Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-740273/5/MB/ER VwSen-740274/5/MB/ER

Linz, 15.10.2013

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Markus Brandstetter über die Berufungen 1.) der x GmbH, und 2.) der Firma x, beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. x, xgasse x, x, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmanns des Bezirks Grieskirchen vom 27. September 2012, protokolliert zu Zlen: Pol96-28-2012 und Pol96-31-2012, betreffend Einziehungen nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:

Den Berufungen wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid aufgehoben.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs. 4 AVG iVm § 24 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit dem jeweils an die Erst-Berufungswerberin (im Folgenden: Erst-Bw) und die Zweit-Berufungswerberin (im Folgenden: Zweit-Bw) adressierten Bescheid des Bezirkshauptmanns des Bezirks Grieskirchen vom 27. September 2012, protokolliert zu Zlen: Pol96-28-2012 und Pol96-31-2012, der den Berufungswerberinnen am 4. Oktober 2012 und dem Finanzamt am 5. Oktober 2012 zugestellt wurde, wurde wie folgt abgesprochen:

 

„BESCHEID

 

Über die am 9.3.2012 im Wettlokal mit der Bezeichnung ‘C - Sportwetten’ in x, x, von Organen des Finanzamtes Braunau Ried Schärding beschlagnahmten und im Spruch bezeichneten Glücksspielgeräte ergeht von der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen als gem. § 50 Abs. 1 GSpG zuständige Verwaltungsstrafbehörde I. Instanz folgender

 

 

 

 

Spruch

 

Die mit rechtskräftigem Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 13.3.2012, Pol96-21-2012, bestätigt mit Erkenntnis des UVS- vom 2.8.2012, VwSen-740072/3, beschlagnahmten und nachstehend angeführten Eingriffsgegenstände werden eingezogen:

 

1.

4 Glücksspielgeräte jeweils der Type ‘A-T2’, Gehäusebezeichnung ‘Kajot M.G. Auftragsterminal’, Serien-Nrn. 9071105001045, 9070905000791, 9070106000128 und 9070506000594, samt Kasseninhalt von 60 Euro (FA-Nr. 1) und 5 Euro (FA-Nr. 4) sowie ein Schlüsselbund mit vier Geldladenschlüsseln und zwei Steckschlüssel - Eigentümer: Fa. KOKA Azren

 

2.

4 Banknotenleser, Serien-Nrn. 0808886647, 0808891826, 0807884105 und 0807884135, installiert in den o.a. vier Auftragsterminals - Eigentümer: Fa. x GmbH

 

Rechtsgrundlage:

§ 54 Abs. 1 Glücksspielgesetz (GSpG), BGBl. Nr. 620/1989, i.d.F.d. GSpG-Novellen 2008 und 2010, BGBl. I Nr. 54/2010 und 73/2010.

 

BEGRÜNDUNG

 

Gemäß § 1 Abs. 1 Glücksspielgesetz (GSpG) ist ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.

Nach der Legaldefinition des § 2 Abs. 1 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele,

1.   die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine Vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine Vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Als Unternehmer nach § 2 Abs. 2 leg.cit. wird tätig, wer selbständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit Vermögenswerten Leistungen iSd Zi. 2 und 3 des Abs. 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiels unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind.

 

Verbotene Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs. 4 leg.cit. Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücks-spielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind.

 

Gemäß § 3 leg.cit. ist das Recht zur Durchführung von Glücksspielen, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt wird, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol).

 

Gemäß § 4 Abs. 1 GSpG unterliegen Glücksspiele nicht dem Glücksspielmonopol, wenn sie 1.   nicht in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs. 1 und 2.a) bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge oder b) nur einmalig zur Veräußerung eines körperlichen Vermögensgegenstandes durchgeführt werden.

 

Um geringe Beträge wird dann gespielt, wenn der Einsatz pro Spiel 10 Euro nicht übersteigt. Eine Ausnahme aus dem Glücksspielmonopol setzt das Vorliegen sowohl der Voraussetzung nach Abs. 1 Zi.1 als auch Zi.2 lit.a oder lit.b voraus.

Ferner sind ‘Landesausspielungen’ mit Glücksspielautomaten ausgenommen, wenn sämtliche Voraussetzungen (Spielerschutzbestimmungen und Aufsichtsregeln) des § 5 GSpG für Einzel-aufstellung oder für Automatensalons erfüllt sind. Glücksspielautomaten gem. § 5 sind verpflichtend an die x GmbH elektronisch anzubinden.

 

Gemäß § 12a Abs. 1 erster Satz GSpG sind elektronische Lotterien Ausspielungen bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird.

 

Personen, die zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 veranstalten, organisieren oder unternehmerisch zugänglich machen oder sich als Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 daran beteiligen, begehen gem. § 52 Abs. 1 Zi.1 GSpG eine Verwaltungsübertretung und sind von der Behörde mit Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen.

 

Im Sinne dieser Bestimmung ‘veranstaltet’ nach dem ersten Tatbild derjenige verbotene Ausspielungen zur Teilnahme von Inland aus, der auf seinen Namen und auf sein Risiko Glücksspiele in Form von Ausspielungen durch Spieler an einem Gerät (Glücksspielautomat, elektronische Lotterie, usw.;) durchführen lässt, ohne die dazu erforderliche Konzession des Bundes zu besitzen. Der Veranstalterbegriff trifft jedenfalls auf den sog. Aufsteller (jener Unternehmer, der Glücksspielautomaten aufstellen lässt und diese auf eigene Rechnung betreibt) zu, sofern dieser auch über das eingenommene Geld verfügen kann.

Bei einer von Organen des Finanzamtes Braunau Ried Schärding als Abgabenbehörde am 9.3.2012 um 13.10 Uhr im Wettlokal mit der Bezeichnung ‘C - Sportwetten’ in x, x, durchgeführten Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz wurden die spruchgegenständlichen Glücksspielgeräte im öffentlich zugänglichen Bereich des Lokales betriebsbereit aufgestellt vorgefunden und einer Überprüfung unterzogen.

Bei den in allen Geräten vorgefundenen virtuellen Walzenspielen konnten die Kontrollorgane nach Durchführung von Testspielen folgende Spielabläufe generalisierend feststellen: Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl des Spieles und Aufrufen zur Durchführung kann ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten, unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet ist. Das Spiel wird mit der Starttaste ausgelöst. Damit wird zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst. Dabei werden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entsteht. Die Einsatzsteigerung erfolgt durch Betätigung einer entsprechenden mechanischen oder einer virtuellen Bildschirmtaste. Ab einem gewählten Spieleinsatz von 50 Cent kann durch fortgesetzte Bedienung dieser Taste der Einsatz in Stufen weiter bis zum programmbedingt höchst möglichen Einsatz gesteigert werden. Wird der Einsatz über den Betrag von 50 Cent hinaus erhöht, werden mit jeder Tastenbetätigung in einem der kleinen, nebeneinander angeordneten Feldern in unmittelbarer Nähe des Einsatzbetragsfeldes am Bildschirm ‘Augen’ bis zu einer bestimmten Höchstanzahl eingeblendet. Nach der ‘Augendarstellung’ bewirkt die weitere Tastenbedienung das Einblenden eines oder mehrerer Symbole. Damit wird dem Spieler verschlüsselt der ausgewählte Einsatzwert angezeigt.

Wurde ein solcher Art verschlüsselter Einsatz von mehr als 50 Cent vorgewählt, muss die Starten Taste so lange wiederholt hintereinander betätigt werden, bis der vorgewählte Einsatzbetrag in mehreren Teileinsatzbeträgen vollständig vom Spielguthaben abgezogen worden ist, um das Spiel sodann auszulösen. Bei Auslösung des Spieles im Wege der Automatic-Start-Taste muss diese Taste nur einmal betätigt werden um die beschriebenen Abläufe sehr rasch kontinuierlich hintereinander ablaufen zu lassen. Der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchung vom Spielguthaben und Walzenlauf erfolgt so lange fortgesetzt nacheinander, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird. Mit jeder Steigerung des Einsatzbetrages werden auch sämtliche Werte im zugehörigen Gewinnplan erhöht. Der Spielerfolg steht nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest.

Auf diese ‘vorgeschalteten Würfelspiele’ kann nicht verzichtet werden, wenn um entsprechend hohe in Aussicht gestellte Gewinne gespielt werden soll. Dieses ‘Würfelspiel’ kann auch nicht gesondert für sich alleine ausgewählt und zur Durchführung aufgerufen werden. Ein Spiel im Sinne eines ‘Würfelspiels’ kann auch deshalb nicht vorliegen, weil bei einem Spiel der Spielerfolg entweder vorwiegend oder ausschließlich von der Geschicklichkeit der Spieler oder aber vorwiegend oder ausschließlich vom Zufall abhängt. Beim ‘vorgeschalteten Würfelspiel’ hingegen fehlt einerseits jede Geschicklichkeitskomponente, andererseits trifft der gewünschte und erwartete Spielerfolg, nämlich der Walzenumlauf, nicht zufällig ein, sondern mit weitaus überwiegender Regelmäßigkeit nach vollständigem Abzug des verschlüsselt vorgewählten Spieleinsatzes.

Das ‘vorgeschaltete Würfelspiel’ stellt also nicht ein Spiel, sondern nur eine verschlüsselte Einsatzleistung in Form von Teileinsatzbeträgen dar.

 

Das Ergebnis der durchgeführten Testspiele wurde mit dem im Akt aufliegenden Formular GSp 26 dokumentiert:

 

Auftragsterminal vorgefundenes Testspiel geforderter Mindest-einsatz pro Spiel in Aussicht gestellter Höchstgewinn

Gerät-Nr. 1 Walzenspiel ‘Kajot Lines’ 0,20 Euro 12 Euro

Gerät-Nr. 2 Walzenspiel ‘Simply Gold’ 0,20 Euro 20 Euro + 18SG

Gerät-Nr. 3 Walzenspiel ‘Classic Seven’ 0,20 Euro 2 Euro

Gerät-Nr. 4 Walzenspiel ‘Simply Gold’ 0,20 Euro 20 Euro + 18SG

 

In der Folge wurde Herr x als verantwortlicher Lokalinhaber niederschriftlich durch die erhebenden Organe der Abgabenbehörde zum Betrieb der Geräte einvernommen. Auf Befragen gab er an, dass die beschlagnahmten Geräte im Jahr 2011 nach der ersten Finanzamtskontrolle (am 14.3.2011, Anm.) im Lokal aufgestellt worden seien. Zur Frage nach dem Betreiber der Geräte, auf wessen Rechnung Gewinn bzw. Verlust durch den Betrieb gehen, bestätigte er, die vier Walzenspielgeräte würden von der Fa. x monatlich abgerechnet, der Gewinn und Verlust gehe auf die Fa. x. Als Lokalinhaber bekäme er eine Provision laut Abrechnung, die Höhe seiner Beteiligung wüsste er nicht genau. Die Abrechnung dieser Geräte erfolge teilweise anderslautend auf Herrn x in x, xstr. x. An diesen würde er auch für diese vier Walzenspielgeräte Miete zahlen. Die am Display aufscheinenden Gewinne würden entweder aus der Geldlade oder aus der Gerätekasse an die Spieler ausbezahlt. Wenn er zuwenig Geld aus den Geräten habe, müsste er die jeweilige Firma anrufen. Für die Geräte sei in erster Linie er zuständig, in seiner Abwesenheit könnten Gewinne von seinen Angestellten ausbezahlt werden.

