Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
FAQs| Sitemap| Weblinks

VwSen-222675/29/Kl/MG/TK

Linz, 18.10.2013

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Berufung von Frau x, vertreten durch Herrn Rechtsanwalt x, x, x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 28.01.2013, Zl. 0046130/2012, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 (GewO) i.V.m. dem Oö. Jugendschutzgesetz zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruch (2. Absatz) die Wortfolge „zwei Wodka Energy“ durch „zumindest ein Wodka Energy“ und die Wortfolge „Die Getränke“ durch „Das Getränk“ ersetzt wird.

II. Die Berufungswerberin hat einen Verfahrenskostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20% der verhängten Geldstrafe, das sind 40 Euro, zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 5, 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.: § 64 Abs 1 und 2 VStG.


 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 28.01.2013, Zl. 0046130/2012, hat die belangte Behörde den Berufungswerber wie folgt schuldig erkannt:

 

I. Tatbeschreibung:

 

Die Beschuldigte, Frau x, geboren am x, hat als gewerberechtliche Geschäftsführerin der Firma x, mit Sitz in x, x, und somit als nach § 370 GewO verwaltungsstrafrechtlich Verantwortliche folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten.

 

Die Firma x ist im Besitz einer aufrechten Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe im Standort, x, x. Am 26.10.2012 wurden in der weiteren Betriebstätte der Firma x, Lokal „x“ in x, x an dem im Tatzeitpunkt 16 jährigen Jugendlichen x, geb. x, vom Bedienpersonal zwei Wodka Energy (Wodka-Red Bull; Mischgetränk mit einem anteiligen gebrannten alkoholischen Getränk) ausgeschenkt. Die Getränke hat der Jugendliche an der Bar bei einem Kellner bestellt, vom Kellner ausgeschenkt bekommen und auch an der Bar beim Kellner bezahlt. Der Jugendliche wurde nicht nach einem amtlichen Lichtbildausweis oder nach einer Jugendkarte befragt.

Gemäß § 114 der Gewerbeordnung 1994 ist es Gewerbetreibenden untersagt, selbst oder durch die im Betrieb beschäftigten Personen alkoholische Getränke an Jugendliche auszuschenken oder ausschenken zu lassen, abzugeben oder abgeben zu lassen, wenn Jugendliche dieses Alters nach den landesrechtlichen Jugendschutzbestimmungen der Genuss von Alkohol verboten ist. Die Gewerbetreibenden und die im Betrieb beschäftigten Personen müssen die Vorlage eines amtlichen Lichtbildausweises oder einer speziellen Jugendkarte, die nach den jeweiligen landesrechtlichen Jugendschutzbestimmungen zum Nachweis des Alters geeignet ist, verlangen, um das Alter der Jugendlichen festzustellen.

Gem. § 8 Abs. 1 OÖ. Jugenschutzgesetz ist es Jugendlichen ab dem vollendeten 16 Lebensjahr verboten gebrannte alkoholische (auch in Form von Mischgetränke) Getränke zu erwerben und zu konsumieren. Abs. 2 par.cit. normiert, dass an Jugendliche keine alkoholischen Getränke abgegeben werden dürfen, welche sie im Sinne des Abs. 1 nicht erwerben dürfen.

Somit wurden am 26.10.2012 Lokal „x“ an den Jugendlichen x, vom Bedienpersonal der Firma x auf eigene Rechnung und Gefahr in Ertragsabsicht alkoholische Getränke ausgeschenkt obwohl diese nach den oa. Bestimmungen nicht ausgeschenkt hätten werden dürfen.

II. Verletzte Verwaltungsvorschrift(en) in der gültigen Fassung:

§ 114 und 367a Gewerbeordnung (GewO) 1994

§ 8 Oö. Jugenschutzgesetz“

 

Wegen der so angelasteten Verwaltungsübertretung verhängte die belangte Behörde nach dem Strafrahmen des Einleitungssatzes des § 367a GewO eine Geldstrafe iHv 200,00 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe von 19 Stunden) und schrieb gemäß § 64 VStG die Kosten des Strafverfahres in Höhe von 10% der Geldstrafen (20,00 Euro) vor. Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) betrug somit 220,00 Euro.

