Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-253361/20/Py/Hu

Linz, 14.11.2013

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Finanzamtes Grieskirchen Wels, Dragonerstraße 31, 4601 Wels, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 12. Dezember 2012, BZ-Pol-76013-2012, mit dem das gegen Herrn x, wegen Verwaltungsübertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren eingestellt wurde, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 10. Oktober 2013 zu Recht erkannt:

 

 

I. Der Berufung wird Folge gegeben und der Spruch des angefochtenen Bescheides wie folgt abgeändert:

 

"Herr x hat als Mitglied des Stiftungsvorstandes und somit als nach § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der x, zu verantworten, dass durch oa. Privatstiftung der bulgarische Staatsangehörige x, geb. x, am 4. Oktober 2011 als Arbeiter in x, beschäftigt wurde, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt, noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder eine 'Rot-Weiß-Rot-Karte plus' oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder ein Niederlassungsnachweis 1997 ausgestellt wurde.

 

Herr x hat dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

 

§ 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl.Nr. 218/1975 idF BGBl.I 25/2011.

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Herrn x eine Geldstrafe in Höhe von 500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 34 Stunden verhängt."

 

II. Herr x hat keine Verfahrenskostenbeiträge zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 20, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  §§ 64 und 65 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 12. Dezember 2012, BZ-Pol-76013-2012, wurde das gegen den Beschuldigten Herrn x als Mitglied des Stiftungsvorstandes und somit als nach § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der x, als Eigentümerin des Grundstückes in x, eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren wegen des Verdachts der Beschäftigung der oa. Privatstiftung des bulgarischen Staatsangehörigen x, geb. x, als Arbeiter (Fenster ausschäumen, Ytong schneiden) in x, im Zeitraum von 3 Monaten, zumindest jedoch am 4. Jänner 2012, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder eine "Rot-Weiß-Rot-Karte plus" oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder ein Niederlassungsnachweis 1997 ausgestellt wurde, gemäß § 45 Abs.1 Z1 erster Fall Verwaltungsstrafgesetz 1991 idgF eingestellt.  

 

In der Begründung bringt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen vor, dass zu den von der Finanzbehörde angeführten typischen Merkmale wirtschaftlicher Unselbstständigkeit festzuhalten ist, dass es in der Natur der Sache liegt, dass die gegenständlichen Arbeiten nicht in einer Betriebsstätte oder einen Betrieb des Verpflichteten stattfanden. Die angeführte Regelmäßigkeit und längere Dauer der Tätigkeit ergibt sich aus den Leistungen aus dem Werkvertrag und bildet keinen Hinweis auf eine unerlaubte Beschäftigung des Ausländers. Eine Verpflichtung zur persönlichen Leistungserbringung lag nicht vor. Es bestand auch keine Einschränkung der Entscheidungsfreiheit des Verpflichteten hinsichtlich der Tätigkeit und kann die vom Beschuldigten angeführte Überwachung der Baumaßnahmen und Tätigkeiten des Gewerbebetriebes diesem nicht zum Nachteil gereichen, da diese Vorgangsweise der allgemeinen Lebenserfahrung entspricht. Es gibt auch keinen Hinweis, dass Arbeitsmittel des Werkbestellers verwendet wurden und verfügte der Verpflichtete über eine eigene unternehmerische Infrastruktur einschließlich Betriebsmittel und Fahrzeuge. Das Vorliegen eines Konkurrenzverbotes wurde vom Beschuldigten klar in Abrede gestellt und ist die Entgeltlichkeit für sich gesehen kein Hinweis auf das Vorliegen einer unerlaubten Beschäftigung, weshalb insgesamt keines der von der Finanzbehörde angeführten Merkmale übermäßig stark ausgeprägt war und sich manche aus der Natur des Auftrages ergaben.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Finanzamt Grieskirchen Wels als am Verfahren beteiligte Organpartei eingebrachte Berufung vom 27. Dezember 2012. Darin wird zusammengefasst vorgebracht, dass der verfahrensgegenständliche Ausländer von den Kontrollorganen arbeitend auf der der x gehörigen Liegenschaft betreten wurde. In dem von ihm selbst an Ort und Stelle ausgefüllten Personenblatt gab er an, dass er seit ca. 3 Monaten beschäftigt sei, von Montag bis Freitag mit einer täglichen Arbeitszeit von 8 Stunden und dass er als Entlohnung 10 Euro pro Stunde erhalte. Als Tätigkeit wurde "pucen, montiren, vejale" angegeben. Der Ausländer ist im Besitz einer Gewerbeberechtigung für "Reinigungsgewerbe umfassend die Reinigung von allen oder mehreren Hausbewohnern zugänglichen Stiegen, Gängen, Kellern. Im bisherigen Verfahren wurde das Tätigwerden des bezeichneten Ausländers auf der Baustelle der x nicht bestritten. Unterlagen über das tatsächliche Geschehen, welche Gewerke umfasst waren und wie die Entlohnung gestaltet war, wurden  der Strafbehörde und der Organpartei nicht vorgelegt. Das Vorliegen einer Gewerbeberechtigung sowie die Versicherung nach GSVG sind für die Einordnung als bewilligungspflichtige Beschäftigung im Sinn des AuslBG ohne Belang, vielmehr erfolgte die Arbeitsleistung des Ausländers nicht als "Selbstständiger", sondern ist diese zumindest als arbeitnehmerähnliche Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs.2 lit.b AuslBG zu qualifizieren, weshalb der Antrag gestellt wird, das gegenständliche Strafverfahren wegen Übertretung der Bestimmungen des AuslBG im Sinn des gelegten Strafantrages fortzuführen bzw. eine entsprechende Bestrafung auszusprechen. 