 

Aufgrund der von der Abgabenbehörde vorgefundenen Unterlagen konnte die Fa. x mit Betriebsstandort in x, x Straße x, als Eigentümer der vier beschlagnahmten Auftragsterminals ermittelt werden. In einer anwaltlichen Stellungnahme vom 22.3.2012 wurde unter Anschluss eines Eigentumsnachweises als Eigentümer der in den Geräten installierten Banknotenleser die x GmbH bekannt gegeben. Im Verfahren ist nicht hervorgekommen, dass weitere unbeteiligte Personen dingliche Rechte an den Geräten hätten. Die Behörde hat in der Folge mit dem an den Wettlokalbetreiber als Inhaber der vorläufig beschlagnahmten Glücksspielgeräte gerichteten Bescheid vom 13.3.2012, Pol96-21-2012, die Beschlagnahme u.a. der gegenständlichen Terminals verfügt. Der Bescheid erwuchs mit Erkenntnis des UVS-OÖ. vom 2.8.2012, ZI. VwSen-740072/3, in Rechtskraft. In der jüngst ergangenen Judikatur des VwGH v. 27.4.2012, ZI. 2011/17/0313, stellte der Verwaltungsgerichtshof klar, dass im Mehrparteienverfahren ein Bescheid durch seine einmalige Zustellung an (nur) eine Partei des Verfahrens als ‘erlassen’ und damit auch von sämtlichen Parteien des Verfahrens bekämpfbar gilt. Ein einmalig bescheidförmig beschlagnahmter Gegenstand könne daher mangels einer gesetzlichen Voraussetzung nicht erneut durch einen weiteren Bescheid beschlagnahmt werden. Dieser Rechtsprechung zufolge gelten die gegenständlichen Terminals somit durch den (Erst)-Bescheid vom 13.3.2012 und nicht erst durch den mit Datum 28.3.2012 an den Eigentümer gerichteten weiteren Beschlagnahmebescheid rechtswirksam als beschlagnahmt.

 

Zu dem daraufhin mit Schreiben vom 10.8.2012 eingeleiteten Einziehungsverfahren gem. § 54 GSpG erfolgte seitens des bevollmächtigten Rechtsvertreters keine Stellungnahme.

 

In rechtlicher Beurteilung des vorliegenden Sachverhaltes wird von der Behörde hiezu Folgendes festgestellt:

 

Nach den vorliegenden Ergebnissen über die Bespielung der mit den Gerätenummern 1-4 bezeichneten Geräte waren diese Spiele als Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG anzusehen, weil den Spielern keinerlei Möglichkeiten geboten wurde, bewusst auf das Zustandekommen eines bestimmten Spielergebnisses Einfluss zu nehmen. Ferner wurde festgestellt, dass mit den Terminals möglichen Glücksspiele nur gegen Vermögenswerte Einsatzleistung durchgeführt werden konnten, für welche eine Vermögenswerte Leistung vom Veranstalter in Aussicht gestellt wurde. Ein Nachweis dafür, dass Spieleinsätze von mehr als 10 Euro tatsächlich von einem Spieler geleistet wurden, konnte nicht erbracht werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing bei allen diesen Spielen somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab. Aufgrund der festgestellten Betriebsdauer, der beim Testspiel getätigten Einsätze und der dazu in Aussicht gestellten Gewinne war ein fortgesetzter Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes gegeben. Unabhängig davon liegen, wenn alle wesentlichen Daten zentralseitig durch einen Zufallsgenerator getroffen und in die Eingabeterminals eingespielt werden, keine Glücks-spielautomaten gem. § 2 Abs. 3 GSpG vor, sondern Ausspielungen mittels elektronischer Lotterie iSd§12a GSpG.

 

Frau W hat daher im Rahmen der von ihr vertretenen x GmbH mit den spruch-gegenständlichen Geräten Glücksspiele in Form verbotener Ausspielungen fortgesetzt und über einen längeren Zeitraum von einem Jahr im Wettlokal veranstaltet, um nachhaltig Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen zu erzielen und hat daher als Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 gehandelt und somit gegen § 52 Abs. 1 Zi.1 GSpG, erstes Tatbild, verstoßen.

Die Fa. x als ausgewiesener Eigentümer der beschlagnahmten Geräte hat sich als Unternehmer iSd § 2 Abs. 2 GSpG nach dem vierten Tatbild daran beteiligt, indem sie diese laut der im Akt aufliegenden Mietabrechnung gegen einen Einzelpreis von 300 Euro netto/Monat an den Lokalinhaber vermietet hat.

 

Diese Ausspielungen sind gem. § 52 Abs. 1 Zi.1 GSpG in der ab dem 20.7.2010 maßgeblichen Fassung BGBl. Nr. I 54/2010 jedoch verboten, da hierfür keine entsprechende bundes- bzw. landesgesetzliche Konzession für deren Betrieb erteilt worden ist und eine Ausnahme gemäß § 4 GSpG nicht vorlag, sodass bereits diese Monopolverletzung einen (nicht geringfügigen) Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes bildet.

Die Verletzung geltenden Rechtes wird seit der am 19.10.2010 in Kraft getretenen GSpG-Novelle 2010, BGBl. Nr. 73/2010, zusätzlich primär mit der Einziehung der Geräte geahndet.

 

Gemäß § 54 Abs. 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmun-gen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfügig. Die Einziehung ist nach Abs. 2 leg.cit. mit selbständigem Bescheid zu verfügen. Dieser ist all jenen der Behörde bekannten Personen zuzustellen, die ein Rechtauf die von der Einziehung bedrohten Gegenstände haben oder ein solches geltend machen.

 

Auf Grundlage der Gesamtintention der Novellen 2008/2010 und dem Schutzzweck der Norm (Entfernung von rechtswidrigen und potentiell gefährlichen Eingriffsgegenständen) ergibt sich, dass die Ausnahmebestimmung des § 54 Abs. 1 restriktiv auszulegen ist. In diesem Sinne ist eine zweistufig Prüfung vorzunehmen: Zum einen soll das Wesen des Eingriffes als außergewöhnlich, also vom Normalfall eines Eingriffes durch besonders geringe Eingriffsintensität abweichend erkannt werden, zum anderen soll der Sachverhalt gesamtheitlich nach Art und Umfang, also auch hinsichtlich der Schwere, Dauer und Intensität des Eingriffes beurteilt werden. Nur wenn beide Kriterien kumulativ erfüllt sind, soll von einem geringfügigen Verstoß ausgegangen werden können.

 

Als geringfügig ist ein Verstoß zu qualifizieren, wenn er vom Regelfall der Übertretung insoweit abweicht, dass keine oder lediglich eine geringfügigste Beeinträchtigung des Schutzzweckes .des Glücksspielgesetzes zu erwarten ist und Art und Umfang des Eingriffes insgesamt als unbedeutend zu qualifizieren sind.

Eine denkbare Variante eines derartigen geringfügigen Eingriffs wäre ein Spielautomat, der grundsätzlich nur Geschicklichkeitsspiele aufweist und auch als solcher benutzt wird, aber ein Spiel enthält auch (überwiegend) Zufallselemente auf. In diesem Fall wäre zwar eine Beschlagnahme gerechtfertigt, das Gerät selbst, nach erfolgter Umstellung und Reprogrammierung aber auszufolgen. Keinesfalls aber wäre die bloße Möglichkeit einer Reprogrammierbarkeit als Grund für eine Ausfolgung von Geräten zu akzeptieren, da die derzeit verwendete Gamblingtechnik praktisch alle Geräte für alle Spiele programmierbar macht.

Ein Argument für ein praktische Unmöglichkeit der Ausfolgung ist die Bauart des Gerätes: Klassische Glücksspielgeräte verfügen über bis zu fünf ‘Hold’-Tasten, deren Einsatz für Geschicklichkeitsspiele praktisch unmöglich wäre und daher einen Gesamtumbau des Gerätes erforderlich machte. Praktisch keines der derzeit betriebenen Glücksspielgeräte könnte demnach ohne Veränderung der Tasten für die Durchführung von Geschicklichkeitsspielen verwendet werden.

 

Ein Verstoß wird jedenfalls dann nicht als geringfügig zu qualifizieren sein, wenn in geradezu typischer Art und Weise - also durch Öffentlich zugängliche Aufstellung eines Glücksspielautomaten - in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird.

Nicht als geringfügiger Verstoß wäre ferner der Betrieb eines Spielgerätes zu betrachten, welches, neben einigen Geschicklichkeitsspielen, die Durchführung mehrer Glücksspiele mit die zulässigen Wertgrenzen übersteigenden Einsätzen und in Aussicht gestellten Gewinnen ermöglicht. Weiters nicht der Betrieb von vorgeblichen Internet-Surf-Terminals, welche (z.B. im Edit-Modus) die Durchführung von Glücksspielen ermöglichen, da deren Bauart ja eben dazu dient, unerkannt als illegale Spielautomaten zu dienen.

Eine nur kurze Aufstelldauer eines Gerätes stellt ebenfalls keine Geringfügigkeit dar, da es bei der Beurteilung der Geringfügigkeit nur um die Eigenschaften des Gerätes, nicht aber um die Dauer seiner Benutzung gehen kann. Die Gefährdung geht vom Eingriffsgegenstand aus, der mit einer Einziehung aus dem Verkehr gezogen werden soll.

Das Verschulden des Betreibers hingegen ist - wie im gesamten Einziehungsverfahren - kein Beurteilungsmaßstab für die Geringfügigkeit des Eingriffes.

 

Die Behörde gelangt aus nachfolgenden Gründen zum Ergebnis, dass ein geringfügiger Verstoß gegen das Glücksspielgesetz iSd der eingangs zitierten Ausnahmekriterien nicht vorliegt:

 

Das Glücksspielwesen wurde mit der Novelle BGBl. Nr. I 73/2010 einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. ‘kleine Glücksspiel’ mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften für Landesausspielungen gem. § 5 GSpG vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind.

 

Der Verstoß gegen die Intentionen des Gesetzgebers und den Schutzzweck der Norm wiegt schon deshalb schwer, da Sie als gewerblicher Automatenaufsteller hätten wissen und erkennen müssen, dass die gegenständlichen Glücksspielgeräte von der Konstruktion und technischen Möglichkeiten her zur Durchführung verbotener Glücksspiele und zur Begehung einer Verwaltungsübertretung nach dem GSpG dienen wird und die Gefahr besteht, dass diese jeder-zeit wieder verbotenerweise zur Aufstellung gelangen könnten.

 

Der Verstoß ist jedenfalls nicht geringfügig, wenn dieser wie gegenständlich durch das Aufstellen von illegalen Glücksspielgeräten in Gaststätten, Tankstellen, Wettbüros etc. erfolgt, da dies die geradezu übliche Vorgangsweise darstellt, wie in das Glücksspielmonopol des Bundes ein-gegriffen wird.

Aufgrund der festgestellten Betriebsdauer von ca. einem Jahr, der in Aussicht gestellten Gewinne in Höhe des Mehrfachen des Einsatzes und der aus diesem Betrieb resultierenden Erträge -belegt ist ein Auftragsabwicklungsentgelt für den Zeitraum 31.1.2012 - 7.3.2012 über 11.372,64 ‘Euro incl. MwSt. bezahlt von der x GmbH an den Lokalbetreiber sowie Mieteinnahmen von 1.440 Euro incl. MwSt. für den Monat Februar 2012 bezahlt an die Fa. x - ist zweifellos ein schwerwiegender Eingriff in das Glücksspielmonopol gegeben.

 

Die festgestellte Eingriffsintensität weicht jedenfalls in erheblichen Ausmaß den Intentionen des Glücksspielgesetzes zur Sicherung eines unerwünschten gesamtheitlichen Schutzspieles iSd § 5 GSpG (umfassender Spielerschutz, Jugendschutz, effiziente Kontrolle und Rechtsdurchsetzung) zuwider.