 

In der Begründung führt die belangte Behörde im Wesentlichen – nach Wiedergabe des relevanten Sachverhalts und der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen – aus, dass Ausgangspunkt des gegenständlichen Verwaltungsverfahrens eine Anzeige der Landespolizeidirektion (LPD) , PI Landhaus vom 02.11.2012 gewesen sei. Da sich die Bw zum Tatvorwurf nicht geäußert habe, sei der im Spruch dargestellte Sachverhalt aufgrund der Aktenlage sowie des Ergebnisses des durchgeführten Ermittlungsverfahrens erwiesen.

Zur Strafbarkeit genüge fahrlässiges Verhalten (§ 5 Abs. 1 VStG). Den Schuldentlastungsbeweis für das Begehen des Ungehorsamsdelikts habe die Bw nicht erbracht, da sie sich nicht gerechtfertigt habe. Bei einem Ungehorsamsdelkit belaste der Gesetzgeber den Täter schon durch seinen objektiven Tatbestand und unterstelle die Schuld bis zum Beweis des Gegenteils durch den Beschuldigten (VwGH 18.11.1971, Slg 8101 A, 13.12.1979, 2969/76 ua.)

Als strafmildernd wertete die belangte Behörde die Unbescholtenheit der Beschuldigten, straferschwerend keinen Umstand.

 

2. Gegen dieses Straferkenntnis vom 28.01.2013, zugestellt am 08.02.2013, wurde fristgerecht Berufung mit Schreiben vom 20.02.2013, gefaxt am 20.02.2013 um 18:35 Uhr, bzw. mit ergänzendem Schreiben vom 06.03.2013, gefaxt am 06.03.2013 um 16:07 Uhr, eingebracht. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass unrichtige Sachverhaltsfeststellungen geltend gemacht werden:

 

2.1. Aufgrund diverser Vorfälle in der Vergangenheit sei vor dem Lokal „x“ am 26.10.2012 durch den Türsteher x ausnahmslos bei jedem Jugendlichen eine Ausweiskontrolle durchgeführt worden. Bei den Kontrollen habe sich der Türsteher durch Vorlage eines amtlichen Lichtbildausweises oder einer speziellen Jugendkarte versichert, dass die Lokalbesucher zumindest 16 Jahre alt seien. Lokalbesucher unter 18 Jahren bekämen einen Stempel auf die Hand, welcher ein Ausschankverbot von gebrannten alkoholischen Getränken signalisiere. Jugendlichen unter 16 Jahren sei der Zutritt zum Lokal verwehrt worden.

 

2.2. Alle Kellner und Ausschankberechtigten seien von der Geschäftsführung ausdrücklich angewiesen worden, keinen gebrannten Alkohol an Jugendliche auszuschenken und bei jeder Bestellung zu kontrollieren, ob der Gast einen Stempel auf der Hand habe. Am 26.10.2012 habe ausschließlich der Kellner Herr x Getränke ausgegeben und habe dieser keinen gebrannten Alkohol, in welcher Zusammensetzung auch immer, an Jugendliche ausgeschenkt.

 

2.3. Im Lokal „x“ sei das Jugendschutzgesetz ausgehängt und seien auch an mehreren geeigneten Stellen Wandkleber der WKO angebracht, welche auf das Ausschankverbot von Alkohol an Jugendliche nach den gesetzlichen Regeln im Sinne des Oö. Jugendschutzgesetzes 2001 hinweisen würden.

 

2.4. Sollten Herr x und Herr x im Lokal „x“ am 26.10.2012 gebrannten Alkohol konsumiert haben, könne dies nur so passiert sein, dass sie einen gefälschten Ausweis vorgezeigt, das Getränk von anderen volljährigen Lokalbesuchern überreicht bekommen oder sich den Stempel auf der Hand entfernt hätten.

