem Zeitpunkt sehr geblendet und es war so nasskalt, dadurch teilweise sehr unangenehme Sichtverhältnisse. ... Ich biete Ihnen nochmals an alle unsere Mobiltelefonnummern kontrollieren zu lassen, ob ich zu diesem Zeitpunkt telefoniert habe. ... Das müsste dann Beweis genug sein, wenn sie vom Protokoll des Netzanbieters sehen, dass am 14.11.2013 um 14:45 h kein Telefonat geführt wurde.
Gleichzeitig gaben Sie folgende Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse bekannt: monatliches Nettoeinkommen 760 Euro (Notstandshilfe), kein Vermögen, 4 minderjährige Kinder
Die Behörde hat hierzu erwogen:
Der im Spruch angeführte Sachverhalt stützt sich auf eine dienstliche Wahrnehmung zweier geschulter Polizeibeamte und wurde durch deren zeugenschaftliche Aussage vollinhaltlich aufrecht gehalten. Die Ihnen angelastete Verwaltungsübertretung ist somit als erwiesen zu betrachten.
Bezüglich der Angaben des Zeugen ist festzustellen, dass dieser verpflichtet ist, die Wahrheit zu sagen, da er sonst mit strafrechtlichen Folgen zu rechnen hat. Hingegen darf sich der Beschuldigte im Verwaltungsstrafverfahren in jede Richtung verantworten, ohne irgendwelche Nachteile befürchten zu müssen - VwGH. 10.09.1980, ZI.1364/80.
Ihrem im Zuge des Einspruchsverfahrens eingebrachten Vorschlag, dass ein Gesprächsprotokoll von Ihrem Netzanbieter eingeholt werden soll, erscheint für die Behörde nicht zweckdienlich, da es für das gegenständliche Verfahren nicht relevant ist, welches Handy Sie zum Tatzeitpunkt in Verwendung gehabt haben.
Zudem wurde die Tat unmittelbar bei der Anhaltung von Ihnen nicht bestritten.
Es entspricht der Lebenserfahrung, dass die von einem Beschuldigten bei der ersten Vernehmung gemachten Angaben erfahrungsgemäß der Wahrheit am nächsten kommen bzw. bei kurz nach der Tat abgelegten Aussagen in der Regel am ehesten richtige Angaben gemacht werden (VwGH vom 25.1.1995 /2004/0352, vom 10.9.1994, Z.2001/02/0241).
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Aufgrund Ihrer Unbescholtenheit, konnte die Strafe auf das im Spruch angeführte Ausmaß herabgesetzt werden. Diese ausgesprochene Strafe erscheint jedoch unbedingt erforderlich, um Sie in Hinkunft von derartigen Verwaltungsübertretungen abzuhalten. Straferschwerende Gründe lagen nicht vor.
Die von ihnen bekanntgegebenen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen wurden in die Strafbemessung einbezogen.
Die Vorschreibung der Verfahrenskosten richtet sich auf die bezogene Gesetzesstelle."
2. In der dagegen fristgerecht erhobenen Berufung tritt der Berufungswerber dem Schuldspruch mit folgenden Ausführungen entgegen:
"Sehr geehrte Frau K., (Name v. hier anonymisiert)
Ich teile nochmals mit das sich die Beamten getäuscht haben müssen, ich verweise auf ail meine schriftliche Stellungnahmen.
Sonst haben wir keine Mobiltelefone für uns in Verwendung!
Ich biete Ihnen noch mal an (habe ich schon gemacht) alle unsere Mobiltelefonnummern kontrollieren zu lassen, ob ich zu diesem Zeitpunkt telefoniert habe!
Ich kann Ihnen zu 100% sagen dass ich NICHT telefoniert habe.
Ich wider spreche ganz entschieden. Die Tat wurde von mir unmittelbar nach der Anhaltung sehr wohl bestritten. Darum habe ich auch nicht bezahlt. Weil ich auf meine Freisprecheinrichtung und ich auch nachweislich keine Telefonate verwiesen habe. Nur weil sie dieses wichtige Beweismittel nicht kontrollieren wollen, berechtigt sie das nicht mir so was zu unterstellen.
Dieser Vorwurf ist absurd!
Und habe ich zwischenzeitlich von der Versicherung erfahren dass die Polizei angeblich ein gewisses Maß an Strafen monatlich verhängen muss. Ich falle hier offensichtlich als Lückenfüller, auch hinein.
