VwSen-222694/5/Bm/TK

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw durch seinen Rechtsvertreter innerhalb offener Frist Berufung erhoben und darin im Wesentlichen vorgebracht, der Beschuldigte habe die ihm vorgeworfene Übertretung weder objektiv noch subjektiv begangen. Beim Bau der betreffenden Lagerhalle noch vor Wintereinbruch handle es sich um ein dringendes betriebliches Erfordernis. Der Beschuldigte habe auch aus diesem Grund rechtzeitig um die Erteilung der gewerbebehördlichen Genehmigung angesucht und schließlich auch mit Bescheid vom 22.11.2011 den Konsens erhalten. Damit sei der Konsens unmittelbar nach der inkriminierten Bauführung hergestellt worden.

Bei Nichterrichtung hätten dem Beschuldigten Konventionsstrafen enormen Ausmaßes gedroht.

Nach der bau- und gewerbebehördlichen Verhandlung vom 17.11.2011 sei der Beschuldigte überzeugt gewesen, er könne die Bauführung im Konsens mit der Behörde legal fortsetzen.

Die Tatbestandsbeschreibung im Straferkenntnis sei nicht für eine Verurteilung ausreichend, weil die „Tätigung von Baumaßnahmen“, nämlich Betonarbeiten der Grundfesten oder Aufstellung von Hohlwänden nicht im Detail beschrieben sei, also nicht vorgeworfen werde, welche konkreten Baumaßnahmen tatsächlich an diesem Tag von der Behörde festgestellt worden seien.

Der Pauschalvorwurf in einem bestimmten Zeitraum von mehreren Tagen bestimmte Baumaßnahmen getätigt zu haben, sei somit für die tatbestandsmäßige Beschreibung eines Verwaltungsdeliktes nicht ausreichend.

Wenn überhaupt handle es sich um eine völlig geringfügige und ohne Folgen gebliebene Ordnungswidrigkeit, die die Anwendung des § 21 VStG rechtfertige.

Es werden daher die Anträge gestellt,

- eine mündliche Berufungsverhandlung vor dem UVS Oberösterreich anzuberaumen und

- der Berufung Folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis dahingehend abzuändern, dass das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt wird; oder

- der Berufung Folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis dahingehend abzuändern, dass gemäß § 21 VStG von der Verhängung einer Strafe Abstand genommen wird oder

- der Berufung Folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis dahingehend abzuändern, dass die Strafe wesentlich herabgesetzt wird.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 11.10.2013, an der der Rechtsvertreter des Bw und die Vertreterin der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung teilgenommen haben.

4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Die X GmbH betreibt im Standort X, eine gewerbliche Betriebsanlage zur Fleischverarbeitung. Für diese gewerbliche Betriebsanlage liegen zahlreiche Betriebsanlagengenehmigungsbescheide vor.

Mit Eingabe vom 4.10.2011 wurde von der X GmbH bei der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung ein Ansuchen um gewerbebehördliche Genehmigung für die Änderung der bestehenden Betriebsanlage durch Errichtung einer Produktions- und Lagerhalle für die Herstellung von Schupf-/Mohnnudeln gestellt.

Jedenfalls am 21.10.2011, 18.11.2011 und 19.11.2011 wurden Errichtungsmaßnahmen für diese Änderung gesetzt. Am 21.10.2011 erfolgten Baumaßnahmen in Form von Grundfesten-Betonarbeiten und am 18. und 19.11.2011 Baumaßnahmen in Form von Aufstellen von Hohlwänden.

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 22.11.2011, GR30-101-2011, wurde die gewerbebehördliche Genehmigung für die Änderung der bestehenden Betriebsanlage durch Errichtung einer Produktions- und Lagerhalle erteilt.

Gewerberechtlicher Geschäftsführer der X GmbH ist der Bw.

Das hier entscheidungswesentliche Beweisergebnis ergibt sich aus dem Akteninhalt sowie dem Berufungsvorbringen. Die Baumaßnahmen am 21.10., 18.11. und 19.11.2011 stehen im Grunde der im Akt befindlichen Anzeigen der Polizeiinspektion X fest und werden vom Bw auch nicht bestritten.

5. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 74 Abs. 2 GewO 1994 dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,

1.    das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes unterliegenden mittätigen Familienangehörigen, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden,

2.    die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen,

3.    die Religionsausübung in Kirchen, den Unterricht in Schulen, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten oder die Verwendung oder den Betrieb anderer öffentlichen Interessen dienender benachbarter Anlagen oder Einrichtungen zu beeinträchtigen,

4.    die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen oder

5.    eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung auf Grund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist.

Gemäß § 77 Abs.1 GewO 1994 ist eine Betriebsanlage zu genehmigen, wenn nach dem Stand der Technik und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zu erwarten ist, dass überhaupt oder bei Einhaltung der erforderlichenfalls vorzuschreibenden bestimmten geeigneten Auflagen die nach den Umständen des Einzelfalles voraussehbaren Gefährdungen im Sinne des § 74 Abs.2 Z1 vermieden und Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs.2 Z2 bis 5 auf ein zumutbares Maß beschränkt werden.

Gemäß § 81 Abs. 1 GewO 1994 bedarf die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung im Sinne der Bestimmungen der Gewerbeordnung, wenn dies zur Wahrung der im §74 Abs. 2 umschriebenen Interessen erforderlich ist.

Nach § 366 Abs. 1 Z 3 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt (§ 81).

5.2. Eingangs ist festzuhalten, dass die Voraussetzung für die Erfüllung des Tatbestandes nach § 366 Abs. 1 Z 3 GewO 1994 das Vorliegen einer rechtswirksam genehmigten Betriebsanlage ist. Dies ist gegenständlich der Fall.

Nach dem durchgeführten Beweisverfahren steht auch fest, dass zu den Tatzeitpunkten 21.10., 18. und 19.11.2011 Bautätigkeiten zur Errichtung einer Produktions- und Lagerhalle durch die X GmbH vorgenommen wurden, obwohl die gewerbebehördliche Genehmigung hierfür nicht vorgelegen ist.

Unbestritten ist, dass es sich bei der in Rede stehenden Änderung der Betriebsanlage, nämlich die Errichtung einer Lagerhalle, um eine genehmigungspflichtige Änderung im Sinne des § 81 Abs. 1 GewO 1994 handelt. Davon ist der Bw auch selbst ausgegangen und hat für diese Änderung mit Eingabe vom 4.10.2011 um gewerbebehördliche Genehmigung angesucht.

Im gegenständlichen Fall wurde dem Bw von der Erstbehörde zu Recht die Änderung der Betriebsanlage (im Sinne von Errichtung der Änderung) ohne Betriebsanlagengenehmigung vorgeworfen.

Aus § 366 Abs. 1 Z 3 GewO 1994 ergibt sich, dass bereits die Änderung und nicht nur der Betrieb der geänderten Betriebsanlage genehmigungspflichtig ist, enthält doch diese Bestimmung zwei voneinander unabhängige Straftatbestände (arg.: ändert oder nach der Änderung betreibt).

Es ist somit derjenige, der eine genehmigungspflichtige Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert, wegen der Änderung dieser Anlage ohne die erforderliche Genehmigung nach § 366 Abs. 1 Z 3 erster Tatbestand zu bestrafen. Wer nach der Änderung der Betriebsanlage diese Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung betreibt, ist sowohl wegen der Änderung als auch wegen des Betriebes einer nicht genehmigten Betriebsanlage jeweils nach § 366 Abs. 1 Z 3 erster und zweiter Tatbestand zu bestrafen.

Das Tatbestandselement der Änderung wird nicht erst mit der Fertigstellung der Maßnahme, sondern bereits mit der Bauführung zur Herstellung einer gewerblichen Betriebsanlage erfüllt (VwGH 28.4.1992, 91/04/0332).