 

3. Mit Schreiben vom 15. Jänner 2013 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 10. Oktober 2013, die aufgrund des sachlichen Zusammenhangs der den Verfahren zugrundeliegenden Verwaltungsübertretungen gemäß § 51e Abs.7 VStG gemeinsam mit der Berufungsverhandlung zu VwSen-253362 und VwSen-253363 betreffend die weiteren Vorstandsmitglieder der x durchgeführt wurde. An dieser Verhandlung nahm der Beschuldigte x sowie ein Vertreter des Finanzamtes Grieskirchen Wels als Parteien teil. Die beiden weiteren Beschuldigten entschuldigten sich für die mündliche Berufungsverhandlung. Als Zeugen wurden Herr x sowie ein an der gegenständlichen Kontrolle beteiligtes Organ der Finanzpolizei des Finanzamtes Grieskirchen Wels einvernommen. Der ebenfalls als Zeuge geladene gegenständliche ausländische Staatsangehörige hat die an ihn gerichtete Ladung nicht behoben.

 

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Der Beschuldigte ist Vorstand der x (in der Folge: Stiftung).

 

Die x ist Eigentümerin der Liegenschaft mit der Grundstücksadresse x. In diesem ehemaligen Landwirtschaftsgebäude beabsichtigte die x die Errichtung von Wohneinheiten. Mit der Planung, Abwicklung und Koordination der Arbeiten wurde einer der Stifter und selbst Angestellter der Stiftung, Herrn x, betraut, der über eine langjährige berufliche Erfahrung aus dem Baunebengewerbe verfügt. Die Ausführung der Bauarbeiten sollten Subunternehmer sowie eigene angestellten Mitarbeitern der Stiftung (Herr x sowie ein weiterer Arbeitnehmer der Stiftung) in Eigenregie durchführen. Dafür wurde auch entsprechendes Baumaterial von der Stiftung zugekauft. Es gab seitens des Stiftungsvorstandes an Herrn x die Vorgabe, dass nur konzessionierte Professionisten bei den Arbeiten eingesetzt werden dürfen. Eine entsprechende Kontrolle, ob diese Vorgabe auch eingehalten wurde, wurde vom Stiftungsvorstand nicht durchgeführt.

Im Jahr 2011 kam der bulgarische Staatsangehörige x, geb. x, auf der Baustelle auf Herrn x zu und fragte, ob er Arbeit für ihn habe. Herr x war Einzelunternehmer mit der Firma „x“, x. Herr x ließ sich von Herrn x dessen Gewerbeberechtigung zeigen. Dieser wies einen Gewerbeschein lautend auf das freie Gewerbe „Reinigungsgewerbe umfassend die Reinigung von allen oder mehreren Hausbewohnern zugänglichen Stiegen, Gängen, Kellern“ auf. Des Weiteren legte Herr x Herrn x Unterlagen über seinen Aufenthaltstitel sowie seine Anmeldung zur gewerblichen Sozialversicherung vor.