Der durch den Entzug des Eigentums entstehende finanzielle Schaden erscheint aufgrund der Schwere, Dauer und Intensität des Eingriffes in das Glücksspielmonopol nicht unverhältnismäßig. Eine solche Reaktion ist vielmehr geboten, um in Hinkunft gleichartige Übertretungen durch leichtfertiges Vermieten und Aufstellen verbotener Glücksspielgeräte entgegenzuwirken.

 

Die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Einziehung gemäß § 54 Abs. 1 GSpG liegen somit vor, sodass spruchgemäß zu entscheiden war.“

 

 

1.2. Gegen diesen Bescheid richten sich die vorliegenden, rechtzeitigen Berufungen vom 10. Oktober 2012, berichtigt mit Schreiben vom 13. Mai 2013 aufgrund eines Mängelbehebungsauftrags des Oö. Verwaltungssenats vom 6. Mai 2013, mit denen beantragt wird, den angefochtenen Bescheid aufzuheben, in eventu das Verfahren aufgrund einer Vorlage an den EuGH auszusetzen.

 

Begründend führten die Bw aus, dass es sich bei den eingezogenen Gerätschaften um keine Glücksspielgeräte handle. Es würden darüber hinaus die entscheidungswesentlichen Sachverhaltsfeststellungen fehlen, um eine derartige Beurteilung vornehmen zu können. Vielmehr sei zu erkennen, dass es sich lediglich um Eingabe- bzw. Auftragsterminals handle. Weiters setze sich die belangte Behörde nicht ausreichend mit der Frage der Geringfügigkeit auseinander. Auch sei es zudem für die Einziehung nicht ausreichend, wenn bloß der Verdacht auf die Übertretung des Glücksspielgesetzes gegeben sei. Aus dem Wortlaut des § 54 GSpG sei vielmehr abzuleiten, dass eine Verwaltungsübertretung in Vollendung nachgewiesen werden müsse. Die Loslösung der Einziehung von den sonstigen glücksspielrechtlichen Verfahrenstypen sei alleine mit verfahrensrechtlich-prozessualen Konsequenzen verbunden. Darüber hinaus werden verfassungsrechtliche Bedenken im Hinblick auf den Spielbegriff im GSpG gehegt.

 

2.1. Mit Bescheid vom 20. November 2012 erließ die belangte Behörde eine Berufungsvorentscheidung, in der sie den Spruch des bekämpften Bescheids abänderte, die Begründung hingegen aufrecht erhielt.

 

Mit Schriftsatz vom 20. Dezember 2012 beantragten die Bw jeweils die Vorlage der Berufung an den Oö. Verwaltungssenat.

 

Mit Schreiben vom 3. Jänner 2013 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Berufungen die bezughabenden Verwaltungsakten.

 

Aus den Verwaltungsakten ergibt sich, dass zu der Einziehung der in Rede stehenden Gegenstände mehrere gleichlautende bescheidförmige Schriftstücke, protokolliert zu Zl. Pol96-28-2012 und Pol96-31-2012, jeweils datiert mit 27. September 2012, jeweils am 4. Oktober 2012 den jeweiligen Berufungswerberinnen sowie dem zuständigen Finanzamt am 5. Oktober 2012 zugestellt wurden. Diese Schriftstücke, die inhaltlich identisch sind und die Einziehung derselben Gegenstände betreffen, sind daher – da sie gleichzeitig erlassen wurden (konkret: am 27. September 2012) – nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates in Zusammenschau als ein Bescheid zu werten und sind die vorliegenden Berufungen daher zur gemeinsamen Entscheidung durch den Unabhängigen Verwaltungssenat zu verbinden.

 

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat geht sohin von dem unter Pkt. 1.1. und 1.2. dargestellten, in den entscheidungswesentlichen Passagen unbestrittenen Sachverhalt aus. Zusammengefasst ist festzuhalten:

 

2.2.1. Die Zweit-Bw ist Eigentümerin der gegenständlichen Glücksspielgeräte.

Die Erst-Bw ist Eigentümerin der in diesen Geräten befindlichen Banknotenlesegeräte.

 

Vor dem Hintergrund der Eigentumsverhältnisse hinsichtlich der Banknotenlesegeräte ist anzumerken, dass – nicht zuletzt aufgrund des dem § 54 Abs. 1 GSpG zu Grunde zu legenden extensiven Begriffsverständnisses – diese jedenfalls von der zitierten Einziehungsbestimmung betreffend die im Spruch des bekämpften Bescheids angeführten Geräte mit umfasst sind: Die Banknotenlesegeräte sind nach Auffassung des Oö. Verwaltungssenates als integrative Bestandteile der in Rede stehenden Gegenstände zu qualifizieren und damit in Summe als Gegenstand, mit dem „gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird“ iSd § 54 Abs. 1 GSpG zu verstehen.

 

 

2.2.2. Aufgrund einer von Organen der Abgabenbehörde am 9.
März 2012 um ca. 16:45 Uhr im Lokal "C-Sportwetten" in x, x, durchgeführten Kontrolle wurden die oa. Geräte aufgestellt und grundsätzlich funktionsfähig vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt. Mit diesen Geräten wurden – wie sich nicht zuletzt auch aus der hinsichtlich der in Rede stehenden Geräte erfolgten Beschlagnahmeentscheidung des Oö. Verwaltungssenates vom 2. August 2012,  protokolliert zu VwSen-
740072/3/AB/Ba, sowie den Straferkenntnissen vom 19. September 2013, VwSen-360055/5/AL/ER und VwSen-360056/16/AL/ER  betreffend die verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlichen der Erst- und der Zweit BW ergibt (vgl. insbes. die darin bezogenen Beweismittel: die Ausführungen in den Formularen „GSP26“ des Finanzamtes über die erfolgten Probespiele an den oa. Geräten sowie die Anzeigen jeweils vom 19. März 2012; Mindesteinsatz von 0,20 Euro bis 1,- Euro – in Aussicht gestellter Höchstgewinn von 20,- Euro samt SG-Supergames) – von etwa April 2011 bis zur Beschlagnahme am 9. März 2012 wiederholt Walzenspiele durchgeführt, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolen Gewinne in Aussicht gestellt worden sind.

 

Der konkrete Spielablauf stellt sich – erneut nicht zuletzt auch aufgrund der in der zitierten Beschlagnahmeentscheidung bestätigten Feststellungen – für die erkennende Kammer des Oö. Verwaltungssenates unter Bezugnahme auf die durch Testspiele erhobenen und im Akt ausführlich dokumentierten Ermittlungen der einschreitenden Abgabenbehörde, deren Glaubwürdigkeit nicht zu beanstanden ist, bei den Geräten wie folgt dar:

 

Bei den in Rede stehenden Geräten konnten die virtuellen Walzenspiele durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen werden. Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mit der "Setzen"-Taste und Auslösung des Spieles durch die Start-Taste oder die Automatic-Start-Taste wurden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entstand. Nach etwa einer Sekunde kam der "Walzenlauf" zum Stillstand. Ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes. Bei den Walzenspielen hatte man keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Es war nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben, ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste so lange zu betätigen, bis das aufgerufene Walzenspiel ausgelöst wurde und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen.

 

Der Ausgang aller dieser Spiele konnte vom Spieler nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit bei sämtlichen der genannten Geräte jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab. An sämtlichen Geräten wurden für einen bestimmten Einsatzbetrag Gewinne in Aussicht gestellt.

Dabei ist festzuhalten, dass bei dem an Gerät Nr. 1 vorgenommenen finanzpolizeilichen Probespiel ein Spieleinsatz von 6 Euro geleistet wurde, dem ein höchstmöglicher Gewinn von 20 Euro + 28 Supergames gegenüber gestanden ist. Bei Gerät Nr. 2 wurde ebenfalls von der Finanzpolizei ein Testspiel durchgeführt, wobei der Einsatz 5 Euro betrug, dem ein höchstmöglicher Gewinn von 20 Euro + 498 Supergames gegenübergestanden ist. An Gerät Nr. 3 wurde von der Finanzpolizei ein Einsatz von 5 Euro geleistet, diesem stand ein höchstmöglicher Gewinn von 20 Euro + 3 Supergames gegenüber. Schließlich wurde an Gerät Nr. 4 von der Finanzpolizei bei einem Testspiel ein Einsatz von 6 Euro geleistet, dem ein höchstmöglicher Gewinn von 20 Euro + 498 Supergames gegenüberstand.

 

Insbesondere vor dem Hintergrund der für den Spieler besonders attraktiven "Supergames" (vgl. dazu OGH 20. März 2013, 6 Ob 118/12i) verleiten diese Gewinn-Verlust-Relationen für den Oö. Verwaltungssenat unzweifelhaft zu Serienspielen iSd der OGH-Judikatur.

 

Bei allen Geräten stellte die Finanzpolizei eine funktionsfähige Auto-Start-Taste fest. Deren Funktionsweise ist derart zu beschreiben, dass bei Auslösung eines Spiels im Wege der "Automatic-Start-Taste" diese nur einmal betätigt werden muss, um die Walzenabläufe „sehr rasch kontinuierlich hintereinander“ ablaufen zu lassen. „Der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchung vom Spielguthaben und Walzenablauf erfolgt so lange fortgesetzt nacheinander, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird“ (vgl. die Ausführungen in der finanzpolizeilichen Anzeige vom 27. April 2012).

 

All diese Feststellungen sind durch die im Rahmen der Kontrolle und der Durchführung der Testspiele vor Ort von der Finanzpolizei ausgefüllten Formulare „GSP26“ sowie durch die in der Anzeige der Finanzpolizei enthaltenen Ausführungen, die sich betreffend sämtliche Geräte im Verwaltungsakt befinden, zweifelsfrei belegt.

 

Auch in der Entscheidung des OGH vom 20. März 2013, 6 Ob 118/12i, wird die Automatik-Start-Taste – betreffend den gegenständlichen Geräten vergleichbare Gerätschaften – wie folgt beschrieben: "Durch Betätigung einer 'Automatiktaste' werden die Spielabläufe extrem verkürzt. Es sind zwei Spiele in fünf Sekunden möglich. Das Wort 'Game Over', das das Ende des Spiels anzeigt, leuchtet dann – wenn überhaupt – nur so kurz auf, dass es für den Spieler gar nicht wahrnehmbar ist. … Der Unterhaltungswert tritt – insbesondere bei Betätigung der 'Automatiktaste' – zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund."

 

2.2.3. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 28. März 2012, Zl. Pol96-28-2012, Pol96-31-2012, wurden die gegenständlichen Geräte gemäß § 53 Abs 1 Z 1 GSpG beschlagnahmt. Den dagegen eingebrachten Berufungen wurde mit den Entscheidung des Oö. Verwaltungssenats vom 6. August 2012, VwSen-740069/3/AB/HK VwSen-740070/3/AB/HK stattgegeben, zumal die gegenständlichen Geräte bereits mit Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenats vom 2. August 2012, VwSen-740072/3/AB/Ba, rechtskräftig beschlagnahmt wurden.  

 

2.2.3.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirks Grieskirchen vom 27. September 2012, Zl. Pol96-28-2012, wurde die verwaltungsstrafrechtlich Verantwortliche der Erst-Bw schuldig erkannt, eine Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG begangen zu haben.

Gegen dieses Straferkenntnis erhob die verwaltungsstrafrechtlich Verantwortliche der Erst-Bw rechtzeitig Berufung an den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.