 

2.5. Die Berufungswerberin stellt die Anträge auf Einvernahme der Zeugen x und x sowie auf Parteieneinvernahme.

 

2.6. Die Berufungswerberin beantragt, der Berufung Folge zu geben, das Verfahren im Sinne der Beweisanträge zu ergänzen und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

 

3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

 

4.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz zu GZ 0046130/2012 sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 24.05.2013, bei der die Berufungswerberin mit ihrer rechtsfreundlichen Vertreterin Frau x sowie die belangte Behörde, vertreten durch Herrn x, anwesend waren. Als Zeugen geladen wurden Herr Rev.Insp. x, Herr x, Herr x, Herr x und Herr x. Herr x war für die mündliche Verhandlung entschuldigt, die Zustellung der Ladung an die Herren x und x war nicht möglich. Einvernommen wurden die Berufungswerberin sowie die Zeugen Herr Rev.Insp. x und Herr x.

In der fortgesetzten mündlichen Verhandlung am 07.06.2013 erschienen die Berufungswerberin mit ihrer rechtsfreundlichen Vertreterin Frau x sowie die belangte Behörde, vertreten durch Herrn x. Als Zeugen geladen wurden Herr x, Herr x und Herr x. Einvernommen wurden Herr x und Herr x; da Herr x nicht erschienen war, wurde auf die Einvernahme verzichtet.

 

4.2. Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht folgender Sachverhalt als erwiesen fest und wird der Entscheidung zugrunde gelegt:

 

4.2.1. Die Bw ist und war auch am 26.10.2012 gewerberechtliche Geschäftsführerin der Firma x mit Sitz in x, x. Die Firma x ist und war auch am 26.10.2012 im Besitz einer aufrechten Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe im Standort x, x.

 

Eine weitere Betriebstätte der Firma x, das Lokal „x“, befindet sich in x, x.

Hauptgesellschafter der x ist Herr x, der auch im Betrieb des Lokals „x“ unter anderem als Kellner mitarbeitet. Meistens ist nur ein Kellner anwesend, da das Lokal sehr klein ist.

 

Der Eingang zum Lokal „x“ ist so eng, dass maximal zwei Personen nebeneinander hineingehen können. Das Lokal selbst liegt im Untergeschoss. Es gibt nur diesen einen Eingang.

 

Herr x ist einer der Türsteher des Lokals „x“. Die x beschäftigt bis zu drei Türsteher gleichzeitig an Freitagen, Samstagen, Feiertagen und an Tagen vor einem Feiertag, wobei die Türsteher sind zwischen den Lokalen „x“, „x“ und dem „x“ aufgeteilt sind. Alle genannten Lokale sind in der x. Beim Wechsel der Lokale durch die Türsteher kann es vorkommen, dass vorübergehend ein Lokal nicht besetzt ist.

 

Die Türsteher schenken selbst keine Getränke aus. Die Türsteher hatten die Anweisung, Personen, die jugendlich aussehen, zu kontrollieren (Ausweiskontrolle). Von einem Türsteher kontrollierte Personen unter 18 Jahren erhalten von ihm einen Stempel auf den Handrücken und erhalten durch diesen Stempel keine alkoholischen gebrannten Getränke ausgeschenkt. Manchmal werden zum selben Zweck statt dem Stempel neonfarbene Plastikbänder verwendet, die den jugendlichen Gästen um das Handgelenk gebunden werden. Grundsätzlich sind die Kellner nicht angewiesen, das Alter der Jugendlichen zu kontrollieren, da dies grundsätzlich bereits am Eingang durch den Türsteher zu erfolgen hat. Aufgrund der dünnen Personaldecke (meist nur ein Kellner anwesend) ist für eine Alterskontrolle durch die Kellner keine Zeit mehr. Allerdings führt Herr x als Kellner im Zweifelsfall Ausweiskontrollen zur Kontrolle des Alters des Bestellenden durch, wenn dieser jung aussieht.