 

In weiterer Folge wurde Herr x von Herrn x für die Entrümpelung des umzubauenden Gebäudes sowie diverse Hilfstätigkeiten (Kleinreparaturen, Reinigungsarbeiten) eingesetzt. Für die Entrümpelung benützte Herr x einen eigenen Kastenwagen, mit dem er die alten Einrichtungsgegenstände und Baustoffe abtransportierte. Dazu wurde zwischen der Stiftung und Herrn x am 1. Juli 2011 eine schriftliche Vereinbarung abgeschlossen, in der Herr x beauftragt wurde, beginnend nicht vor Mitte August für die Dauer von maximal zwei Monaten Entrümpelungen samt Abtransport der Altmöbel sowie Abbrucharbeiten für eine Gesamtsumme von 7.500 Euro durchzuführen. Am 18. Oktober 2011 wurde ein weiterer Werkvertrag gegen ein Honorar von 5.000 Euro über Abbruch der Fußbodenkonstruktion und Unterbau im Altbau sowie teilweisen Mauerabbruch im Altbau ab ca. November 2011 bis Ende des Jahres 2011 unter Androhung einer Pönalzahlung vereinbart. Des Weiteren wurden Rechnungen vom 06.03.2012 über „Winterdienstleistungen“ bzw. eine Akontorechnung vom 12.02.2012 betreffend „Schneeräumung Winterdienstleistung“ vorgelegt. Neben den in den Verträgen angeführten Pauschalbeträgen wurde ein Stundenlohn von 10 Euro für jene Arbeiten vereinbart, die von Herrn x außerhalb der mit ihm Pauschalleistungen durchführte. Haftungsvereinbarungen wurden nicht abgeschlossen.

 

Anlässlich einer Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz wurde am 4. Oktober 2011 auf der Liegenschaft x, der bulgarische Staatsangehörige Herr x, geb. am x, bei Bauhilfsarbeiten am Gebäude (Ausschäumen eines Fensters, Schneiden von Ytong-Ziegel) angetroffen. Das für die Arbeiten am Kontrolltag verwendete Baumaterial wurde von der Stiftung beigestellt. Herr x wurde bei der Kontrolle von den Kontrollorganen dabei betreten, als er einen Ytong-Ziegel mit einer Säge schnitt. Gemeinsam mit Herrn x war ein österreichischer Staatsangehöriger tätig, der gegenüber den Kontrollorganen angab, dass er sich als Mieter bei den Umbauarbeiten hilfreich betätigt.

Herr x verwahrte am Kontrolltag seine persönlichen Sachen in dem Gebäude auf der Baustelle auf, in dem er sich am Tag nach der Kontrolle auch polizeilich meldete. Nach Aussage des Herrn x ist nicht auszuschließen, dass Herr x bereits am Kontrolltag im Gebäude der Stiftung wohnhaft war.

 

Arbeitsmarktbehördliche Bewilligungen für die Beschäftigung des Herrn x mit Bauhilfsarbeiten am 4. Oktober 2011 durch die Stiftung lagen nicht vor.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt einschließlich der bei der Kontrolle von den Beamten angefertigten Fotoaufnahmen, den von den Beschuldigten vorgelegten schriftlichen Unterlagen sowie dem Ergebnis der Berufungsverhandlung vom 10. Oktober 2013.

 

In der mündlichen Verhandlung schilderte zunächst der Beschuldigte x glaubwürdig und schlüssig, dass zwar nur der Einsatz konzessionierter Professionisten für die Ausführung der Arbeiten vorgesehen war, die Einhaltung dieser Vorgabe jedoch seitens der Stiftungsvorstände nicht ausdrücklich überprüft wurde. Er bestätigte zur Erklärung für den Ankauf von Baumaterial auch, dass zudem Arbeiten auf der Baustelle durch eigene Mitarbeiter der Stiftung als Eigenleistungen durchgeführt wurden.

 

Die Sachverhaltsfeststellungen hinsichtlich der Arbeitsaufnahme durch Herrn x gehen auf die diesbezüglichen Angaben des  Zeugen x sowie die vorgelegten Urkunden zurück. Dass am Kontrolltag vom ausländischen Staatsangehörigen Bauhilfsarbeiten durchgeführt wurden, wurde vom als Zeuge einvernommenen Beamten der Finanzpolizei glaubwürdig dargelegt und ist auch aus den anlässlich der Kontrolle aufgenommenen Fotoaufnahmen ersichtlich. So liegt im Akt ein Foto auf, auf dem augenscheinlich ein teilweise eingeschäumtes Fenster sowie ein Ytongblock samt Säge erkennbar ist. Für das erkennende Mitglied des  Unabhängigen Verwaltungssenates besteht daher an den Ausführungen des Kontrollorganes, dass der Ausländer bei Bauarbeiten beobachtet wurde, kein Zweifel und ist es auch dem Zeugen x nicht gelungen, diese Angaben im Rahmen seiner Zeugenaussage glaubwürdig zu widerlegen. Herr x gestand auch ein, dass die Stiftung mit eigenem Personal ebenfalls Arbeiten auf der Baustelle durchführte und mit Herrn x für Tätigkeiten, die er außerhalb der pauschalierten Leistungen verrichtete, ein Stundenlohn in Höhe von 10 Euro vereinbart war, was auch aus dem mit Herrn x bei der Kontrolle aufgenommenen Personenblatt ersichtlich ist. Ebenso wurde vom Zeugen x nicht in Abrede gestellt, dass Herr x bereits am Kontrolltag im Gebäude der Stiftung wohnhaft war.