 

Mit Erkenntnis vom 19. September 2013, VwSen-360056/16/AL/ER, gab der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich der Berufung der verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlichen der Erst-Bw gegen das Straferkenntnis statt und stellte das Strafverfahren gegen die Beschuldigte mit der ausführlichen – hier auf das Wesentlichste zusammengefassten – Begründung ein, dass im Hinblick auf die im vorliegenden Fall grundsätzlich gegebene gerichtliche Strafbarkeit des angelasteten Sachverhalts im Ergebnis keine strafbare Verwaltungsübertretung mehr vorliegen könne. Das angefochtene Straferkenntnis sei daher aufzuheben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG einzustellen gewesen.

 

2.2.3.2. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirks Grieskirchen vom 27. September 2012, GZ.: Pol96-31-2012, wurde der verwaltungsstrafrechtlich Verantwortliche der Zweit-Bw schuldig erkannt, eine Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG begangen zu haben. Gegen dieses Straferkenntnis erhob der verwaltungsstrafrechtlich Verantwortliche der Zweit-Bw rechtzeitig Berufung an den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.

 

Mit Erkenntnis vom 19. September 2013, VwSen-360055/5/AL/ER, gab der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich der Berufung des verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlichen der Zweit-Bw gegen das Straferkenntnis statt und stellte das Strafverfahren gegen den Beschuldigten mit der ausführlichen – hier auf das Wesentlichste zusammengefassten – Begründung ein, dass im Hinblick auf die im vorliegenden Fall grundsätzlich gegebene gerichtliche Strafbarkeit des angelasteten Sachverhalts im Ergebnis keine strafbare Verwaltungsübertretung mehr vorliegen könne. Das angefochtene Straferkenntnis sei daher aufzuheben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG einzustellen gewesen.

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt, wobei der entscheidungswesentliche Sachverhalt aus der Aktenlage eindeutig geklärt war.

 

Nach § 51c VStG hat der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

 

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 54 Abs 2 Glücksspielgesetz – GSpG (BGBl 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl I Nr. 167/2013), ist der Einziehungsbescheid all jenen der Behörde bekannten Personen zuzustellen, die ein Recht auf die von der Einziehung bedrohten Gegenstände haben oder ein solches geltend machen und kann von ihnen mit Berufung angefochten werden.

 

Der bekämpfte Bescheid wurde der Zweit-Bw gegenüber als Eigentümerin der gegenständlichen Glücksspielgeräte erlassen. Der Zweit-Bw kommt als Eigentümerin der in Rede stehenden Geräte unzweifelhaft "ein Recht" auf die in Rede stehenden Geräte iSd § 54 Abs 2 GSpG zu.

Der Erst-Bw gegenüber wurde der bekämpfte Bescheid als Eigentümerin der in den gegenständlichen Glücksspielgeräten – als integrative Bestandteile – befindlichen Banknotenlesegeräte erlassen. Auch ihr kommt als Eigentümerin dieser integrativen Bestandteile der gegenständlichen Glücksspielgeräte unzweifelhaft „ein Recht“ auf die in Rede stehenden Geräte iSd § 54 Abs 1 GSpG zu.

Die Berufungen gegen den Einziehungsbescheid sind daher zulässig.

 

Zur Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenats ist darauf hinzuweisen, dass nach § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz in zweiter Instanz die Unabhängigen Verwaltungssenate gemäß § 51 Abs 1 VStG für Strafverfahren nach dem Glücksspielgesetz zuständig sind. Die Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates zur Entscheidung über die vorliegende Berufung ist daher ausschließlich dann gegeben, wenn es sich bei der Einziehung nach § 54 GSpG um ein Verwaltungsstrafverfahren handelt. Vorweg ist daher zu prüfen, ob es sich bei der Einziehung nach § 54 GSpG um ein Verwaltungsstrafverfahren iSd Art 129a Abs 1 Z 1 B-VG oder um eine Maßnahme im Administrativverfahren mit "ausschließlichem Sicherungscharakter" (dazu näher Wessely in N. Raschauer/Wessely [Hrsg], VStG-Kommentar [2010] § 17 Rz 5, mN aus der höchstgerichtlichen Rspr.), bezüglich der eine Zuständigkeit der Unabhängigen Verwaltungssenate mangels entsprechender gesetzlicher Regelung (und mangels erforderlicher Zustimmung der Länder nach Art. 129a Abs. 2 B-VG) von vornherein ausscheidet, handelt.

 

Der Verwaltungsgerichtshof konstatierte in seinem Erkenntnis vom 22. August 2012, Zl. 2011/17/0323 (vgl auch VwGH 22.8.2012, Zl. 2012/17/0035), in einem gemäß § 12 Abs 3 VwGG gebildeten Senat (Hervorhebungen nicht im Original):

 

"Auch wenn die Einziehung nach § 54 GSpG unabhängig von einer Bestrafung eines Beschuldigten vorgesehen ist und nach den Erläuterungen zu § 54 GSpG in der Fassung BGBl. I Nr. 73/2010 eine Sicherungsmaßnahme und keine Strafe darstellen soll (657 BlgNR 24. GP, Zu Z 20 und 24 (§ 54 und § 60 Abs. 25 GSpG)), hängt sie doch gemäß § 54 Abs. 1 GSpG von der Verwirklichung eines objektiven Tatbilds nach § 52 Abs. 1 GSpG ab, da sie voraussetzt, dass mit dem von der Einziehung betroffenen Gegenstand 'gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird' und der Verstoß überdies nicht geringfügig sein durfte. Auch wenn in den erwähnten Erläuterungen zur Regierungsvorlage der Novelle zum GSpG mit BGBl. I Nr. 73/2010 hervorgehoben wird, dass kein Zusammenhang zu 'dem' Strafverfahren bestehe und die Einziehung 'auch neben etwaigen Strafverfahren vor den Strafgerichten nach § 168 StGB von den Bezirksverwaltungsbehörden' zu verfügen sei, setzt sie somit nach dem Wortlaut des Gesetzes doch die Verwirklichung eines der Tatbestände des § 52 Abs. 1 GSpG voraus. Das Verfahren zur Erlassung des Einziehungsbescheides ist damit aber ein Verfahren wegen einer Verwaltungsübertretung im Sinne des Art. 129a Abs. 1 Z 1 B-VG (vgl. in gleichem Sinn zum Verfall, der als Sicherungsmaßnahme ausgesprochen wurde, das hg. Erkenntnis vom 24. Juni 1997, Zl. 97/17/0024, bzw. die Nachweise bei Grof, a.a.O., FN 70)."

 

Im Hinblick auf diese höchstgerichtliche Rechtsprechung geht daher auch der Oö. Verwaltungssenat von seiner Zuständigkeit zur Entscheidung über Berufungen gegen Bescheide nach § 54 GSpG aus.

Festzuhalten ist in diesem Zusammenhang, dass für sich allein betrachtet weder die Begrifflichkeit des "Strafverfahrens" iSd § 50 Abs 1 GSpG, noch des "Verwaltungsstrafverfahrens" iSd § 51 Abs 1 VStG eine Zuständigkeit der Unabhängigen Verwaltungssenate begründen kann. Auch diesen Begrifflichkeiten ist vielmehr das Begriffsverständnis des Art 129a Abs 1 Z 1 B-VG zugrunde zu legen, da nur eine Subsumtion unter diese Bestimmung zu einer Zuständigkeit der Verwaltungssenate ex constitutione führt (vgl. in diesem Sinne auch Köhler in Korinek/Holoubek, Kommentar zum Bundesverfassungsrecht, Rz 36 ff zu Art. 129a B-VG). Andernfalls wäre zwar eine einfachgesetzliche Zuweisung in den Zuständigkeitsbereich der Verwaltungssenate nach Art 129a Abs 1 Z 3 B-VG grundsätzlich möglich, wurde aber im vorliegenden Fall wohl mangels entsprechender Zustimmung der Länder nach Abs. 2 leg.cit. vom Glücksspielgesetzgeber – jedenfalls hinsichtlich der UVS-Zuständigkeit in zweiter Instanz – nicht wahrgenommen. Der Verwaltungsgerichtshof ging in der zitierten Entscheidung somit vor diesem verfassungsrechtlichen Hintergrund richtiger Weise von der Subsumtion des glücksspielrechtlichen Einziehungsverfahrens unter die Verfassungsnorm des Art. 129a Abs 1 Z 1 B-VG und der sich allein daraus ergebenden Zuständigkeit der Unabhängigen Verwaltungssenate aus (arg.: "Das Verfahren zur Erlassung des Einziehungsbescheides ist damit aber ein Verfahren wegen einer Verwaltungsübertretung im Sinne des Art 129a Abs 1 Z 1 B-VG".).

 

Somit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates auch im vorliegenden Fall gegeben.

 

Örtlich zuständig ist dabei gemäß § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz iVm § 51 Abs 1 VStG der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.

 

4.2. Mit der GSpG-Novelle BGBl I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).

 

4.2.1. Gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird.

 

Gemäß § 52 Abs 1 GSpG (idF BGBl I 112/2012) begeht in den Fällen der Z 1 eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit einer Geldstrafe von bis zu 40 000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt.

 

Nach § 52 Abs 1 Z 6 GSpG  ist mit bis zu 22 000 Euro zu bestrafen, wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 – insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links – fördert oder ermöglicht.

 

4.2.2. Werden in Zusammenhang mit der Teilnahme an Ausspielungen vermögenswerte Leistungen für ein Spiel von über 10 Euro von Spielern oder anderen geleistet, so handelt es sich gemäß § 52 Abs 2 GSpG nicht mehr um geringe Beträge und tritt insoweit eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück. Die Befugnisse der Organe der öffentlichen Aufsicht gemäß § 50 Abs. 2 sowie die Befugnisse im Rahmen der behördlichen Sicherungsmaßnahmen nach §§ 53, 54 und 56a bleiben davon unberührt.

 

Nach § 168 Abs 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der "ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, [...] es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird".

 

4.2.3. Gemäß § 52 Abs 3 GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung im Sinne des § 2 Abs. 4 durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gemäß § 54 einzuziehen sind, dem Verfall.

 

§ 54 GSpG regelt die Einziehung und lautet wie folgt:

 

"Einziehung

§ 54. (1) Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird, sind zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfügig.

 

(2) Die Einziehung ist mit selbständigem Bescheid zu verfügen. Dieser ist all jenen der Behörde bekannten Personen zuzustellen, die ein Recht auf die von der Einziehung bedrohten Gegenstände haben oder ein solches geltend machen und kann, soweit die Einziehung betroffen ist, von ihnen mit Berufung angefochten werden. Kann keine solche Person ermittelt werden, so hat die Zustellung solcher Bescheide durch öffentliche Bekanntmachung zu erfolgen.

 

(3) Eingezogene Gegenstände sind nach Rechtskraft des Einziehungsbescheides binnen Jahresfrist von der Behörde nachweislich zu vernichten.

 

(4) § 54 Abs. 1 gilt auch für vor dem Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes beschlagnahmte Gegenstände."

 

 

Auch das Strafgesetzbuch sieht  die Einziehung (idF BGBl Nr. 762/1996) vor:

 

"Einziehung

§ 26. (1) Gegenstände, die der Täter zur Begehung der mit Strafe bedrohten Handlung verwendet hat, die von ihm dazu bestimmt worden waren, bei Begehung dieser Handlung verwendet zu werden, oder die durch diese Handlung hervorgebracht worden sind, sind einzuziehen, wenn dies nach der besonderen Beschaffenheit der Gegenstände geboten erscheint, um der Begehung mit Strafe bedrohter Handlungen entgegenzuwirken.