Ich kann und werde keine Strafe zahlen für eine Tat die ich nicht begangen habe.
Es kann nicht sein dass die Verwaltung mit allen Mitteln Geld in die Kassa treibt. Und Menschen zum Handkuss kommen, die nichts gemacht haben.
Mit freundlichen Grüßen,
X“
3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Verlesung des erstbehördlichen Verfahrensaktes im Rahmen der vor Ort durchgeführten Berufungsverhandlung. Der Meldungsleger wurde im Rahmen der Berufungsverhandlung abermals als Zeuge einvernommen. Der Berufungswerber nahm daran ebenfalls persönlich teil, während sich die Behörde erster Instanz mit Schreiben vom 11.10.2013 aus terminlichen Gründen entschuldigte.
3.1. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der unabhängige Verwaltungssenat durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zur Entscheidung berufen. Die Durchführung einer Berufungsverhandlung war hier trotz der 500 Euro nicht übersteigenden Geldstrafe zwecks unmittelbarer Darstellung und entsprechender Würdigung des Berufungsvorbringens in Wahrung eines fairen Verfahrens iSd Art.6 EMRK geboten. Beweis erhoben wurde durch Anhörung des Zeugen GrInsp. P. X und des Berufungswerbers als Beschuldigten. Die Behörde erster Instanz nahm entschuldigt an der Berufungsverhandlung nicht teil.
Die Wahrnehmungspositionen wurden im Rahmen des Ortsaugenschein nachvollzogen.
4. Sachverhalt laut Anzeige:
Laut der am 22.11.2012 verfassten Anzeige standen die Polizeibeamten X und X mit dem Dienstfahrzeug verkehrsbedingt an der sogenannten „Lughoferkreuzung“ in Fahrtrichtung Kreisverkehr, Zentrum, Blickrichtung Kapuzinerberg. Die Verkehrslichtsignalanlage war sowohl für den Berufungswerber als auch das Polizeifahrzeug auf Rot. Im Zuge des Abbiegemanövers nach links wurde der rechtsabbiegende Berufungswerber aus etwa 10 m wahrgenommen, als dieser seine rechte Hand am Ohr hatte. Der Meldungsleger konnte dabei laut seiner Darstellung eindeutig ein Handy erkennen. In dieser Phase wurde dem Berufungswerber die beabsichtige Anhaltung durch ein entsprechendes Handzeichen signalisiert.
Dem Lenker (Berufungswerber) wurde nach der Anhaltung nächst dem Sanitätshaus Lambert der Tatbestand zur Kenntnis gebracht, wobeo ihm ein OM (bargeldloses Organmandat) angebotenen wurde. Daraufhin meinte er, dass er dies nicht in Ordnung finde. Nähere Angaben habe er dabei nicht gemacht. Es wurde ihm zur Kenntnis gebracht worden, dass bei Nichteinzahlung eine Anzeige erstattet werden müsse. Dies habe er wortlos zur Kenntnis genommen, wobei sich der Meldungsleger daraufhin zu seinem Dienstfahrzeug begab um dort die Anzeigedaten zu erfassen. Nach kurzer Zeit begab sich der Berufungswerber zum Polizeibeamten und gab diesem gegenüber an, er besitze eine Freisprechsprecheinrichtung und habe vorher nicht telefoniert.
Anlässlich des Einspruches gegen die Strafverfügung vom 23.11.2012, gibt der Berufungswerber im Wesentlichen zur Sache an, es habe ein wechselhaftes Wetter geherrscht. Einmal habe er seine Sonnenbrille auf gehabt und dann wieder in der Hand gehalten, als er sich im rechten Ohr die Haare zurück streifte und sich kratzte. Dies habe er auch nach seiner Anhaltung so erklärt. Die Beamten hätten geglaubt er hätte telefoniert. Dies sei von ihm gegenüber dem Beamten vehement bestritten worden. Die vermeintliche Beobachtung des Beamten sei aus einer Entfernung von 25 m gemacht worden, was eine sachgerechte Beobachtung nicht ermöglichen würde. Im Zuge der Kontrolle habe er dem Beamten auch seine fix eingebaute Fernsprecheinrichtung gezeigt. Alleine diese Feststellung hätte den Beamten reichen müssen zuzugeben sich getäuscht zu haben.