 

 

5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Rot-Weiß-Rot – Karte plus" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. 

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)    in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Gemäß § 28 Abs.7 AuslBG ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind und der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Rot-Weiß-Rot - Karte plus (§ 41a NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

5.2. Anlässlich der gegenständlichen Kontrolle wurde der ausländische Staatsangehörige Herr x auf einer Baustelle angetroffen, bei der die x teilweise mit beauftragten Professionisten, teilweise mit eigenem Personal Bauarbeiten verrichtete. Der Beschuldigte rechtfertigt sich mit dem Vorbringen, Herr x habe seine Tätigkeit im Rahmen der Erbringung einer selbstständigen Werkvertragsleistung durchgeführt. Eine solche rechtliche Beurteilung der vom Ausländer erbrachten Tätigkeit ist für den nunmehr den Beschuldigten zur Last gelegten Kontrolltag jedoch im Hinblick auf den im Ausländerbeschäftigungsgesetz festgelegten Grundsatz der Beurteilung des Sachverhaltes nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt nicht zutreffend.

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. VwGH vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).

 

Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art "beweglichem System", in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. z.B. VwGH vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187).

 

Die Arbeitnehmerähnlichkeit (§ 2 Abs.2 lit.b AuslBG) wird dann anzunehmen sein, wenn zwar die für ein "echtes" Arbeitsverhältnis charakteristische persönliche Abhängigkeit fehlt, die Rechtsbeziehung zum Auftraggeber einem solchen aber wegen der wirtschaftlichen Unselbstständigkeit ähnlich ist, weil die Kriterien fremdbestimmter Arbeit in einem gewissen Umfang gegeben sind (vgl. VwGH vom 22. Februar 2006, Zl. 2005/09/0012). Es kommt nicht darauf an, wie die Beziehung zum Auftraggeber zivilrechtlich zu qualifizieren ist (Werkvertrag oder freier Dienstvertrag). Entscheidende Bedeutung hat der Umstand, dass die betreffende Person in ihrer Entschlussfähigkeit bezüglich ihrer Tätigkeit auf ein Minimum beschränkt ist. Als typisch für eine arbeitnehmerähnliche Stellung werden etwa die Tätigkeit im Betrieb des Auftraggebers, Regelmäßigkeit und längere Dauer der Tätigkeit, persönliche Leistungspflicht, Beschränkung der Entscheidungsbefugnis hinsichtlich der Verrichtung der Tätigkeit, Berichterstattungspflicht, Arbeit mit Arbeitsmitteln des Auftraggebers, Arbeit nur für einen oder nur eine geringe Zahl von Auftraggebern, Unternehmensbindung, Entgeltlichkeit oder direkter Nutzen der Arbeitsleistung für den Auftraggeber genannt. Für eine unternehmerische Tätigkeit spricht, dass der Arbeitende das entsprechende wirtschaftliche Risiko tragen will, indem er zB. losgelöst vom konkreten Auftrag spezifische Betriebsmittel anschafft, werbend am Markt auftritt, auch sonst über eine gewisse unternehmerische Infrastruktur verfügt und seine Spesen in die dem Auftraggeber verrechneten Honorare selbst einkalkuliert.

 

Wenn sich der Beschuldigte darauf beruft, der Ausländer habe seine Tätigkeit in Erfüllung eines Werkvertrages verrichtet, so sei daran erinnert, dass ein Werkvertrag nach ständiger Rechtsprechung vorliegt, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essentiell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. zB. VwGH vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003). Ein Abhängigkeitsverhältnis ist dort anzunehmen, wo keine unternehmerische Eigeninitiative und kein unternehmerisches Erfolgsrisiko getragen wird. Dabei ist es unerheblich, ob die Tätigkeit im Rahmen eines "Betriebes" im gewerberechtlichen Sinn erbracht wird (vgl. VwGH v. 16. September 2010, Zl. 2007/09/0272).