 

(2) Von der Einziehung ist abzusehen, wenn der Berechtigte die besondere Beschaffenheit der Gegenstände beseitigt, insbesondere indem er Vorrichtungen oder Kennzeichnungen entfernt oder unbrauchbar macht, die die Begehung mit Strafe bedrohter Handlungen erleichtern. Gegenstände, auf die eine an der strafbaren Handlung nicht beteiligte Person Rechtsansprüche hat, dürfen nur eingezogen werden, wenn die betreffende Person keine Gewähr dafür bietet, daß die Gegenstände nicht zur Begehung strafbarer Handlungen verwendet werden.

 

(3) Liegen die Voraussetzungen der Einziehung vor, so sind die Gegenstände auch dann einzuziehen, wenn keine bestimmte Person wegen der mit Strafe bedrohten Handlung verfolgt oder verurteilt werden kann."

 

4.3.1. Der Verwaltungsgerichtshof hält in seiner Entscheidung vom 24. Juni 1997, Zl. 97/17/0024, zur diesbezüglich vergleichbaren damaligen Rechtslage ausdrücklich fest, dass "der Gesetzgeber im Hinblick auf den Sicherungszweck von einer Prüfung der Voraussetzungen für den Ausspruch eines Verfalles, wie sie auch beim Verfallsausspruch gemäß § 52 Abs 2 GSpG [nunmehr § 52 Abs 3 GSpG] Glücksspielgesetz erforderlich sind (Verschulden bzw. im Falle der Zur-Verfügung-Stellung des Gegenstandes durch einen Dritten das Erkennen-Können, daß die Überlassung des Gegenstandes der Begehung einer mit Verfall bedrohten Verwaltungsübertretung dienen werde), Abstand genommen und objektive Kriterien festgelegt hat, bei deren Vorliegen zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen die Gegenstände einzuziehen SIND".

 

Das objektive Kriterium, bei dessen Vorliegen eine Einziehung zwingend normiert ist, stellt nach § 54 Abs. 1 GSpG abgesehen von dem Korrektiv eines nicht bloß "geringfügigen" Verstoßes der Umstand dar, dass mit dem einzuziehenden Gegenstand "gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird". So hält der Verwaltungsgerichtshof unter Bezugnahme auf die Gesetzesmaterialien ausdrücklich fest, dass die Einziehung "somit nach dem Wortlaut des Gesetzes doch die Verwirklichung eines der Tatbestände des § 52 Abs. 1 GSpG voraus[setzt]" (VwGH 22.8.2012, Zl. 2011/17/0323).

 

Mit anderen Worten: Eine Einziehung von Gegenständen nach § 54 GSpG erfordert jedenfalls das Vorliegen eines tatbestandsmäßigen Verhaltens; das Tatbild des § 52 Abs. 1 GSpG muss objektiv verwirklicht sein. Vergleichbar dem selbständigen – objektiven – Verfall nach § 17 Abs 3 VStG setzt somit auch die Einziehung nach § 54 GSpG eine entsprechende "Anlasstat" in Form der "Begehung einer (bestimmten) Verwaltungsübertretung voraus" (vgl. zum selbständigen Verfall nach § 17 Abs 3 VStG mwN Wessely in N. Raschauer/Wessely [Hrsg], VStG-Kommentar [2010] § 17 Rz 7 sowie Thienel/Zeleny, Kommentar Verwaltungsverfahren18, § 17 VStG, Anm 8 f).

 

4.4. Für das Erfordernis der verwaltungsstrafrechtlichen Anlasstat im § 54 GSpG ist die Frage der Subsidiarität der Verwaltungsstraftatbestände des § 52 Abs 1 GSpG im Verhältnis zu § 168 StGB entscheidungswesentlich. Im Einzelnen ist dazu Folgendes festzuhalten:

 

4.4.1. Nach der Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts ist im Lichte des verfassungsrechtlichen Doppelbestrafungs- und Doppelverfolgungsverbotes gemäß Art 4 des 7. Zusatzprotokolls zur EMRK (ZProtEMRK) von einer stillschweigenden Subsidiarität der allenfalls anzuwendenden glücksspielgesetzlichen Verwaltungsstrafbestimmung gegenüber dem gerichtlichen Straftatbestand des § 168 StGB auszugehen (vgl VwGH 8.9.2009, Zl. 2009/17/0181; VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134; VfSlg 15.199/1998). Daraus folgt, dass eine Bestrafung nach der Verwaltungsstrafbestimmung dann zu unterbleiben hat, wenn sich der Täter nach dem § 168 StGB strafbar gemacht hat. Auch der Wegfall der Strafbarkeit nach dem primär heranzuziehenden Tatbestand infolge Eintritt eines Strafaufhebungsgrundes kann nicht die Anwendbarkeit des subsidiären Straftatbestandes (neu) begründen, handelt es sich bei dieser Form der Konkurrenz doch um die Verdrängung des subsidiären Tatbestandes durch den vorrangig anzuwendenden (so ausdrücklich VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134).

 

Ob eine Tat den Tatbestand einer gerichtlich strafbaren Handlung erfüllt, ist grundsätzlich als Vorfrage iSd § 38 AVG zu beurteilen, wobei die Behörde im Zweifelsfall die Verfahrensvorschrift des § 30 Abs 2 VStG zu beachten hat (vgl. VwGH 22.03.1999, 98/17/0134; VwGH vom 22.08.2012, 2012/17/0156 unter Hinweis auf VwGH 14.12.2011, 2011/17/0233). Dabei ist die Behörde an einen strafgerichtlichen Einstellungsbeschluss nicht gebunden, sondern hat iSd ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs selbst zu beurteilen, ob ein vom Gericht zu ahndender Tatbestand vorlag (vgl etwa VwGH 14.12.2011, Zl. 2011/17/0233 unter Hinweis auf VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134).

 

Mit der Glücksspielgesetz-Novelle 2008 (BGBl I Nr. 54/2010) wurde in § 52 Abs 2 GSpG eine ausdrückliche Abgrenzungsklausel zwischen verwaltungsbehördlicher und gerichtlicher Strafbarkeit eingefügt. Danach handelt es sich dann, wenn im Zusammenhang mit der Teilnahme an einer Ausspielung von einem Spieler vermögenswerte Leistungen von über 10 Euro pro Spiel geleistet werden, schon ex lege nicht mehr um "geringe Beträge" iSd § 168 Abs 1 StGB, sodass insoweit "eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz [GSpG] hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück[tritt]".

 

4.4.2. Beginnend mit dem Erkenntnis vom 22. August 2012, Zl. 2012/17/0156, änderte der Verwaltungsgerichtshof seine Rechtsprechung (vgl zuletzt VwGH 15.3.2013, Zl. 2012/17/0365) und vertrat aus Anlass der GSpG-Novelle BGBl I Nr. 54/2010 die Auffassung, dass die Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen Gerichten und Verwaltungsbehörden nach den für die Spiele tatsächlich geleisteten Einsätzen zu erfolgen habe, da § 52 Abs 2 GSpG auf die Leistung eines Einsatzes von mehr als 10 Euro in einem einzelnen Spiel abstelle. Eine Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit gegenüber dem gerichtlichen Straftatbestand ergebe sich daher nur für die Veranstaltung von Spielen, bei denen der Einsatz 10 Euro übersteigt.

 

In diesem Erkenntnis äußerte sich der Verwaltungsgerichtshof allerdings bloß zu einer der beiden Voraussetzungen des Straflosigkeitsmerkmals der 2. Variante im letzter Gliedsatz des § 168 Abs 1 StGB ("oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge"). Da die Wendung "geringe Beträge" lediglich eine der beiden kumulativen Voraussetzungen für die in § 168 Abs 1 letzter Teilsatz StGB normierte Straffreiheit bildet, ist auch von einer gerichtlichen Strafbarkeit hinsichtlich jener Glücksspiele auszugehen, bei denen die Einsätze pro Einzelspiel zwar unterhalb der Geringfügigkeitsgrenze liegen, die aber nicht "bloß zum Zeitvertreib" gespielt werden. Dies ist nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, welcher sich der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 22. März 1999, 98/17/0134, angeschlossen hatte, etwa dann der Fall, wenn der Spielveranstalter vorsätzlich Serienspiele veranlasst oder zu solchen Gelegenheit bietet (vgl OGH 3.10.2002, 12 Os 49/02; OGH 2.7.1992, 15 Os 21/92; OGH 22.8.1991, 15 Os 27/91). Da somit eine Strafbarkeit gemäß § 168 StGB auch dann gegeben sein kann, wenn zwar Einsätze von unter 10 Euro pro Einzelspiel geleistet werden, es sich aber um Serienspiele iSd OGH-Judikatur handelt, ist in diesen Fällen hinsichtlich des Verhältnisses zu den Verwaltungsstraftatbeständen des GSpG nicht auf § 52 Abs 2 GSpG, sondern auf die eingangs zitierte Judikatur zurückzugreifen, der zufolge eine allenfalls anzuwendende glücksspielgesetzliche Verwaltungsstrafbestimmung hinter den gerichtlichen Straftatbestand des § 168 StGB stillschweigend zurücktritt.

 

Auch der Verfassungsrechtler Heinz Mayer vertritt in seinem Beitrag: "Das Verbot der Doppelbestrafung im Glücksspielrecht", ecolex 2013, Seiten 80 ff, die Auffassung, dass mit dem § 52 Abs 2 GSpG nur das Merkmal "geringe Beträge" im § 168 Abs 1 StGB präzisiert wurde. Nach Analyse der Judikatur des Verfassungsgerichtshofs (VfSlg 15199 und VfSlg 18.833) betreffend Vermeidung eines Verstoßes gegen das Doppelbestrafungsverbot durch verfassungskonforme Interpretation hält Mayer dem zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 22. August 2012 mit Recht kritisch entgegen (vgl ecolex 2013, 81 f):

 

"Wenn der VwGH im Erk v 22.8.2012 (FN 5: VwGH 22.8.2012, 2012/17/0156) nunmehr die Subsidiarität nur insoweit gelten lassen will, als es ausschließlich um Einsätze von mehr als 10 Euro,- geht, so verkennt er die verfassungsrechtliche Bedeutung des Doppelbestrafungsverbots und das Erk des VfGH VfSlg 15.199. Folgt man dem VwGH, so hätte § 52 Abs 2 GSpG eine Doppelbestrafung dort ermöglicht, wo sie nach früherer Rechtslage nicht möglich war; dies lediglich deshalb, weil § 52 Abs 2 GSpG nunmehr den Begriff des "geringen Betrages" des § 168 Abs 1 StGB definiert. Diese Auffassung ist unzutreffend; sie kann sich weder auf den Gesetzestext noch auf die Gesetzesmaterialien stützen. Die ErläutRV (FN 6: 658 BlgNR 14. GP 8) zur GSpG-Nov 2008 (FN 7: BGBl I 2010/54) zeigen deutlich, dass der Gesetzgeber beabsichtigte, der Rsp des VfGH Rechnung zu tragen und eine subsidiäre Kompetenz der Verwaltungsstrafbehörde zu normieren.

Die vom VwGH im Erk 22.8.2012 (FN 8: VwGH 22.8.2012, 2012/17/0156) gewählte Auslegung des § 52 Abs. 2 GSpG unterstellt dieser Bestimmung einen verfassungswidrigen Inhalt, indem sie nicht nur diese Bestimmung verkennt, sondern auch die Reichweite des verfassungsrechtlichen Doppelbestrafungsverbots gem Art 4 Abs 1 7. ZP. Die vom VwGH in diesem Erk vertretene Rechtsansicht macht es im Ergebnis ausschließlich vom Verhalten eines von ihm nicht beeinflussbaren Dritten abhängig, ob ein Veranstalter nur vom Gericht oder zusätzlich auch von der Verwaltungsbehörde bestraft wird; eine solche Auslegung scheint auch unsachlich und damit gleichheitswidrig.