 

Im Lokal „x“ ist das Jugendschutzgesetz ausgehängt und wurden auch an mehreren geeigneten Stellen Wandkleber der WKO angebracht, welche auf das Ausschankverbot von Alkohol an Jugendliche nach den gesetzlichen Regeln im Sinne des Oö. Jugendschutzgesetzes 2001 hinweisen.

Die Mitarbeiter des Lokals „x“ sind grundsätzlich über die Jugendschutzbestimmungen unterrichtet und angewiesen, diese einzuhalten. Den Mitarbeitern wird ein Handout zu den Jugendschutzbestimmungen ausgefolgt und müssen sie auf einer Liste dies unterschriftlich bestätigen.

 

4.2.2. Am 26.10.2012 um ca. 23.00 Uhr betrat der zu diesem Zeitpunkt 16-jährige Jugendliche x, geb. x, gemeinsam mit dem zu diesem Zeitpunkt 17-jährigen x, geb. x, das Lokal „x“. An diesem Tag hatten Herr x als Türsteher und Herr x als Kellner Dienst, sonst war kein Personal anwesend. Die Bw war zu diesem Zeitpunkt nicht im Lokal anwesend.

 

Zum Zeitpunkt des Betretens war der Türsteher nicht beim Eingang des Lokals. Beim Betreten des Lokals wurden die beiden Jugendlichen daher vom Türsteher weder nach dem Alter gefragt noch mussten sie einen Ausweis vorweisen. Die Jugendlichen erhielten weder einen Stempel auf den Handrücken noch ein neonfarbenes Handgelenksbändchen.

 

Die beiden Jugendlichen hielten sich ungefähr zehn Minuten im Lokal „x“ auf und verließen es gegen 23.10 Uhr wieder.

Während ihrem Aufenthalt im Lokal „x“ konsumierten die beiden Jugendlichen jeweils zwei Mischgetränke „Wodka Energy“. Davon bestellte sowohl Herr x als auch Herr x jeweils zumindest ein Getränk „Wodka Energy“ direkt beim Kellner. Dieses Getränk wurde ihnen jeweils vom Kellner ausgeschenkt und bezahlten sie es direkt an der Bar beim Kellner. Die Jugendlichen dabei nicht nach einem amtlichen Lichtbildausweis oder nach einer Jugendkarte befragt.

 

4.2.3. Die Organe der LPD , PI Landhaus, Herr x und Herr x, führten am 26.10.2012 im Zuge der Fußstreife „Altstadt“ Jugendschutzkontrollen durch. Dabei kontrollierten sie um ca. 23.10 Uhr auch eine Gruppe von Jugendlichen, bestehend u.a. aus Herrn x und Herrn x, die gerade das Lokal „x“ verlassen hatten. Die Jugendlichen wiesen ihre Ausweise vor und bestätigten die Konsumation gebrannter alkoholischer Getränke gegenüber den Organen der LPD; ein freiwillig auf der PI Landhaus durchgeführter Alkoholtest mittels Alkomat ergab 0,07 mg/l Alkohol in der Atemluft bei Herrn x bzw. 0,00 mg/l Alkohol in der Atemluft bei Herrn x.

 

4.2.4. Der dem angefochtenen Straferkenntnis zugrundeliegende Sachverhalt wurde von der LPD , PI Landhaus mit Schreiben vom 02.11.2012 an den Magistrat der Stadt Linz angezeigt.

Mit Schreiben vom 11.12.2012, Zl. 0046130/2012, wurde die Bw vom Bürgermeister der Stadt Linz zur Rechtfertigung aufgefordert, wovon sie innerhalb der gesetzten Frist keinen Gebrauch machte.

 

4.3. Der dargestellte Sachverhalt ergab sich schlüssig aus den vorliegenden Beweismitteln. Der Sachverhalt hinsichtlich der organisatorischen Rahmenbedingungen und dem Kontrollsystem im Lokal „x“ beruht auf den glaubwürdigen Aussagen der Berufungswerberin, die auch von den Zeugen x, x und x bestätigt wurden.