 

Bei der nunmehr dem Beschuldigten am Kontrolltag zur Last gelegten Tätigkeit des ausländischen Staatsangehörigen ist anhand der Beurteilung der Tätigkeit nach Maßgabe der in § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG festgelegten Prämisse der Beurteilung des Sachverhalts nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt davon auszugehen, dass Herr x Arbeitsleistungen für die Stiftung erbrachte, die den zum österreichischen Arbeitsmarkt zugelassenen Arbeitskräften vorbehalten sind. Die Stiftung beauftragte für die Bauarbeiten nicht ausschließlich Subunternehmer, sondern führte mit eigenem Personal selbst Bauarbeiten durch und schaffte auch das dafür erforderliche Baumaterial an. Herr x, der zudem über keine entsprechende Gewerbeberechtigung verfügte, wurde am Kontrolltag als zusätzliches Personal für die Eigenleistungen der Stiftung zu Bauhilfsarbeiten herangezogen. Das Vorliegen einer abgegrenzten, gewährleistungstauglichen Werkvertragsleistung ist nicht erkennbar. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat den gegenständlichen Sachverhalt anhand des wahren wirtschaftlichen Gehaltes zu beurteilen, weshalb auch der Vorlage schriftlicher Vereinbarungen, deren Inhalt jedoch nicht die tatsächlichen Gegebenheiten auf der Baustelle wiedergeben, keine Aussagekraft hinsichtlich der rechtlichen Beurteilung der Tätigkeit zukommt. Nach Angabe des Herrn x wurde Herr x für Leistungen außerhalb der festgelegten Pauschalvereinbarungen mit einem Stundensatz in Höhe von 10 Euro entlohnt. Herr x gab zudem an, dass Haftungsvereinbarungen mit Herrn x nicht getroffen wurden, was schon aus der Form der von ihm zu verrichtenden einfachen Tätigkeiten unter Bezugnahme auf die diesbezügliche Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes das Vorliegen eines Werkvertrages ausschließt. Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits in zahlreichen ähnlich gelagerten Fällen ausgesprochen, dass derartige einfache Hilfsarbeiten, die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen, kein selbstständiges Werk darstellen können (vgl. etwa VwGH vom 21. Oktober 1998, Zl. 96/09/0183 mwN). Auch auf das "Wollen" kommt es bei der Beurteilung einer Tätigkeit im Hinblick auf Selb- oder Unselbständigkeit nach dem AuslBG nicht an, sondern auf den tatsächlich gelebten wahren wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit des Ausländers. Es ist auch darauf zu verweisen, dass das bloße Vorliegen von "Werkverträgen" bzw. einer "Gewerbeberechtigung" des Ausländers nicht darüber hinweg zu täuschen vermögen, dass nach den getroffenen Feststellungen der wahre wirtschaftliche Gehalt (§ 2 Abs. 4 AuslBG) am Kotrolltag ein anderer war, als sich aus diesen Urkunden ergeben hätte.

 

Im Ergebnis ist daher festzuhalten, dass Herr x am 4. Oktober 2011 von der x auf der Baustelle in x, mit Bauhilfsarbeiten beschäftigt wurde. Arbeitsmarktbehördliche Bewilligungen für diese Beschäftigung lagen nicht vor. Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu werten.

 

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Beschuldigte initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Es ist daher zu prüfen, ob sich der Beschuldigte entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung ist bekannt, dass die Beschäftigung eines Ausländers grundsätzlich einer verwaltungsbehördlichen Bewilligung bedarf (vgl. VwGH vom 20. Mai 1998, Zl. 97/09/0241). Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 15. Oktober 2009, Zl. 2008/09/0102, neuerlich ausgesprochen, dass Übertretungen gemäß § 28 Abs.1 AuslBG Ungehorsamsdelikte im Sinn des § 5 Abs.1 VStG darstellen, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört. In einem solchen Fall besteht gemäß § 5 Abs.1 zweiter Satz VStG von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters. Eine Widerlegung dieser Vermutung ist dem Beschuldigten nicht gelungen und hätte der Verstoß bei gehöriger Aufmerksam vermieden werden können. Unkenntnis eines Gesetzes kann nur dann als verschuldet angesehen werden, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Es besteht daher für den Arbeitgeber grundsätzlich die Verpflichtung, sich u.a. auch mit den gesetzlichen Vorschriften betreffend die Ausländerbeschäftigung vertraut zu machen. Bestehen über den Inhalt der Verwaltungsvorschrift Zweifel, dann ist der Arbeitgeber verpflichtet, hierüber bei der zuständigen Behörde Auskunft einzuholen. Es wäre daher dem Beschuldigten oblegen, als verwaltungsstrafrechtlicher Verantwortlicher für die Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG durch die x für eine ausreichende Kontrolle zu sorgen. Das verantwortliche Organ ist strafbar, wenn es nicht genügend Vorkehrungen getroffen hat, um die Verwirklichung des Tatbildes durch den unmittelbaren Täter zu verhindern. Entscheidend ist, ob auch eine wirksame Kontrolle über die Einhaltung der vom Verantwortlichen erteilten Weisungen erfolgte (vgl. VwGH vom 05.09.2008, 2008/02/0129 mit Vorjudikatur). Es liegt ihm daher eine Unterlassung zur Last.