Zuletzt ist darauf hinzuweisen, dass die im Erk VwGH 22. 8. 2012 vertretene Auffassung in Konflikt mit der Rsp des OGH im Falle von Serienspielen gerät; in diesen Fällen nimmt der OGH auch bei geringen Einsätzen eine Strafbarkeit gem § 168 StGB an (FN 9: Vgl OGH 14.12.1982, 9 Os 137/82; 22.8.1991, 15 Os 27/91; 3.10.2002, 12 Os 49/02 EvBl 2003/22)."

 

4.4.3. Der Verfassungsgerichtshof hat nunmehr im jüngst ergangenen grundlegenden Erkenntnis vom 13. Juni 2013, Zl. B 422/2013, die vom Verwaltungsgerichtshof in seiner geänderten Judikatur vertretene Rechtsansicht, wonach eine Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen gegenüber der gerichtlichen Strafbarkeit nur im Bereich von Spielen mit tatsächlich geleistetem Einsatz über 10 Euro möglich sei und es im Übrigen bei der Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden bleibe, als verfassungswidrig – weil dem Doppelbestrafungsverbot gemäß Art 4 Abs.1 7. ZPEMRK widersprechend – angesehen.

 

Dabei stellt der Verfassungsgerichtshof klar, dass dem § 52 Abs 2 GSpG (idF BGBl I Nr. 54/2010) ungeachtet seiner Formulierung nicht der verfassungswidrige Inhalt unterstellt werden darf, dass die Abgrenzung der Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörde nach dem Glückspielgesetz und der Strafgerichte nach § 168 StGB von den vom jeweiligen Spieler tatsächlich geleisteten Einsätzen (höchstens oder über 10 Euro) abhängt. Der Verwaltungsstraftatbestand des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG knüpfe auch nicht an das Verhalten des konkreten Spielers an, sondern stelle auf das Verhalten jener Person ab, die verbotene Ausspielungen ermögliche.

 

Das Gebot der verfassungskonformen Auslegung unter Hinweis auf das Vorerkenntnis VfSlg 15.199/1998 betonend, sprach der Verfassungsgerichtshof aus, dass bei der Abgrenzung der Strafbarkeit nach § 52 Abs 1 Z 1 GSpG und nach § 168 StGB sowie damit auch der Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden und der Strafgerichte auf die bloße Möglichkeit der Einsätze von höchstens 10 Euro oder mehr als 10 Euro abzustellen sei. Würde man wie der Verwaltungsgerichtshof in der zitierten Rechtsprechung auf die tatsächlichen Einsätze des jeweiligen Spielers abstellen, so würde nach Ansicht des Verfassungsgerichtshofs „eine Tat, also ein Lebenssachverhalt bzw. dasselbe Verhalten einer Person (nämlich des in § 52 Abs. 1 [Z 1] GSpG und § 168 StGB umschriebenen Täterkreises), in mehrere strafbare Handlungen zerlegt, obwohl diese strafbaren Handlungen dieselben wesentlichen Elemente (‚essential elements‘) aufweisen und die eine strafbare Handlung den Unrechtsgehalt der anderen in jeder Beziehung mitumfasst.“ Der Unrechtsgehalt der Tathandlungen des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG mit Einsätzen bis zu 10 Euro pro Spiel erschöpfe sich vollständig in dem gemäß § 168 Abs.1 StGB strafbaren Verhalten in Bezug auf Einsätze von mehr als 10 Euro.

 

Im Punkt 3.5. der Entscheidung (Rz 30) hält der Verfassungsgerichtshof zu den Konsequenzen seiner verfassungskonformen Auslegung resümierend fest:

 

„Aus der dargelegten verfassungskonformer Interpretation der Abgrenzungsregelung des § 52 Abs. 2 GSpG ergibt sich im Übrigen die Verpflichtung der Verwaltungsstrafbehörde – auch nach Maßgabe der verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz gemäß Art. 7 B-VG bzw Art. 2 StGG und auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter gemäß Art. 83 Abs 2 B-VG – stets zu ermitteln, welcher mögliche Höchsteinsatz an einem Glückspielautomat geleistet werden kann (bzw. ob Serienspiele veranlasst werden können), um derart beurteilen zu können, ob eine Gerichtszuständigkeit gemäß § 168 StGB oder die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden gemäß § 52 Abs. 1 GSpG besteht.“

 

Im Ergebnis bedeutet daher die bloße Möglichkeit von Einsätzen bei einem Spielgerät von über 10 Euro oder von Serienspielen im Sinne der OGH-Judikatur (impliziert die Versuchsstrafbarkeit iSd § 15 StGB!) auch nach Auffassung des Verfassungsgerichtshofes eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit gemäß § 168 StGB.

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich dieser Rechtsansicht des Verfassungsgerichtshofs nunmehr in seiner jüngsten Judikatur – in ausdrücklicher Abkehr von seiner zuvor zitierten Rechtsansicht - ausdrücklich angeschlossen (vgl VwGH 23.07.2013, Zl. 2012/17/0249).

 

4.4.4. Inzwischen wurde durch eine jüngst in Kraft getretene VStG-Novelle die angesprochene Auslegungsproblematik der stillschweigenden Subsidiarität etwas entschärft; so ist nunmehr gemäß § 22 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG idF BGBl I Nr. 33/2013, soweit die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen, eine Tat als Verwaltungsübertretung nur dann strafbar, wenn sie nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet.

 

Mit dem am 1. März 2013 in Kraft getretenen § 22 VStG idF BGBl I Nr. 33/2013 soll nach dem Willen des Bedarfskompetenzgesetzgebers nach Art. 11 Abs. 2 B-VG nunmehr eine generell subsidiäre verwaltungsbehördliche Strafbarkeit normiert werden und eine Tat "als Verwaltungsübertretung nur dann strafbar sein, wenn sie nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet" (vgl Erl RV BGBl I Nr. 33/2013, 2009 BlgNR 24. GP, Seite 20 "Zu Z 4 (§ 22 samt Überschrift).

 

Aus dem § 22 Abs 2 VStG idF BGBl I Nr. 33/2013 ergibt sich nunmehr, dass sowohl Taten, die zueinander in Realkonkurrenz stehen ("Hat jemand durch mehrere selbstständige Taten mehrere Verwaltungsübertretungen begangen") als auch Taten, die zueinander in echter Idealkonkurrenz stehen ("oder fällt eine Tat unter mehrere einander nicht ausschließende Strafdrohungen"), entweder von einer oder von mehreren Verwaltungsbehörden nebeneinander zu bestrafen sind.

 

Auf Grund der in der Neufassung des § 22 Abs 1 VStG formell vorgesehenen ausdrücklichen Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit gegenüber Gerichtsdelikten ist konsequenter Weise die in der alten Fassung des § 22 Abs 2 VStG noch enthaltene Bestimmung, nach der auch beim Zusammentreffen von Verwaltungsübertretungen mit von einem Gericht zu ahndenden strafbaren Handlungen die Strafen nebeneinander zu verhängen waren, entfallen.

 

Offenbar im Interesse der Rechtssicherheit zwecks zuverlässiger Vermeidung einer verfassungsrechtlichen Konfliktlage soll eine Tat ganz allgemein nur mehr dann als Verwaltungsübertretung strafbar sein, wenn sie nicht auch – wenn auch nur teilweise – den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Auf diese Weise können auch schwierige Auslegungsfragen im Zusammenhang mit einer bisher nur stillschweigend anzunehmenden Subsidiarität (vgl etwa die "same essential elements"-Doktrin des VfGH) vermieden und die Verwaltungsbehörden entlastet werden.

 

Im richtungweisenden Erkenntnis vom 11. Mai 1998, 98/10/0040 (= VwSlg 14890 A/1998) hat der Verwaltungsgerichtshof unter Auswertung von Vorjudikatur für eine ausdrückliche Subsidiaritätsklausel betreffend eine Tat, die den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, ausgesprochen, dass es nicht erforderlich sei, dass das verdrängende und das verdrängte Delikt die gleiche Angriffsrichtung haben und dass die Subsidiarität auch dann greife, wenn der Gerichtstatbestand nicht allein durch die verwaltungsstrafrechtlich relevanten Elemente des Verhaltens, sondern erst durch Hinzutreten weiterer Sachverhaltselemente erfüllt werde.

 

4.4.5. Zusammenfassend kann daher festgestellt werden, dass die zunächst vom Verfassungsgerichtshof in VfSlg 15.199/1998 und anschließend auch vom Verwaltungsgerichtshof (VwGH 22.03.1999, Zl. 98/17/0134) angenommene verfassungskonforme Interpretation im Wege der stillschweigenden Subsidiarität der Bestimmungen des Glücksspielgesetzes gegenüber dem § 168 StGB nunmehr ex lege durch die generelle ausdrückliche Subsidiarität nach dem § 22 Abs 1 VStG idF BGBl I Nr. 33/2013 nicht nur abgesichert wurde, sondern der (bedingungslose) Vorrang des konkurrierenden Gerichtsdelikts im Sinne von VwSlg 14890 A/1998 nunmehr durch ausdrückliche gesetzliche Subsidiarität angeordnet worden ist. Dies bedeutet weiter im Ergebnis, dass bei Glücksspielen (verbotenen Ausspielungen) mit Einsätzen über 10 Euro, mögen sie auch mit solchen darunter einhergehen, sowie bei Glücksspielen, die nicht bloß zum Zeitvertreib  gespielt werden (Serienspiele), jedenfalls eine die Verwaltungsdelikte ausschließende gerichtliche Strafbarkeit anzunehmen ist.

 

Wie schon aus der stillschweigenden Subsidiarität folgt nunmehr erst recht aus der ausdrücklichen Subsidiarität iSd § 22 Abs 1 VStG der Verwaltungsstrafbestimmungen des Glücksspielgesetzes, dass eine Bestrafung nach der Verwaltungsstrafbestimmung dann zu unterbleiben hat, wenn sich der Täter nach § 168 StGB strafbar gemacht hat. Auch der Wegfall der Strafbarkeit nach dem primär heranzuziehenden Tatbestand kann nicht die Anwendbarkeit des subsidiären Straftatbestandes (neu) begründen, handelt es sich bei dieser Form der Konkurrenz doch um die Verdrängung des subsidiären Tatbestandes durch den vorrangig anzuwendenden (so VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134).

 

Ein "verdrängter" Tatbestand ist eben kein "verwirklichter" Tatbestand iSd § 54 GSpG – und dem diesbezüglichen höchstgerichtlichen Verständnis dieser Bestimmung als solcher des Verwaltungsstrafverfahrens nach Art 129a Abs 1 Z 1 B-VG (iSv VwGH 22.8.2012, Zl. 2011/17/0323; vgl. dazu die näheren Ausführungen unter 4.1. und die diesbezüglichen im Rahmen dieser Entscheidung noch eingehend darzulegenden verfassungsrechtlichen und völkerrechtlichen Schranken). Ganz in diesem Sinne wird die Subsidiarität auch in der Lehre als "Scheinkonkurrenz … zwischen den endgültig verwirklichten Tatbeständen und den bloß vorläufig erfüllten, nach der Zusammenschau aber verdrängten Tatbeständen" (vgl. mwN Fuss, Scheinkonkurrenz im Verwaltungsstrafrecht, ZfV 1999, 345 [347 und 350] – Hervorhebungen nicht im Original) definiert.