Der Tatvorwurf hinsichtlich der genehmigungslosen Änderung hat zum einen den Zeitpunkt der Änderung als auch die Sachverhaltsumstände der Änderung zu enthalten. Dies ist beim vorliegenden Tatvorwurf der Fall. Die genehmigungslose Änderung liegt in der Errichtung der Lagerhalle mit den Baumaßnahmen Betonarbeiten der Grundfesten und Aufstellen von Hohlwänden.

Der Einwand des Bw, die Tatbestandsbeschreibung im Straferkenntnis sei für eine Verurteilung nicht ausreichend, da nicht vorgeworfen werde, welche konkreten Baumaßnahmen tatsächlich festgestellt worden sind, ist nicht nachvollziehbar. Gegenständlich wurde nicht nur die beabsichtigte Änderung, nämlich die Lagerhalle sondern auch die hiefür zum Tatzeitpunkt getätigten Baumaßnahmen angeführt, obwohl nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die einzelnen Bauschritte, die vom Bw zur Herstellung der Änderung gesetzt wurden, nicht zu nennen sind.

Hinsichtlich der Baumaßnahmen „Betonarbeiten der Grundfesten“ war im Grunde des Beweisergebnisses die Tatzeit auf den 21.10.2011 einzuschränken; eine Auswechslung der Tatzeit ist damit nicht verbunden, da der Vorwurf im angefochtenen Straferkenntnis sich auf die Zeit von 10.10.2011 bis 20.11.2011 bezieht und die Einschränkung nur eine Tatzeitkonkretisierung darstellt.

Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist als gegeben zu erachten.

5.3. Hinsichtlich des Verschuldens ist festzuhalten, dass die dem Beschuldigten angelastete Tat ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG darstellt, zu dessen Strafbarkeit, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen, Fahrlässigkeit genügt. Fahrlässigkeit ist nach der zitierten Gesetzesstelle bei zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft machen kann, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw dabei initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die Glaubhaftmachung nicht aus.

Ein solcher Entlastungsbeweis ist dem Bw nicht gelungen. Der Einwand des betrieblichen Erfordernisses ist nicht geeignet, das Verschulden des Bw auszuschließen, da es am Bw liegt, rechtzeitig um gewerbebehördliche Genehmigung für wirtschaftlich notwendige Betriebsänderungen anzusuchen.

Der Bw hat daher die Verwaltungsübertretung auch subjektiv zu verantworten hat.

Gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität einer Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind.

Anstatt die Einstellung zu verfügen, kann die Behörde den Beschuldigten im Fall der Z 4 unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten.

Vorliegend ist schon die kumulativ erforderliche Voraussetzung der geringen Intensität der Beeinträchtigung durch die Tat angesichts des Umfanges der Änderung und der getätigten Baumaßnahmen nicht gegeben.

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

Die belangte Behörde hat im angefochtenen Straferkenntnis über den Bw eine Geldstrafe von 1.500 Euro bei einem Strafrahmen bis zu 3.600 Euro verhängt. Dabei wurden ein monatliches Nettoeinkommen von 3.000 Euro, kein Vermögen und keine Sorgepflichten zugrunde gelegt. Milderungsgründe wurden nicht angenommen, straferschwerend wurden mehrere vorliegende einschlägige Vorstrafen gewertet. Zudem wurde die Verhängung der Geldstrafe im Ausmaß von 1.500 Euro auch aus spezialpräventiven Gründen für erforderlich erachtet.

Für den Oö. Verwaltungssenat ist nicht erkennbar, dass die belangte Behörde von dem ihr zukommenden Ermessen in gesetzwidriger Weise Gebrauch gemacht hat. Zu berücksichtigen war auch der nicht unerhebliche Unrechtsgehalt der Tat angesichts des Umfanges der Bautätigkeiten.

Aufgrund der Einschränkung der Tatzeit war jedoch die Geldstrafe auf das nunmehr festgesetzte Ausmaß herabzusetzen. Einer weiteren Herabsetzung ist schon aus spezialpräventiven Gründen nicht möglich, da auch die bereits verhängten rechtskräftigen Geldstrafen den Bw nicht zu einem gesetzeskonformen Verhalten bewegen konnten.

7. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G

Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

H I N W E I S

Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss  – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

Mag. Michaela Bismaier