 

Dem Beschuldigten ist die gegenständliche Verwaltungsübertretung daher auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

 

7. Gemäß § 19 Abs.1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen oder der Beschuldigte ein Jugendlicher ist.

 

Für den Unabhängigen Verwaltungssenat stellt sich aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens lediglich für den nunmehr dem Beschuldigten zur Last gelegten Kontrolltag das Vorliegen einer arbeitnehmerähnlichen Beschäftigung als zweifelsfrei erwiesen dar. Zudem kommt dem Beschuldigten die lange Dauer des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens als Milderungsgrund zugute. Diesbezüglich hat der Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis vom 26. Juni 2008, Zl. B304/07 ausgesprochen, dass die Angemessenheit der Verfahrensdauer nach der Rechtsprechung des EGMR nicht abstrakt, sondern im Lichte der besonderen Umstände jedes einzelnen Falles zu beurteilen ist. Die besonderen Umstände des Einzelfalles ergeben sich aus dem Verhältnis und der Wechselwirkung verschiedener Faktoren. Neben Faktoren, welche die Verfahrensdauer beeinflussen, nämlich die Schwierigkeit des Falles, das Verhalten des Beschwerdeführers und das Verhalten der staatlichen Behörden in dem bemängelten Verfahren, ist auch die Bedeutung der Sache für den Beschwerdeführer relevant (vgl. VfSlg. 17.307/2004; 17.582/2005, 17.644/2005). Nicht eine lange Verfahrensdauer schlechthin führt zu einer Verletzung, sondern nur eine Verzögerung, die auf Versäumnis der staatlichen Organe zurückzuführen ist. Der Rechtsprechung des EGMR ist daher keine fixe Obergrenze für die Angemessenheit der Verfahrensdauer zu entnehmen, ab deren Überschreitung jedenfalls eine Verletzung des Art.6 Abs.1 EMRK anzunehmen wäre (vgl. VfSlg. 16.385/2001 mH auf die Rechtsprechung des EGMR). Im Hinblick auf den vorgeworfenen kurzen Tatzeitraum sowie die lange Dauer des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens sieht sich der Unabhängige Verwaltungssenat daher veranlasst, unter Anwendung des § 20 VStG die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe von 1.000 Euro auf das nunmehr festgelegte Ausmaß zu reduzieren, da Erschwerungsgründe nicht hervorgekommen sind. Nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Unabhängigen Verwaltungssenates ist mit dieser Strafe eine ausreichende Sanktion gesetzt, um dem Beschuldigten die Unrechtmäßigkeit seines Verhaltens eindringlich vor Augen zu führen und ihn künftig zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuleiten. Ein Absehen von der Strafe unter Anwendung des § 45 Abs.1 Z4 VStG scheidet jedoch aus, da das tatbildmäßige Verhalten des Beschuldigten nicht erheblich hinter dem in der Strafdrohung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurück bleibt.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

8. Im Erkenntnis vom 19. Mai 1993, Zl. 93/09/0031, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass dem Beschuldigten in einem aufgrund der Berufung des Landesarbeitsamts ergangenen Bescheides (welchen Inhalts auch immer) keine Kosten im Sinn der §§ 64 und 65 VStG auferlegt werden können. Im Hinblick auf diese Rechtsprechung war daher im gegenständlichen Fall auszusprechen, dass vom Beschuldigten keine Verfahrenskosten zu tragen sind.

 

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G

 

Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

 

H I N W E I S

 

Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss  – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

 

Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

 

Dr. Andrea Panny