 

4.5.1. Wie der Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 13. Juni 2013, B 422/2013-9 abschließend festhält, kommt es bei verfassungskonformer Interpretation der Abgrenzungsregelung des § 52 Abs. 2 GSpG allein darauf an, welcher mögliche Höchsteinsatz an einem Glücksspielgerät geleistet werden kann bzw. ob Serienspiele veranlasst werden können. Sobald daher die bloße Möglichkeit von Höchsteinsätzen bei einem Spielgerät von über 10 Euro oder die Möglichkeit der Abhaltung von Serienspielen im Sinne der OGH-Judikatur besteht, liegt daher nach Auffassung des Verfassungsgerichtshofes eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit gemäß § 168 StGB vor.

 

Durch den Verwaltungsakt ist eindeutig belegt, dass die Geräte mit den FA-Nummern 1-4 mit einer funktionsfähigen "Automatik-Start-Taste" bzw. "Automatik-Start-Funktion" ausgestattet sind und darüber hinaus auch zu Serienspielen verleitende günstige Gewinn-Verlust-Relationen bestehen (vgl. die Ausführungen unter Punkt 2.2.2.). Dies indiziert – wie bereits im Anzeigeschreiben des Oö. Verwaltungssenats vom 14. November 2012 dargelegt – die gerichtliche Strafbarkeit des Betriebs dieser Geräte aufgrund der – in Zusammenschau der Serienspieljudikatur des OGH mit der aktuellen Entscheidung des VfGH zweifelsfrei erkennbaren – Möglichkeit, damit Serienspiele zu veranstalten.

 

Diese Schlussfolgerung wurde nicht zuletzt durch die Ausführungen zur finanzbehördlichen Anzeige betreffend die Funktionsweise der „Automatic-Start-Taste“ bestärkt, wonach bei Auslösung eines Spiels im Wege der "Automatic-Start-Taste" diese nur einmal betätigt werden muss, um die Walzenläufe sehr rasch kontinuierlich hintereinander“ ablaufen zu lassen. „Der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchung vom Spielguthaben und Walzenablauf erfolgt so lange fortgesetzt nacheinander, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird.“

 

4.5.2. Aufgrund der eindeutig belegten Ausgestaltung sämtlicher Geräte mit einer "Automatic-Start-Taste" und der beschriebenen Funktionsweise dieser Taste werden – unter Berücksichtigung der zu Serienspielen verleitenden, günstigen Gewinn-Verlust-Relationen – nach Auffassung des Oö. Verwaltungssenats erwerbsmäßig Serienspiele veranlasst bzw. ermöglicht und ist – auch iSd oa Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes sowie dem folgend auch der jüngsten Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes – somit die oben zitierte Serienspieljudikatur des OGH weiterhin einschlägig. Dies wird im Übrigen auch durch die unter Punkt 2.2.2. dargelegten Ausführungen in der Entscheidung des OGH vom 20. März 2013, 6 Ob 118/12i, klar zum Ausdruck gebracht (arg. insbes.: "Der Unterhaltungswert tritt – insbesondere bei Betätigen der 'Automatiktaste' – zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund.").

 

Im gegebenen Zusammenhang liegt durch die eindeutig belegte Möglichkeit, mit den gegenständlichen Geräten Serienspiele zu veranlassen, zumindest der strafbare Versuch einer gemäß § 168 StGB iVm § 15 StGB mit gerichtlicher Strafe bedrohten Glücksspielveranstaltung vor, da allein schon das unternehmerische Zugänglichmachen ebenso wie das Aufstellen bzw. zur Verfügung Stellen von Glücksspielgeräten eine Versuchshandlung iSd § 15 Abs 2 StGB hinsichtlich des Tatbildes der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft (vgl dazu § 168 Abs 1 StGB 2. Tatbildvariante) und überhaupt das vorsätzliche Verschaffen einer Spielgelegenheit – etwa durch den "Spielautomatenaufsteller" oder einen "die Gewinnabgeltung besorgenden Gastwirt" (Kirchbacher/Presslauer in WK² § 168 Rz 14 uHa Rainer, SbgK § 168 Rz 12) – auf mit "Automatic-Start-Taste" ausgestatteten Glücksspielgeräten schon vor dem ersten Spielgeschehen den strafbaren Versuch der Veranstaltung von Serienglücksspielen im Sinne der 1. Tatbildvariante des § 168 Abs 1 StGB darstellt (vgl allgemein zu den Begehungsweisen Kirchbacher/Presslauer in WK2 § 168 Rz 14 ff, die etwa die Förderung einer Glücksspielzusammenkunft schon "durch Beistellung entsprechender Räume oder Spielutensilien, durch Werbung oder durch sonstige Dienstleistungen" bejahen, und Leukauf/Steininger, Kommentar zum StGB3 §168 Rz 9 ff). Allein der Umstand des zur Verfügung Stellens derartiger Geräte durch den Geräteeigentümer stellt bei entsprechendem Tatvorsatz somit jedenfalls schon den strafbaren Versuch der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft (§ 168 Abs 1 2. Tatbildvariante) sowie allenfalls auch die strafbare Beteiligung am Versuch der Veranstaltung eines Glücksspiels (§ 168 Abs 1 1. Tatbildvariante) dar.

 

Mit anderen Worten: Bereits durch die Beistellung, betriebsbereite Aufstellung und öffentliche Zugänglichmachung eines mit "Automatic-Start-Taste" ausgestatteten Glücksspielgerätes, bei dem Spiele mit dieser Taste ausgelöst werden können, wird der strafbare Versuchsbereich der Tatbilder des § 168 Abs 1 StGB als Ausführungshandlung oder zumindest ausführungsnahe Handlung in Bezug auf die Veranstaltung und die Förderung der Abhaltung von Serienglücksspielen beschritten.

Eine der jüngeren Rechtsprechung des VwGH entsprechende – im Rahmen eines Verwaltungsstrafverfahrens nach § 52 Abs 1 Z 1 GSpG nur theoretisch denkbare – zusätzliche Anlastung einzelner Glücksspiele mit Einsätzen unter 10 Euro würde einen einheitlichen Lebenssachverhalt in mehrere strafbare Handlungen zerlegen, obwohl sie dieselben wesentlichen Elemente aufweisen. Dies führte aber  zufolge der Entscheidung des VfGH vom 13. Juni 2013, B 422/2013-9,   zu einer im Grunde der Subsidiarität des Verwaltungsstraftatbestands verfassungsrechtlich unzulässigen Doppelgleisigkeit, weshalb insofern eine Zergliederung des maßgeblichen Sachverhalts nach Einzelspielen bis 10 Euro und über 10 Euro für die Lösung der Frage der Identität der Tat zwingend ausscheidet.

Darüber hinaus ist nach den gegebenen Umständen zu erkennen, dass der Bw im Sinne des § 5 Abs 1 2. Halbsatz StGB die Verwirklichung des Tatbildes ernstlich für möglich gehalten und sich damit auch abgefunden hat:

 

Schon die Tatsache, dass auf den mit "Automatic-Start-Taste" ausgestatteten Glücksspielgeräten Glücksspiele im Sekundentakt ablaufen zeigt ganz offensichtlich, dass solche Ausspielungen sowohl vom Veranstalter als auch vom Lokalbetreiber und Inhaber ebenso wie von sonstigen unternehmerisch Beteiligten (etwa dem beteiligten Geräteeigentümer) in gewinnbringender Absicht beigestellt, betrieben bzw. veranstaltet werden. Dies indiziert mindestens den erforderlichen dolus eventualis in Bezug auf die beiden Tatbilder des § 168 Abs 1 StGB. So ist im Regelfall davon auszugehen, dass Veranstalter und/oder Lokalbetreiber ebenso wie sonstige unternehmerisch Beteiligte (etwa der beteiligte Geräteeigentümer) es für möglich halten und sich auch damit abfinden, dass mit der Verschaffung einer Spielgelegenheit bzw. der Zugänglichmachung von entgeltlichen Glücksspielen auf entsprechend ausgestatteten Geräten ebenso wie schon mit der erwerbsmäßigen Beistellung solcher Geräte auf unrechtmäßige (monopolwidrige) Art und Weise Geld verdient wird. Dementsprechend gehen auch Kirchbacher/Presslauer im Wiener Kommentar zum StGB (vgl dieselben in WK² § 168 Rz 13) unter Hinweis auf eine "realistische Sicht" davon aus, dass wohl "jedem Automatenbetreiber, der keine Vorkehrung gegen 'Serienspiele' trifft, ein entsprechender dolus eventualis unterstellt werden" müsse. Beim Einsatz von Glücksspielgeräten mit "Automatic-Start-Taste" werden aber sogar nicht nur keine Vorkehrungen gegen Serienspiele getroffen, sondern solche Serienspiele geradezu provoziert. Im Fall der Betätigung der "Automatic-Start-Taste" durch den Spieler wird – wie oben dargelegt – der wechselnde Vorgang der Einsatzabbuchung mit anschließendem Walzenlauf so lange selbsttätig fortgesetzt, bis das gesamte Spielguthaben verbraucht, der Einsatz höher als das (verbleibende) Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird.

 

4.5.3. Weiters stehen wie bereits ausgeführt – und wie aus der Anzeige der Finanzpolizei ersichtlich – an sämtlichen Geräten der Einzeleinsatz und der dazu in Aussicht gestellte Höchstgewinn zueinander in besonders günstiger Relation; nicht zuletzt auch unter Berücksichtigung der für den Spieler besonders attraktiven "Supergame"-Optionen (vgl. zu dieser erneut die Entscheidung des OGH vom 20. März 2013, 6 Ob 118/12i) liegt daher bei allen Geräten eine zu Serienspielen verleitende, günstige Gewinn-Verlust-Relation iSd OGH-Judikatur vor. Diese in Aussicht gestellten Höchstgewinne sind offenkundig darauf gerichtet, einen besonderen Anreiz für den gewinnsüchtigen Spieler zu Serienspielen zu bieten. Der Spieler kann dadurch nicht nur sein Gewinnstreben an sich ausleben, sondern auch bei bereits eingetretenen Verlusten eine gute Chance sehen, diese durch wenige Einzelspiele wieder ganz oder teilweise wettzumachen. Die Gewinnerzielungsabsicht tritt somit in den Vordergrund und das Kriterium des bloßen Zeitvertreibes muss verneint werden. Auch dadurch liegt der strafbare Versuch einer gemäß § 168 StGB iVm § 15 StGB mit gerichtlicher Strafe bedrohten Glücksspielveranstaltung vor, da auch das unternehmerische Zugänglichmachen ebenso wie das Aufstellen bzw. zur Verfügung Stellen von Glücksspielgeräten eine Versuchshandlung iSd § 15 Abs 2 StGB hinsichtlich des Tatbildes der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft darstellt.

 

4.5.4. Der verfahrensgegenständliche Sachverhalt wurde nach der selbstständigen Beurteilung mit Erkenntnissen des Unabhängigen Verwaltungssenats des Landes Oberösterreich vom 19. September 2013, VwSen-360055/5/AL/ER, und VwSen-360056/16/AL/ER aus diesen Gründen dem Tatbestand des § 168 Abs 1 StGB unterstellt und seine gerichtliche Strafbarkeit nach § 168 Abs 1 iVm. § 15 Abs 2 StGB festgestellt. Zu diesem Schluss führt auch die oben zitierte Entscheidung vom 13. Juni 2013, B 422/2013-9, in der der Verfassungsgerichtshof unter RN 14 festhält, dass § 168 StGB seit Erlassung des Strafgesetzbuches (idF BGBl. 60/1974) unverändert besteht. Der bisherigen Judikaturlinie des OGH zu § 168 StGB in Bezug auf Serienspiele ist daher weiterhin zu folgen. Auch bei einem Unterschreiten der Geringfügigkeitsgrenze beim Einzeleinsatz ist die gerichtliche Strafbarkeit dennoch gegeben, wenn nicht „bloß zum Zeitvertreib“ gespielt wird.

