Linz, 20.11.2013
E R K E N N T N I S
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding, vom 18. Oktober 2013, AZ.: VerkR96-2336-1-2013, zu Recht:
Die Berufung wird als unzulässig - weil verspätet -
zurückgewiesen.
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs.4 iVm. § 32 Abs.2 und § 33 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl.Nr.51, idF BGBl.Nr. 33/2013 - AVG iVm § 24, § 51 Abs.1 und § 51e Abs.2 Z1 Verwaltungsstrafgesetz 1991, BGBl.Nr. 52, idF BGBl.Nr. 33/2013 – VStG, sowie Zustellgesetz, StF: BGBl. Nr. 200/1982, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 111/2010
Entscheidungsgründe:
1. Die Bezirkshauptmannschaft Schärding hat mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis wider den Berufungswerber wegen einer Übertretung § 52 lit.a Z10a iVm § § 99 Abs.3 lit.a 1960 eine Geldstrafe von 50 Euro und für den Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 16 Stunden ausgesprochen.
Es war ihm sinngemäß zur Last gelegt worden, er habe am 21.1.2013 um 14:23 Uhr, als Lenker des PKW mit dem Kennzeichen x in Schärding, Bahnhofstraße, 68,8 m vor dem ehemaligen Bahnhofsrestaurant, in Fahrtrichtung Passauer Straße, die durch Straßenverkehrszeichen kundgemachte zulässige Höchstgeschwindigkeit von 30 km/h und 13 km/h überschritten.
1.1. Dieses Straferkenntnis wurde dem Berufungswerber zu Handen seines bevollmächtigten Vertreters am 21.10.2013 durch Hinterlegung beim Postamt 4780 zugestellt.
Dagegen erhob der bevollmächtigte Vertreter per E-Mail vom 5.11.2013, 22:25 Uhr Berufung. Der dem E-Mail angehängte Schriftsatz ist ebenfalls mit 5.11.2013 datiert.
Darin wird auf die Ausführungen von 15.10.2013, wonach das Verkehrszeichen nicht zu erkennen gewesen sei, sowie auf die vermeintlich rechtzeitige Einbringung dieser Berufung und die Zustellung des Straferkenntnisses am 23.10.2013 hingewiesen. Es wird weiter ausgeführt, es wäre auf den beigeschlossenen Fotos eindeutig zu ersehen, dass die „gegenüberliegende“ Geschwindigkeitsbeschränkungstafel - bis vor kurzem - durch Baumbewuchs verdeckt und sei daher nicht erkennbar gewesen. Diese Situation hätte sich auch dahingehend verschärft, dass entlang der Bahnhofstraße auf den Vorrang der sowohl von rechts als auch von links aus der Kurve kommenden Fahrzeugen geachtet werden müsse. Es wäre in ca. 20 m links des Einmündungsbereiches (gemeint in die Bahnhofstraße) ein deutlich sichtbarer Verkehrsspiegel angebracht, auf den man seine Konzentration zusätzlich lenken müsse.
Zusammenfassend lässt sich das Rechtsmittel im Ergebnis dahingehend darstellen, dass von einer objektiven Erkennbarkeit dieses Verkehrszeichens nicht ausgegangen werden könne und daher dieser Schuldspruch angesichts des behaupteten Kundmachungsmangels aufzuheben wäre. Es wurde auch noch vermeint, es solle der Auftraggeber für die Entfernung des Geästs ausgeforscht werden. Im Übrigen wolle ein Ortsaugenschein durchgeführt werden um die Situation in „Natura“ aufzeigen zu können.
2. Mit E-Mail des Unabhängigen Verwaltungssenates 14.11.2013 wurde dem Vertreter des Berufungswerbers der Umstand seines offenkundig verspätet eingebrachten Rechtsmittels zur Kenntnis gebracht. Diesem Schreiben wurde der Rückschein beigeschlossen, wobei darauf hingewiesen wurde, dass mit Ablauf des 4.11.2013 die Berufungsfrist endete.