Dass die Jugendlichen beim Eintritt in das Lokal „x“ nicht durch den Türsteher auf ihr Alter kontrolliert wurden, wie dies grundsätzlich vorgesehen ist  – und sie in der Folge daher auch weder durch Stempel noch durch Neonarmbändchen gekennzeichnet wurden –, deckt sich mit der Aussage des Zeugen x, wonach es aufgrund der Rotation bzw. besonderer Vorfälle mitunter dazu kommen kann, dass bei den einzelnen Lokalen gerade kein Türsteher vorhanden ist.

Insgesamt wirkten die Zeugen x und x glaubwürdig und waren ihre Aussagen im Kern widerspruchsfrei; dass aufgrund des seit dem Tatzeitpunkt verstrichenen Zeitraums gewisse Details (hinsichtlich des nicht entscheidungserheblichen Sachverhalts) in ihren Aussagen variierten, erscheint für das erkennende Mitglied insoferne nachvollziehbar. Es ist kein Grund ersichtlich, warum die Jugendlichen den Kauf und die Konsumation gebrannter alkoholischer Getränke im Lokal „x“ bei der Kontrolle durch die Organe der LPD bestätigen hätten sollen, wenn dem nicht so gewesen wäre.

Demgegenüber sind die Ausführungen der Bw als bloße Schutzbehauptung zu werten, um die Verletzung der GewO bzw. des Oö. Jugendschutzgesetzes zu verschleiern. Ein entkräftendes Vorbringen oder konkrete Beweise, dass die konkreten Jugendlichen keinen gebrannten Alkohol am 26.10.2012 im Lokal „x“ erhielten, wurden von der Bw nicht angeboten.

 

Wenn auch im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens dieses gezeigt hat, dass grundsätzlich von der Berufungswerberin ein Kontrollsystem hinsichtlich Altersgrenze aufgebaut wurde, nämlich dass die Türsteher eingewiesen wurden, das Alter mit Ausweis zu kontrollieren, dass auch der Kellner zusätzlich in manchen Fällen Ausweiskontrollen vornimmt, so hat das Beweisverfahren aber doch auch gezeigt, dass einerseits die Türsteher nicht durchgehend den Eingang zum Lokal „x“ kontrollieren und im Übrigen die Kellner, auch wenn Herr x dies in begründeten Fällen macht, grundsätzlich aufgrund des Eintrittssystems mit Stempel oder Bändchen nach den Ausführungen der Bw nicht angehalten sind, das Alter der Gäste zu überprüfen, sondern sich auf die getroffenen Feststellungen der Türsteher verlassen. Dies erscheint auch insoferne glaubwürdig und lebensnah, als bei einer Bewirtschaftung eines ganzen Lokals durch lediglich einen Kellner gerade an umsatzstarken Tagen (wie insbesondere an Freitagen, wie im gegenständlichen Fall) eine lückenlose Kontrolle aller Anwesenden sehr zeitaufwändig wäre. Es kann daher der festgestellte Sachverhalt der Entscheidung zu Grunde gelegt werden.

Ob die Jugendlichen vor ihrem Besuch des Lokals „x“ in anderen Lokalen waren, kann mangels Entscheidungserheblichkeit ebenso dahingestellt bleiben wie die Frage, auf welche Weise Herr x das zweite „Wodka Energy“ erhielt.