 

Im Hinblick auf die im vorliegenden Fall grundsätzlich gegebene gerichtliche Strafbarkeit des angelasteten Sachverhalts kann auf Grund des § 52 Abs 2 GSpG in Verbindung mit der nunmehr durch § 22 Abs 1 VStG idF BGBl I Nr. 33/2013 ausdrücklich geregelten generellen Subsidiarität, aber auch in Verbindung mit der vormals von den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts judizierten stillschweigenden Subsidiarität der glücksspielrechtlichen Verwaltungsstrafbestimmungen und der aktuellen Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs weder im Zusammenhang mit dem Eigentum an den Glücksspielgeräten noch an den darin integrierten Banknotenlesegeräten eine strafbare Verwaltungsübertretung vorliegen. Auch der Wegfall der Strafbarkeit nach dem primären Straftatbestand des § 168 StGB (wie im gegenständlichen Fall durch den Strafaufhebungsgrund der Verjährung gemäß § 57 StGB, die in beiden Fällen bereits am 9. März 2013 eingetreten ist) kann nach der zutreffenden, eine verbotene Doppelverfolgung vermeidenden Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs die Anwendbarkeit des subsidiären Straftatbestandes des § 52 Abs 1 GSpG nicht neu begründen (vgl VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134 und VwGH 8.9.2009, Zl. 2009/17/0181). Auf die „Verfolgbarkeit der Tat“ kommt es bei diesen Überlegungen nicht an.

 

Im Ergebnis ist daher die vorgeworfene Tat als Verwaltungsübertretung nicht strafbar, weil sie den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Der festgestellte Verstoß gegen § 168 StGB kann aber nicht als „Anlasstat“ gemäß § 54 GSpG gewertet werden. § 54 Abs 1 GSpG verlangt, dass mit den einzuziehenden Gegenständen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird. Im Falle der hier vorliegenden Subsidiarität muss aber im Ergebnis das Vorliegen eines solchen Verstoßes verneint werden (zum selben Ergebnis kommend auf Basis verfassungsrechtlicher Überlegungen zu Art 4 7. ZPEMR siehe 4.7.).

 

4.6. Der festgestellte Verstoß kann allenfalls eine Einziehung nach § 26 StGB nach sich ziehen. Eine – durch die bekämpfte Entscheidung hervorgerufene – Doppelgleisigkeit der Einziehung nach § 54 GSpG einerseits und der Einziehung nach § 26 StGB andererseits führt im Lichte der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes zu einem Verstoß gegen das in Art 94 B-VG verankerte Prinzip der Trennung der Justiz von der Verwaltung. So ergibt sich aus diesem Trennungsgrundsatz die Verpflichtung des Gesetzgebers, eine Angelegenheit – zur Gänze – zur Vollziehung entweder den Gerichten oder den Verwaltungsbehörden zuzuweisen; daraus folgt, dass über ein und dieselbe Frage nicht sowohl Gerichte als auch Verwaltungsbehörden entscheiden dürfen.

 

Der Verfassungsgerichtshof konstatierte in seiner Entscheidung vom 14. Juni 2012, Zl. G 4/12-10 ua., für das glücksspielrechtliche Beschlagnahmeverfahren, dass die eine Beschlagnahme anordnende Verwaltungsbehörde und ein allenfalls zur Verhängung einer Strafe zuständiges Gericht nicht über dieselbe Sache entscheiden. Für das verwaltungsrechtliche Einziehungsverfahren gilt dies aber nicht, weil es auch die Einziehung nach § 26 StGB als vergleichbare Sanktion im gerichtlichen Strafverfahren gibt, sofern eine gerichtlich strafbare Handlung vorliegt. Anders als im Beschlagnahmeverfahren genügt für den Ausspruch der Einziehung nach § 54 GSpG eine bloße Verdachtslage nicht. Vielmehr muss – wie auch der Verwaltungsgerichtshof schon ausdrücklich feststellte (vgl VwGH 22.8.2012, Zl. 2011/17/0323) – für die Einziehung erwiesen sein, dass eine Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 GSpG begangen wurde. Es bedarf somit für ein verwaltungsbehördliches Einziehungsverfahren des Vorliegens eines objektiv verwirklichten Tatbestandes des § 52 Abs 1 GSpG.

 

Da die Einziehung nach § 54 GSpG nur bei Vorliegen einer entsprechenden Anlasstat nach § 52 Abs 1 GSpG zulässig ist, darf sie im Fall einer in die Gerichtszuständigkeit fallenden Anlasstat aus verfassungsrechtlichen Überlegungen nicht von den Verwaltungsbehörden ausgesprochen werden.

 

Die Verwaltungsbehörde entscheidet im Rahmen der Anordnung einer Einziehung nach § 54 GSpG darüber, ob mit einem einziehungsbedrohten Gegenstand ein oder mehrere Straftatbestände des § 52 Abs 1 GSpG verwirklicht wurde/n. Das Gericht entscheidet im Rahmen einer Einziehung nach § 26 StGB, ob ein solcher Gegenstand bei Begehung einer mit gerichtlicher Strafe bedrohten Handlung verwendet wurde (vgl allgemein dazu Ratz in WK2 zum StGB, Rz 14 zu § 21 sowie Rz 11 zu § 26). Beide Einziehungsbestimmungen setzen die objektive Verwirklichung des jeweiligen Straftatbestandes voraus: Die verwaltungsbehördliche Einziehung nach § 54 GSpG setzt ein verwirklichtes Tatbild nach § 52 Abs 1 GSpG voraus, die gerichtliche Einziehung des § 26 StGB im gegebenen Zusammenhang ein verwirklichtes Tatbild nach § 168 StGB.

 

Allein bei einem solchen Verständnis der Einziehungsbestimmung nach § 54 GSpG sind verfassungsrechtliche Bedenken gegen diese Bestimmung wegen des Trennungsgrundsatzes nach Art 94 B-VG ausgeschlossen, da nur auf dieser Grundlage von Verwaltungsbehörden und Gerichten "nicht über dieselbe Sache" entschieden wird. Eine ausdehnende Auslegung des § 54 GSpG dahingehend, dass eine Einziehung nach § 54 GSpG auch bei Vorliegen einer Gerichtszuständigkeit durch die Verwaltungsbehörden zulässig wäre, führte zu einer doppelten Zuständigkeit von Verwaltungsbehörden (§ 54 GSpG) und Gerichten (§ 26 StGB). Zur Entscheidung über ein- und dieselbe Sache wären dann sowohl Verwaltungsbehörden als auch Gerichte berufen. Eine derart extensive Auslegung des § 54 GSpG wäre im Lichte des Art 94 B-VG unzulässig. Eine Einziehung nach § 54 GSpG durch die Verwaltungsbehörden im Zusammenhang mit einem strafrechtlichen Verfahren nach § 168 StGB wäre daher jedenfalls verfassungswidrig und kann dem GSpG ein solcher verfassungswidriger Inhalt bei der gebotenen verfassungskonformen Auslegung nicht unterstellt werden.

 

4.7. Darüber hinaus normiert Art 4 des 7. ZProtEMRK das Verbot, wegen ein und derselben Handlung mehrmals vor Gericht gestellt oder bestraft zu werden. Voraussetzung für die "Sperrwirkung" des Art. 4 7. ZProtEMRK ist ein abgeschlossenes strafrechtliches Verfahren. Auf eine erste strafrechtliche Sanktion iSd EMRK darf demnach keine zweite Sanktion desselben Charakters folgen. Der Begriff "strafrechtlich" entspricht nach ganz hL dem Strafrechtsbegriff des Art 6 EMRK und erfasst damit nach EGMR-Rechtsprechung und Lehre insbesondere auch das österreichische Verwaltungsstrafrecht (vgl zum Ganzen mwN zu Rspr und Lehre Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention5 [2012] § 24, Rz 147 sowie zum Begriff des Strafrechts Rz 19).

 

Wenn der Verwaltungsgerichtshof in seiner eingangs zitierten Entscheidung davon ausgeht, dass es sich bei der Einziehung nach § 54 GSpG um "ein Verfahren wegen einer Verwaltungsübertretung im Sinne des Art. 129a Abs. 1 Z 1 B-VG" handelt, so ordnet er dieses verwaltungsstrafrechtliche Verfahren notwendig auch dem Bereich des Strafrechts iSd Art 6 EMRK zu (dazu näher Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention5 [2012] § 24, Rz 19). Dies bedeutet in weiterer Konsequenz, dass die verfassungs- und völkerrechtlichen Vorgaben des Art 4 7. ZProtEMRK auf diesen Bereich vollinhaltlich anzuwenden sind.

 

Dieser die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates im Verwaltungsstrafverfahren erst begründende, strafrechtliche Sanktionscharakter der Einziehung nach § 54 GSpG setzt dem Verständnis dieses Einziehungsverfahrens somit gleichzeitig auch entsprechende verfassungsrechtliche Schranken. So scheidet eine Einziehung nach § 54 GSpG von Gegenständen, mit denen eine gerichtlich strafbare Handlung nach § 168 StGB gesetzt wurde, durch die Verwaltungsbehörden auch im Lichte des Doppelverfolgungsverbotes iSd Art 4 7. ZProtEMRK aus. Denn die Sanktionierung einer (ausschließlich) gerichtlich strafbaren Handlung mit einem zusätzlichen verwaltungsbehördlichen Übel in Form der Einziehung nach § 54 GSpG stellte ohne Zweifel einen eklatanten Grundrechtsverstoß dar.

 

Der Verfassungsgerichtshof hat sich in seinem zum Doppelbestrafungsverbot ergangenen Erkenntnis vom 2. Juli 2009, Zl. B 559/08, mit der Rechtsprechung des EGMR zu Art. 4 7. ZProtEMRK, besonders mit dem Urteil der Großen Kammer vom 10. Februar 2009, Bsw. Nr. 14939/03, im Fall Zolotukhin, näher auseinandergesetzt und dabei weiterhin die "same essential-elements"-Doktrin vertreten. Maßgeblich war dabei für den Verfassungsgerichtshof die Prüfung, ob der Beschwerdeführer für dasselbe (in den wesentlichen Elementen) strafbare Verhalten, für das er bereits rechtskräftig freigesprochen oder verurteilt wurde, neuerlich verfolgt oder bestraft wurde. So wie eine doppelte Verfolgung oder Bestrafung desselben Sachverhaltes durch Gericht und Verwaltungsbehörde unzulässig ist, erscheint auch eine solche Doppelsanktionierung durch eine zusätzliche verwaltungsbehördliche Einziehung unzulässig.

 

In diesem Sinn wird auch in der Kommentarliteratur für den Fall, dass „die Anlasstat in die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte fällt“ die Auffassung vertreten, dass ein Verfallsausspruch nicht möglich ist und auch ein Rückgriff auf den selbständigen (objektiven) Verfall iSd § 17 Abs 3 VStG nicht in Betracht kommt (vgl Wessely in N. Raschauer/Wessely [Hrsg], VStG-Kommentar [2010] § 17 Rz 4). Nichts anderes kann auch für die glücksspielrechtliche Einziehung gelten.

 

 

5. Im Ergebnis war den Berufungen Folge zu geben und waren die Einziehungen aufzuheben, weil schon mangels eines nachweislich verwirklichten Verwaltungsstraf­tatbestandes und damit mangels einer Anlasstat iSd § 54 GSpG eine Einziehung durch die belangte Behörde nicht zulässig war.

 

 

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G

 

Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

 

 

H I N W E I S

 

Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss  – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

 

Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

 

Dr.  B r a n d s t e t t e r

 

 

 

 

 

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