Abschließend verwahrte sich der Berufungswerber bereits im Rahmen seines Einspruches gegen den Vorwurf des Telefonierens, was nicht der Fall gewesen sei. Er würde gerne anbieten seine Telefonnummern kontrollieren zu lassen, weil er zu diesem Zeitpunkt um 14:45 Uhr auch gar kein Telefonat geführt habe.
4.1. Am 7.1.2013 wurde der Meldungsleger von der Behörde erster Instanz diesbezüglich unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht und den Diensteid als Zeuge befragt. Im Rahmen dieser Aussage hielt dieser als Zeuge seine Anzeigeangaben vollinhaltlich aufrecht. Im Ergebnis wird nahezu wortgleich der Anzeige Inhalt wiedergegeben, wobei ergänzend ausgeführt wurde, es sei eindeutig erkennbar gewesen, dass der Lenker ein Handy ruhig am Ohr hatte wobei weder eine Sonnenbrille noch eine Kratzbewegung erkennbar gewesen sei.
Ebenfalls wurde am 7.1.2013 der zweite im Dienstfahrzeug mitfahrende Beamte zu diesem Vorfall zeugenschaftlich befragt. Dieser Zeuge gab an, dass der Lenker des Dienstfahrzeuges der Kollege X gewesen wäre. Im Übrigen wird die Darstellung inhaltsgleich wie in der Anzeige zu Protokoll genommen. Im Ergebnis wurde auch von diesem Zeugen die Wahrnehmung des Handys am Ohr des Berufungswerbers bestätigt. Ebenso, dass der Berufungswerber im Zuge der Anzeigedatenerfassung zu seinem Kollegen gekommen sei, wobei er diesen über die im Fahrzeug befindliche Freisprecheinrichtung informierte.
4.2. Anlässlich der vor Ort durchgeführten Beweisaufnahme war festzustellen, dass an der recht übersichtlichen und relativ groß angelegten Kreuzung (Diagonale des einsehbaren Raumes geschätzte 50 m) vom Kapuzinerberg kommend zwei Fahrspuren vorhanden sind, wobei an der zum Rechtsabbiegen vorgesehene Fahrspur die Haltelinie ca. 5 m gegenüber der linken Spur bis knapp an den Schutzzweck vorgezogen ist. Die Entfernung zum gegenüberliegenden Straßenzug bzw. dem dortigen Haltepunkt kann schätzungsweise mit etwa 40 m angenommen werden.
Der Berufungswerber näherte sich der Kreuzung vom Kapuzinerberg kommend und ordnete sich zum Rechtsabbiegen ein. Er musste an der besagten Kreuzung verkehrsampelbedingt anhalten. Als er sich der Kreuzung näherte hatte auch an der schräg gegenüberliegenden Kreuzungsmündung ein Polizeibus angehalten, der vom Meldungsleger und Zeugen X gelenkt wurde. Im Zuge der nachfolgenden gegenseitigen Annäherung der Fahrzeuge, ab etwa 30 m im Zuge des Abbiegens in Richtung Rossmarkt, konnte der Zeuge X erkennen, dass der Lenker des rechtsabbiegen Fahrzeuges seine rechte Hand am Ohr hielt und offenkundig telefonierte. Diese Wahrnehmung wurde aus einer Entfernung von geschätzten 10 m gemacht.
Bis zu diesem Punkt deckt sich die Verantwortung des Berufungswerbers mit der dienstlichen Wahrnehmung des Zeugen. Angesichts dieser Wahrnehmung vermeinte der Zeuge gegenüber seinem Beifahrer „schaut der telefoniert da.“ Nahezu gleichzeitig mit dieser Mitteilung wurde dem Berufungswerber mittels Handzeichen angedeutet, dass man von ihm etwas wolle bzw. ihn anhalten werde. Dies geschah schließlich bereits kurz nach dem Sanitätshaus Lambert.
Der Berufungswerber wurde mit dem Vorhalt telefoniert zu haben konfrontiert und es wurde ihm die Bezahlung eines Organmandats angeboten. Diesbezüglich meinte der Berufungswerber er finde das nicht in Ordnung und dies wäre ein „schöner 40. Geburtstag“. Weitere Angaben machte er zu diesem Zeitpunkt nicht. Die Mitteilung über die Anzeigeerstattung nahm er unkommentiert zur Kenntnis.
Erst nachdem der Meldungsleger sich wieder zum Fahrzeug begeben hatte und die Anzeigedaten zu notieren, kam der Berufungswerber zum Polizeifahrzeug und gab nun an nicht telefoniert zu haben, weil er über eine Freisprecheinrichtung verfüge.