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 114 Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl Nr. 194/1994 (WV) in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung BGBl I Nr. 85/2012, ist es Gewerbetreibenden untersagt, selbst oder durch die im Betrieb beschäftigten Personen alkoholische Getränke an Jugendliche auszuschenken oder ausschenken zu lassen, abzugeben oder abgeben zu lassen, wenn Jugendlichen dieses Alters nach den landesrechtlichen Jugendschutzbestimmungen der Genuss von Alkohol verboten ist. Die Gewerbetreibenden und die im Betrieb beschäftigten Personen müssen die Vorlage eines amtlichen Lichtbildausweises oder einer speziellen Jugendkarte, die nach den jeweiligen landesrechtlichen Jugendschutzbestimmungen zum Nachweis des Alters geeignet ist, verlangen, um das Alter der Jugendlichen festzustellen. Die Gewerbetreibenden haben an einer geeigneten Stelle der Betriebsräume einen Anschlag anzubringen, auf dem deutlich auf das im ersten Satz angeführte Verbot hingewiesen wird.

 

Gemäß § 367a GewO begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe von mindestens 180 Euro bis zu 3 600 Euro zu bestrafen ist, wer entgegen der Bestimmung des § 114 GewO Alkohol ausschenkt oder abgibt oder ausschenken oder abgeben lässt.

 

Gemäß § 8 Abs. 1 Oö. Jugendschutzgesetz 2001, LGBl Nr. 93/2001 in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung LGBl Nr. 67/2011, ist Jugendlichen bis zum vollendeten 16. Lebensjahr der Erwerb und der Konsum von Tabakwaren und von alkoholischen Getränken verboten. Jugendlichen ab dem vollendeten 16. Lebensjahr ist der übermäßige Alkoholkonsum sowie der Erwerb und der Konsum von gebrannten alkoholischen Getränken, auch in Form von Mischgetränken, verboten. Die Bestimmungen dieses Absatzes gelten auch dann, wenn alkoholische Getränke durch Absorbierung an einen pulver-, pastenförmigen oder anderen Trägerstoff gebunden werden.

Gemäß § 8 Abs. 2 Oö. Jugendschutzgesetz dürfen an Jugendliche keine alkoholischen Getränke oder Tabakwaren abgegeben werden, welche sie im Sinn des Abs. 1 nicht erwerben und konsumieren dürfen.

 

5.2. Aufgrund des erwiesenen Sachverhaltes ist davon auszugehen, dass Herr x, zum Tatzeitpunkt am 26.10.2012 16 Jahre alt, an diesem Abend ins Lokal „x“ in x, x, kam und dort zwei Mischgetränke, nämlich „Wodka Energy“ (Red Bull mit Wodka) konsumierte, wobei zumindest eines dieser Getränke direkt vom Kellner ausgeschenkt und abgerechnet wurde. Weder beim Eingang in das Lokal noch im Lokal selbst wurde er nach dem Alter gefragt bzw. wurde ein Ausweis verlangt. Es ist daher einwandfrei erwiesen, dass ihm alkoholische Getränke, nämlich Mischgetränke mit Wodka, verabreicht wurden, so dass den genannten gesetzlichen Bestimmungen zuwidergehandelt wurde. Die Bw als gewerberechtliche Geschäftsführerin hat die Tat verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten.

 

Hingegen hat das Beweisverfahren nicht erwiesen, dass die Jugendlichen nicht im Lokal gewesen seien, bzw. dass sie dort keine alkoholischen Getränke bekommen hätten. Es ist daher der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretung einwandfrei erfüllt.

 

5.3. Die Bw hat die Tat aber auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten:

 

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinne der zitierten Bestimmungen ohne weiteres anzunehmen ist, sofern von der Bw kein Entlastungsnachweis erbracht wird.

 

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht aus.

 

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist durch die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems sicherzustellen, dass die entsprechenden Verwaltungsvorschriften eingehalten werden und Anordnungen auch entsprochen wird. Es bedarf konkreter Behauptungen durch welche innerbetriebliche organisatorische Maßnahmen eine Übertretung der Gewerbeordnung hätte verhindert werden können, wobei die bloße Erteilung von Weisungen oder Belehrungen nicht ausreicht (vgl. VwGH 20.07.1992, 91/19/0201). Entscheidend ist, ob auch eine wirksame Kontrolle der vom Verantwortlichen erteilten Weisungen erfolgt ist. Dabei reichen nur kurzfristige, stichprobenartige Kontrollen nicht aus, um die Annahme zu rechtfertigen, es liege ein wirksames Kontrollsystem vor, von dem mit gutem Grund erwartet werden kann, dass es die tatsächliche Einhaltung der Jugendschutzbestimmungen und der Gewerbeordnung sicherstellt.