Dem Berufungswerber Vertreter wurde eine Frist von einer Woche zur Gegenäußerung eröffnet.
Im Zuge eines betreffend den Eingangsnachweis der genannten Nachricht mit dem Vertreter des Berufungswerbers geführten Ferngespräches bemängelte dieser den Umstand des angeblich zum Vorfallzeit verdeckt gewesenen Verkehrszeichens. Er wies auf die von ihm übermittelte Fotodokumentation hin, die jedoch seitens der Behörde erster Instanz unberücksichtigt geblieben sei.
3. Mit der unter Hinweis auf das verspätet erhobene Rechtsmittel getätigten Aktenvorlage wurde die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates begründet. Dieser ist durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zur Entscheidung berufen.
Da letztlich der offenkundigen Verspätung des Rechtsmittels nicht entgegen getreten wurde und die Aktenlage aufgrund des vorhandenen Rückscheins diesbezüglich keine Zweifel an der offenkundigen Verspätung des Rechtsmittels offen lässt, konnte eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung unterbleiben (§ 51e Abs.2 Z1 VStG). Zuletzt verzichtete der Vertreter des Berufungswerbers sich zum Verspätungsvorhalt abschließend zu äußern.
4. Während der dem Berufungswerber eingeräumten Frist sich zum verspäteten Rechtsmittel zu äußern, wurde in Vorbereitung einer diesbezüglich indizierten Beweisführung hinsichtlich der behaupteten zwischenzeitigen Ausästung des Verkehrszeichens der Leiter des Bauhofes der Stadtgemeinde Schärding um diesbezügliche Mitteilung ersucht. Es wurde ihm zwei vom Berufungswerber vorgelegte und wohl auch von ihm aufgenommenen Fotos übermittelt (aufgenommen je am 19.9.2013 um 14:17 Uhr und am 26.9.2013 um 15:10 Uhr).
Daraus geht deutlich hervor, dass am 17.9.2013 der hinter dem Verkehrszeichen stehende Nadelbaum dieses zu einem wesentlichen Teil zu verdecken schien.
Im Rahmen des erstinstanzlichen Beweisverfahrens erging mit Schreiben vom 24.9.2013 an die Stadtgemeinde Schärding ein ausführliches Rechtshilfeersuchen, worin auch die zeugenschaftliche Vernehmung des Meldungslegers durch Organe des nur wenige hundert Meter von der Behörde erster Instanz entfernt gelegenen Stadtamtes gefordert wurde. Warum diese Einvernahme nicht unmittelbar von der Behörde erster Instanz gemacht wurde, darf als unüblich angemerkt werden, weil die Formulierung des Ersuchens schon nahezu die Zeit für die eigentliche Erledigung in Anspruch genommen haben dürfte.
Der Aussage wurde schließlich ein umfangreiches Bildmaterial über die Positionierung der Verkehrszeichen beigefügt, wobei jedoch, das mit einem in beide Richtungen zeigenden Pfeil versehene Verkehrszeichen gegenüber einer einmündenden Straße bereits als freigeschnitten abgebildet ist. Diese Aufnahmen sind alle mit 26.9.2013 datiert.
Die Beantwortung der Anfrage beim Bauhof der Stadtgemeinde Schärding führte zum Ergebnis, dass seitens dieser Dienststelle keine Ausästungsarbeiten im Bereich des genannten Verkehrszeichens durchgeführt wurden.
Schließlich übermittelte der Vertreter des Berufungswerbers am 19.11.2013 vier Fotos die am 15.11.2013 aufgenommen wurden. Darauf ist deutlich erkennbar, dass erst kürzlich einige Äste mit einer Dicke von etwa zwei bis vier Zentimeter offenbar mit einer Säge abgetrennt wurden. Die Schnittflächen sind noch hell und lassen so auf die erst kürzlich stattgefundene Arbeit schließen.