4.2.1. Im Rahmen seiner Aussage im Zuge der Berufungsverhandlung blieb der Berufungswerber bei seiner im Zuge des erstinstanzlichen Verfahrens dargelegten Verantwortung. Im Ergebnis beteuerte er, mit Sicherheit nicht telefoniert zu haben, sondern nur die Sonnenbrille abgenommen und sich am Ohr gekratzt zu haben.
Dass sich dies letztlich jedoch nicht über eine Zeitspanne in der man ca. 30 m zurückgelegt ereignet, wurde anlässlich der Berufungsverhandlung vom Berufungswerber nicht näher erklärt. Er verwies abermals auf seine Freisprecheinrichtung und auf die nicht durchgeführte, von ihm im erstinstanzlichen Verfahren angeregte, Telefondatenauswertung.
Dem gegenüber blieb der Zeuge ebenfalls bei seiner bisherigen Darstellung und wies darauf hin, dass anlässlich der Beanstandung von einer Brille und einem Telefonieren mit Freisprecheinrichtung nicht die Rede gewesen ist. Hätte er dies gesagt, wäre man dem unverzüglich entsprechend nachgegangen. Der Zeuge erklärte nachdrücklich keinen Zweifel hinsichtlich des damaligen Telefonierens seitens des Berufungswerbers gehabt zu haben.
Im Rahmen seiner erstinstanzlichen Zeugenaussage schildert dieser seine Wahrnehmung dahingehend, eindeutig erkannt zu haben, dass der Berufungswerber ein Handy am Ohr hielt und er keine Sonnenbrille oder Kratzbewegungen erkennen habe können.
4.3. Der unabhängige Verwaltungssenat findet im Lichte der Ausführungen der Beteiligten keine sachlichen Anhaltspunkte dafür, der Zeugenaussage des Meldungslegers nicht zu Folgen. Der Zeuge machte seine Darstellung sachlich und realitätsnah. So erklärte er etwa, es nicht notwendig zu haben, eine Anzeige zu erstatten, wenn er sich der Angelegenheit nicht völlig sicher gewesen wäre. Seine einmal mehr inhaltsgleiche und spontan dargelegte Sachverhaltsdarstellung deckt sich ferner inhaltlich völlig mit seiner Aussage auch schon vor der Behörde erster Instanz und ebenfalls mit der Zeugenaussage des Beifahrers, welche ebenfalls im Zuge des erstinstanzlichen Verfahrens eingeholt wurde.
Dem gegenüber kann bzw. konnte sich der Berufungswerber frei verantworten, wobei seine Darstellung durchaus auch sachlich vorgetragen wurde und er einen positiven Eindruck hinterließ.
Letztendlich kann seiner leugnenden Verantwortung dennoch nicht gefolgt werden, zumal einerseits die Darstellung mit der Sonnenbrille und dem bloßen Kratzen am Ohr in der Zusammenschau nicht wirklich realitätsnah anmutet und insbesondere nicht schon bei sich ehest bietender Gelegenheit, sondern erst nach einer Frist der Überlegung aufgestellt wurde. Ebenso trifft dies auf den nachgereichten Hinweis mit der Freisprecheinrichtung zu.
Wenn der Berufungswerber schließlich am Ende seiner Ausführungen im Rechtsmittel etwa noch vermeinte, diese Art der Beanstandungen diene einer Art Geldeintreibung, weil - wie er gehört habe - die Polizei ein gewisses Maß an Strafen monatlich verhängen müsse, stellt er damit im Ergebnis jegliche Verkehrsüberwachungskompetenz der Organe der Straßenaufsicht pauschal in deren Sachlichkeit in Frage. Diese Art von Polemik macht seine Verantwortung jedenfalls nicht gerade glaubwürdiger. Ebenfalls nicht gestärkt wird die Glaubwürdigkeit des Berufungswerbers, wenn er - wie sich anlässlich der Berufungsverhandlung herausstellte - gegen den Polizeibeamten wegen dieser Beanstandung und Anzeige sogar eine Dienstaufsichtsbeschwerde gegen ihn erhob. Dies wird im Lichte der selbst vom Berufungswerber als nicht unsachlich dargestellten Amtshandlung, vom Unabhängigen Verwaltungssenat als völlig überzogene Verteidigungsstrategie gesehen.