Die Verantwortung der Bw, wonach im Betrieb ein Kontrollsystem derart installiert ist, dass die Beschäftigten mündlich und schriftlich (durch Unterschriftsleistung auf ein Handout) auf die Einhaltung der Jugendschutzbestimmungen hingewiesen werden, stellt für sich allein im Lichte der obigen Ausführungen zur Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kein taugliches und hinreichendes Kontrollsystem im Betrieb dar, zumal nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auch ein besonders strenger Maßstab bezüglich des Kontrollsystems anzulegen ist (VwGH v. 13.11.1996, 96/03/0232).

Auch das Verwenden von Armbändchen zur Kennzeichnung von Jugendlichen ist nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs per se nicht geeignet, ein effizientes Kontrollsystem - gerade auch zur Hintanhaltung von „individuellen Fehlleistungen“ von Mitarbeitern - nachzuweisen, wenn das Altersarmband von Jugendlichen problemlos (etwa durch Abschneiden) entfernt werden kann und sie ohne dieses Armband Alkohol ausgeschenkt erhalten (vgl. VwGH 28.09.2011, 2010/04/0075). Diese Rechtsprechung ist auch auf ähnliche Fälle übertragbar, in welchen ein relativ einfach (etwa durch intensives Händewaschen) zu entfernender Stempel verwendet wird.

Von der Bw konnte nicht nachgewiesen werden, dass sie eine entsprechende Kontrolle der Einhaltung ihrer Anweisungen vornimmt, zumal sie selbst zugestanden hat, abends nie im Lokal anwesend zu sein. Hinzu kommt die Aussage des Hauptgesellschafters der x und Kellners des Lokals „x“, wonach es keine lückenlose Alterskontrolle durch die Türsteher beim Eingang gibt. Außerdem sind die Kellner laut Aussage der Bw nicht angewiesen, das Alter der Gäste zu überprüfen, sondern verlassen sich diese auf die Überprüfung durch die Türsteher. Wenn aber bereits die Überprüfung durch die Türsteher lückenhaft ist, zieht sich diese Lückenhaftigkeit weiter auf die Ebene der Kellner, wo es im Einzelfall – wie im gegenständlichen Fall – dann dazu kommen kann, dass Jugendlichen gebrannter Alkohol ausgeschenkt wird.

Es wurde daher im Sinne der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nicht im Einzelnen dargelegt, welche Maßnahmen der unmittelbar Übergeordnete im Rahmen des Kontrollsystems zu ergreifen verpflichtet war, um durchzusetzen, dass jeder in dieses Kontrollsystem eingebundene Mitarbeiter die verwaltungsrechtlichen Vorschriften auch tatsächlich befolgt und welche Maßnahmen schließlich der an der Spitze der Unternehmenshierarchie stehende Anordnungsbefugte vorgesehen hat, um das Funktionieren des Kontrollsystems insgesamt zu gewährleisten, d.h. sicherzustellen, dass die auf der jeweils übergeordneten Ebene erteilten Anordnungen (Weisungen) zur Einhaltung der Vorschriften auch an die jeweils untergeordnete, zuletzt also an die unterste Hierarchieebene gelangen und dort auch tatsächlich befolgt werden. Stichprobenartige Überprüfungen und die Erteilung von Weisungen für das geforderte Bestehen eines wirksamen Kontrollsystems zur Hintanhaltung von Verstößen reichen nicht aus (vgl. VwGH 24.09.2010, Zl. 2009/02/0097-5).

 

Der Bw ist es mit ihrem Vorbringen im Ergebnis nicht gelungen, sich von ihrem schuldhaften Verhalten zu befreien. Es ist daher vom Verschulden der Bw, nämlich von zumindest fahrlässiger Tatbegehung auszugehen.

