Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-253502/11/Py/Hu

Linz, 22.10.2013

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 18. Juni 2013, GZ: SV96-118-2011/Gr, wegen Verwaltungsübertretung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 10. Oktober 2013 zu Recht erkannt:

 

 

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und der angefochtene Bescheid bestätigt.

 

II. Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 73 Euro, das sind 20% der verhängten Geldstrafe, zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  § 64 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 18. Juni 2013, GZ: SV96-118-2011/Gr, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretung nach § 33 iVm § 111 Abs.1 Z1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) idgF eine Geldstrafe in Höhe von 365 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe 24 von Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 36,50 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

"Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit Außenvertretungsbefugter der x mit Sitz in x, gemäß § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass diese Firma als Dienstgeberin Frau x, geb. x, als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt (7,50 Euro pro Stunde) als Servicekraft im Ausmaß von 30 Stunden pro Woche zumindest seit 7.4.2011 beschäftigt hat, ohne vor Arbeitsantritt eine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der Oö. Gebietskrankenkasse mit Sitz in 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständiger Sozialversicherungsträger zu erstatten.

Dieser Sachverhalt wurde von Organen des Finanzamtes Linz bei einer Kontrolle am 6.5.2011 im Lokal "x" Ihres oa. Unternehmens in x, indem oa. Person bei der Ausübung ihrer Tätigkeit als Servicekraft betreten wurde, festgestellt.

Die oa. Dienstnehmerin war nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen. Sie haben somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 Abs.1 ASVG verstoßen, zumal die verpflichtende Meldung verspätet erst am 8.4.2011 um 11:43 Uhr erstattet wurde."

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen zusammengefasst aus, dass dem Beschuldigten die Verwaltungsübertretung aufgrund des Strafantrages des Finanzamtes Linz vom 16. Mai 2011 zur Last gelegt wird. Frau x hat im Zuge der Kontrolle am Personenblatt angegeben, seit 7. April 2011, 11.00 Uhr, bei der vom Bw vertretenen Gesellschaft beschäftigt zu sein. Die Aussagen des Beschuldigten werden daher als Schutzbehauptung gewertet.

 

Zur verhängten Strafhöhe wird ausgeführt, dass als strafmildernd die kurze Beschäftigungsdauer sowie die lange Verfahrensdauer gewertet wird.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw eingebrachte Berufung, in der dieser vorbringt, dass er sich keiner Schuld bewusst ist, da seine ganzen Mitarbeiter immer zur rechten Zeit angemeldet wurden. So auch Frau x, die ihr Dienstverhältnis mit 8. April 2011, 17.00 Uhr, begann, was von dieser auch bestätigt wurde. Des Weiteren ersucht der Bw um Übermittlung des von Frau x ausgefüllten und unterschriebenen Personenblattes.

 

3. Mit Schreiben vom 9. Juli 2013 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht. Dem Bw wurde mit Schreiben vom 15. Juli 2013 eine Kopie des bei der Kontrolle ausgefüllten Personenblattes übermittelt. Der Bw äußerte sich dazu nicht. Daraufhin wurde am 10. Oktober 2013 eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung anberaumt, zu der der ordnungsgemäß geladene Bw unentschuldigt nicht erschienen ist. Die mündliche Berufungsverhandlung wurde daher – wie in der Ladung angekündigt – in Abwesenheit des Bw durchgeführt.

 

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der x mit Sitz in x.

 

Ab 7. April 2011 wurde die Dienstgeberin Frau x, geb. am x, ab 11.00 Uhr als Dienstnehmerin in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt im Ausmaß von 30 Stunden pro Woche als Servicekraft beschäftigt. Die Anmeldung zur Sozialversicherung erfolgte jedoch erst verspätet und zwar am 8. April 2011, 11.43 Uhr.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, insbesondere den Angaben der Dienstnehmerin x in dem mit ihr aufgenommenen Personenblatt anlässlich einer Kontrolle durch die Finanzpolizei am 6. Mai 2011 im Lokal "x" der x in x. Es ist dem Bw im Berufungsverfahren nicht gelungen glaubwürdig darzulegen, dass die Angaben der Dienstnehmerin in dem mit ihr aufgenommenen Personenblatt nicht der Wahrheit entsprachen. Frau x gab anlässlich der Kontrolle im Personenblatt zum Beschäftigungsbeginn „7. April 2011, 11.00“ an. Die Anmeldung zur Sozialversicherung mit Protokollnummer x wurde jedoch erst am 8. April 2011 um 11:43:46 Uhr an den zuständigen Sozialversicherungsträger übermittelt. Der Bw nahm weder im Rahmen des Parteiengehörs zu dem übermittelten Personenblatt, noch anlässlich der anberaumten mündlichen Berufungsverhandlung von seinem Recht Gebrauch, zu diesen Tatvorwürfen eine Stellungnahme abzugeben bzw. sie zu entkräften. Für das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates stellt sich daher der gegenständliche Sachverhalt in der nunmehr festgelegten Form als erwiesen dar.

 

5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 33 Abs.1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG, BGBl. Nr. 189/1955 idgF, haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

 

Gemäß § 4 Abs.2 erster Satz ASVG ist Dienstnehmer im Sinn dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbstständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

 

Gemäß § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

  1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
  2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
  3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
  4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

§ 111 Abs.2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar

-      mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-      bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragenen Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

5.2. Seitens des Bw wird nicht bestritten, dass er als handelsrechtlicher Geschäftsführer der x für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften strafrechtlich verantwortlich ist.

 

Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens steht als erwiesen fest, dass die gegenständliche Dienstnehmerin nicht vor Arbeitsaufnahme von der x beim zuständigen Sozialversicherungsträger gemeldet wurde. Der objektive Sachverhalt der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu werten.

 

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Dem Bw ist es im Verfahren nicht gelungen darzulegen, dass ihn an der gegenständlichen Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft. Sie ist ihm daher auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

 

6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Zur verhängten Strafhöhe ist festzuhalten, dass die belangte Behörde bereits unter Bezugnahme auf die lange Verfahrensdauer und den kurzen Tatzeitraum sowie die Erstmaligkeit der Übertretung des ASVG die gesetzliche Mindeststrafe entsprechend herabsetzte. Eine weitere Herabsetzung ist daher nicht möglich und wäre im Hinblick auf das den Bw treffende Verschulden auch nicht gerechtfertigt. Zudem scheidet der Ausspruch einer Ermahnung gemäß § 45 Abs.1 Z4 VStG mangels Vorliegen der dafür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen aus. Das tatbildmäßige Verhalten des Bw bleibt nicht erheblich hinter dem in der Strafdrohung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurück. Nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates ist die verhängte Strafe angemessen und gerechtfertigt, um den Bw die Unrechtmäßigkeit seines Handels eindringlich vor Augen zu führen und ihn künftig zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuleiten.

 

7. Da der Berufung keine Folge gegeben werden konnte, war gemäß § 64 Abs.2 VStG ein Kostenbeitrag in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe vorzuschreiben.

 

 

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G

 

Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

 

 

H I N W E I S

 

Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss  – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

 

Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

 

Dr. Andrea Panny