Auch mit dem Hinweis auf die verfügbare Freisprecheinrichtung ist für ihn nichts zu gewinnen, zumal solche Einrichtungen. aus welchen Gründen auch immer. durchaus nicht immer verwendet werden. Schließlich wäre es den Berufungswerber auch unbenommen geblieben, etwa dem Beamten ad hoc die auf seinem Handy zuletzt gewählte Nummer vorzuweisen. um allenfalls dadurch zu belegen, zumindest mit diesem Handy nicht zeitnah telefoniert zu haben. Da all diese durchaus zumutbaren und bei lebensnaher Betrachtung logischen Möglichkeiten nicht ergriffen wurden, vermochte seiner nachfolgend geänderten Verantwortung nicht gefolgt werden, sondern ist diese als bloße Schutzbehauptung zu qualifizieren.
Unter all diesen Aspekten kann letztlich mangels jeglicher Widersprüche in der Anzeige und dem sachlichen und glaubwürdigen Auftreten des Zeugen, der leugnenden Verantwortung des Beschuldigten nicht jener Maßstab an Überzeugungskraft zu gesonnen werden, als in diesem Fall der unmittelbaren und auch logisch nachvollziehbaren Wahrnehmung des Straßenaufsichtsorgans zukommt.
Es wird dabei nicht übersehen, dass der Berufungswerber es auf sich genommen hat zur Verhandlung von Vöcklabruck nach Ried i.I. anzureisen um mit seiner Verantwortung beim unabhängigen Verwaltungssenat durchzudringen.
5. Rechtlich hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
Gemäß § 102 Abs.3 KFG 1967 dritter Satz ist während des Fahrens dem Lenker das Telefonieren ohne Benützung einer Freisprecheinrichtung verboten.
Gemäß § 134 Abs.3c KFG 1967 begeht, wer als Lenker eines Kraftfahrzeuges die in § 102 Abs.3 fünfter Satz angeführte Verpflichtung nicht erfüllt, wenn dies bei einer Anhaltung gemäß § 97 Abs.5 StVO 1960 festgestellt wird, eine Verwaltungsübertretung, welche mit einer Organstrafverfügung gemäß § 50 VStG mit einer Geldstrafe von 50 Euro zu ahnden ist. Wenn die Zahlung des Strafbetrages verweigert wird, ist von der Behörde eine Geldstrafe bis zu 72 Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Freiheitsstrafe bis zu 24 Stunden, zu verhängen.
Es käme nicht darauf an, ob mit dem Handy ohne Freisprecheinrichtung auch tatsächlich schon telefoniert wurde, oder etwa erst die Rufnummer eingegeben würde. Aus dem Bericht des Verkehrsausschusses (1334 BlgNR 20. GP) ergibt sich nämlich, dass Anlass für die auf einen Initiativantrag zurückzuführende Pflicht zur Verwendung von Freisprecheinrichtungen das erhöhte Unfallrisiko war. Wörtlich wird ausgeführt: "Gerade das Halten eines Handy während der Fahrt lenkt vom Verkehrsgeschehen ab. Deshalb erschien es dem Gesetzgeber zielführend, dieses Problem im KFG bei den Lenkerpflichten ausdrücklich zu regeln" (s. VwGH 14.7.2000, 2000/02/0154).
Im Sinne dieser Judikatur muss einer nachträglich geänderten Verantwortung in der Regel dann nicht gefolgt werden, wenn diese nicht schon bei der sich ehest bietenden Gelegenheit erhoben wird, sodass es nicht als Fehler in der Beweiswürdigung zu werten ist, wenn einem solch späteren Einwand letztlich nicht mehr gefolgt wird (vgl. VwGH 11.10.1002, 2002/02/0149, mit Hinweis auf VwGH vom 26.1.1996, 95/02/0289).
6. Zur Strafzumessung:
Wenn letztlich die Behörde erster Instanz die Geldstrafe bereits unter jener der ursprünglich angebotenen Organmandatsstrafe und gegenüber der Strafverfügung um 20 Euro reduzierte, ist in der im angefochtenen Straferkenntnis ausgesprochenen Geldstrafe, selbst unter Bedachtnahme auf die gegenwärtige Arbeitslosigkeit des Berufungswerbers, ein behördlicher Ermessensfehler nicht zu erblicken.
Die Verfahrenskosten sind gesetzlich begründet.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt oder einer Rechtsanwältin unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 240 Euro zu entrichten.
Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.
Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.
Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.
Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.
Dr. B l e i e r
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