 

5.4. Zur Strafbemessung ist auszuführen:

 

5.4.1. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG in der seit 01.07.2013 gültigen Fassung BGBl I Nr. 33/2013 sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

 

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten der Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

 

5.4.2. Der Schutzzweck der Bestimmung des § 114 GewO 1994 liegt darin, den Alkoholmissbrauch insbesondere bei Jugendlichen hintanzuhalten. Stellt sich doch Alkoholmissbrauch bei Jugendlichen in jüngster Zeit als gesellschaftliches Problem dar, wobei sich zeigt, dass das Alter der Jugendlichen beim ersten Berührungspunkt mit Alkohol sich nach unten verlagert. Jugendliche Personen sind sich der möglichen negativen Folgewirkungen bei exzessivem Alkoholgenuss oft gar nicht bewusst und sind Verstöße gegen diese Bestimmungen daher mit einem besonderen Unrechtsgehalt behaftet.

 

5.4.3. Von der belangten Behörde wurden im angefochtenen Straferkenntnis eine Geldstrafe in Höhe von 200,00 Euro bei einem Strafrahmen von 180,00 Euro bis zu 3.600,00 Euro verhängt.

Die persönlichen Verhältnisse wurden von der belangten Behörde mangels Angaben durch die Bw in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 22.01.2013 mit einem monatlichen Nettoeinkommen von 2.000,00 Euro, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten geschätzt. Trotz Aufforderung machte die Bw weder im erstinstanzlichen Verfahren noch in der Berufungsschrift oder in der mündlichen Verhandlung Angaben über ihre Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse, weshalb diesbezüglich weiterhin von den Schätzungen der Erstbehörde auszugehen war.

Bei der Einschätzung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse hat es sich der Bw seiner unterlassenen Mitwirkungspflicht zuzuschreiben, sollten bei dieser Einschätzung zu seinem Nachteil Umstände unberücksichtigt geblieben sein, welche ohne seine Mitwirkung dem Oö. Verwaltungssenat nicht zur Kenntnis gelangen konnten (VwGH 14.1.1981, Zl. 3033/80).

 

Ein Schuldausschließungsgrund konnte nicht gefunden werden. Der allgemeine Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit kam der Berufungswerberin zugute und wurde bereits von der belangten Behörde berücksichtigt. Straferschwerungsgründe liegen nicht vor.

 

5.4.5. Die verhängte Strafe von 200,00 Euro bewegt sich im untersten Bereich des Gesamtstrafrahmens des § 367a GewO, was unter Berücksichtigung der Strafzumessungsgründe als jedenfalls nicht überhöht zu sehen ist.

Die festgesetzte Geld- und Ersatzfreiheitsstrafe ist vielmehr erforderlich, die Berufungswerberin von einer weiteren Tatbegehung abzuhalten und war auch im Hinblick auf den Unrechtsgehalt der Tat gerechtfertigt. Sie ist gerade aus spezialpräventiven Gründen auch gerechtfertigt, um zu bewirken, dass die Unternehmensorganisation hinkünftig so ausgerichtet wird, dass Jugendschutzvorschriften beachtet und eingehalten werden.

Die verhängte Strafe ist tat- und schuldangemessen und den persönlichen Verhältnissen angepasst.

 

Ein Überwiegen der Milderungsgründe war nicht festzustellen und daher eine außerordentliche Milderung gemäß § 20 VStG nicht in Betracht zu ziehen.

 

6. Gemäß § 64 VStG war der Bw ein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20% der verhängten Geldstrafe, das sind 40,00 Euro, vorzuschreiben.

 

Sohin war spruchgemäß zu entscheiden.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss  – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

 

Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

 

Dr. Ilse Klempt

 

 

 

 

DruckersymbolSeite drucken
Seitenanfang Symbol Seitenanfang
www.uvs-ooe.gv.at| Impressum