Diesbezüglich wurde das Fotomaterial am 19.11.2013 dem Sachbearbeiter der Behörde erster Instanz per E-Mail rein informativ zur Verfügung gestellt.
Im Begleitschreiben verweist der Vertreter des Berufungswerbers auf ein daraus ableitbares fehlendes Verschulden seines Sohnes (des Berufungswerbers). Angaben über die Umstände der verspäteten Einbringung seines Rechtsmittels wurden jedoch nicht gemacht.
4.1. Insgesamt wurde das erstinstanzliche Verfahren mit Blick auf die Radarmessung sehr ausführlich und umfassend geführt, wobei selbst die Verordnung über diesen Beschränkungsbereich unter Anschluss einer entsprechenden grafischen Dokumentation beigeschafft wurde.
Letztlich hat jedoch in diesem Verfahren, diese in einem Strafverfahren durchaus sachrelevante Tatsache, dass dieses Verkehrszeichen zum Tatzeitpunkt tatsächlich nicht sichtbar gewesen sein könnte (ein Nadelbaum - es dürfte sich hier um eine Zeder handeln – ist auch im Winter entsprechend Blickdicht), angesichts des verspätet eingebrachten Rechtsmittels, auf sich bewenden zu bleiben.
Inwieweit dies eine Grundlage für die Vorgehensweise im Sinne des § 52a VStG wird allenfalls die Behörde erster Instanz zu beurteilen haben.
5. Rechtlich hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
§ 17 Abs.1 Zustellgesetz – ZustG lautet:
Kann das Dokument an der Abgabestelle nicht zugestellt werden und hat der Zusteller Grund zur Annahme, dass sich der Empfänger oder ein Vertreter im Sinne des § 13 Abs.3 ZustG regelmäßig an der Abgabestelle aufhält, so ist das Dokument im Falle der Zustellung durch den Zustelldienst bei seiner zuständigen Geschäftsstelle, in allen anderen Fällen aber beim zuständigen Gemeindeamt oder bei der Behörde, wenn sie sich in derselben Gemeinde befindet, zu hinterlegen.
Nach § 17 Abs.3 ZustG ist das hinterlegte Dokument mindestens zwei Wochen zur Abholung bereitzuhalten. Der Lauf dieser Frist beginnt mit dem Tag, an dem das Dokument erstmals zur Abholung bereitgehalten wird. Hinterlegte Dokumente gelten mit dem ersten Tag dieser Frist als zugestellt.
Dies war hier der 21.10.2013. Demnach endete die Rechtsmittelfrist mit Ablauf des 4.11.2013.
Die Berufung wurde jedoch trotz ordnungsgemäßer Rechtsmittelbelehrung erst am 5.11.2013 um 22:25 Uhr bei der Behörde erster Instanz eingebracht worden. Es ist der unrichtig, wenn in der Berufung von der Zustellung des Straferkenntnisses erst mit 23.10.2013 die Rede ist.
Nach Wochen, Monaten oder Jahren bestimmte Fristen enden mit dem Ablauf desjenigen Tages der letzten Woche oder des letzten Monates, der durch seine Benennung oder Zahl dem Tag entspricht, an dem die Frist zu laufen begonnen hat.
Im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. unter vielen VwGH vom 23.11.1989, Zl. 88/06/0210 u.a.) war dem Berufungswerber vor dieser Entscheidung der Umstand der verspäteten Einbringung der Berufung im Rahmen des Parteiengehörs zur Kenntnis zu bringen. Dies geschah hier mit dem Schreiben der Behörde erster Instanz vom 14.11.2013.
Gemäß § 33 Abs.4 AVG ist es der Behörde und auch dem unabhängigen Verwaltungssenat verwehrt, durch Gesetz festgelegte Fristen zu verlängern. Dieser ist daher gemäß § 66 Abs.4 AVG nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet eine verspätete Berufung zurückzuweisen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt oder einer Rechtsanwältin unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 240 Euro zu entrichten.
Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.
Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.
Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.
Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.
Dr. B l e i e r