Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-222715/2/Bm/TK

Linz, 30.10.2013

 

 

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn x, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. x, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 11.9.2013, Ge96-112-2013, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der GewO 1994 zu Recht erkannt:

 

 

I.              Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die im 3. Absatz des

Spruches enthaltene Wortfolge „und einen 750 l Öltank mit Ölinhalten“ zu entfallen hat. 

 

II.            Hinsichtlich der Strafhöhe wird der Berufung insoweit Folge

gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 400 Euro, die Ersatzfreiheitsstrafe auf 123 Stunden, herabgesetzt wird.

 

III. Der Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz ermäßigt sich auf 40 Euro; für das Berufungsverfahren ist kein Verfahrenskostenbeitrag zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 idgF (AVG) iVm §§ 24, 5, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 idgF (VStG).

zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.            Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 11.9.2013, Ge96-112-2013, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe in der Höhe von 600 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 185 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 368 GewO 1994 iVm dem Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 24.1.2013, Ge20-206-2012, verhängt.

 

Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

„Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 24.01.2013, Ge20-206-2012, wurde der x GesmbH, x, hinsichtlich der nicht genehmigten Änderung der bestehenden Betriebsanlage im Standort x, auf Grst. Nr. x, KG x, durch die Errichtung und den Betrieb eines Lagers für 7 Stück 200 l Ölfässer sowie zwei Stück 1000 l Öltanks und einem Stück 750 l Öltank Folgendes vorgeschrieben:

 

Der Betrieb des Öllagers mit 7 Stück 200 l Ölfässer sowie zwei Stück 1000 l Öltanks und einem Stück 750 l Öltank mit den jeweils dazugehörigen elektrischen Zapfhähnen in der mit Bescheid vom 21.12.1987, Ge-0603-4491, geweberechtlich genehmigten Garage im Standort x, ist auf Dauer einzustellen oder solange einzustellen, bis die gewerberechtlichen Voraussetzungen für die Rechtmäßigkeit des Betriebes (Erteilung der gewerblichen Genehmigung) vorliegen. Sämtliche Ölfässer, in welchen sich Öle oder sonstige grundwassergefährdende Flüssigkeiten befinden, sind aus der Garage zu entfernen. Die drei Öltanks sind vollkommen zu entleeren und sind die Tankanlagen elektrisch abzuklemmen.

 

Nunmehr konnte durch die Polizeiinspektion x am 03.07.2013 festgestellt werden, dass die x GesmbH, x, diesen Bescheid nicht eingehalten hat, zumal die x GesmbH am 03.07.2013 in der Garage insgesamt 4 Ölfässer mit Ölinhalten, ein großes Blechfass mit Frostschutzmitteln und einen 750 l Öltank mit Ölinhalten aufstellt hat.

 

Als gewerberechtlicher Geschäftsführer der x GesmbH für die Ausübung er Gewerbeberechtigung „Teilgewerbe: Erdbau gemäß § 1 Zi. 7, 1. Teilgewerbe-Verordnung“ sind Sie für diese Verwaltungsübertretung verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.“

 

2. Dagegen wurde vom Bw durch seinen Rechtsvertreter innerhalb offener Frist Berufung erhoben und darin im Wesentlichen ausgeführt, nach Erhebung des Einspruchs und Erhalt der Verwaltungsstrafakte sei deshalb keine Rechtfertigung erstattet worden, weil bei der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn zu Ge96-120-2013 ein Parallelverfahren anhängig sei, in welchem mit behördlichem Schreiben vom 10.9.2013 der Tatvorwurf abgeändert worden sei, wozu der Bw am 20.9.2013 eine Stellungnahme abgegeben habe, nachdem mit dem zuständigen Sachbearbeiter Mag. x ein persönliches Gespräch stattgefunden habe. In den letztzitierten Verwaltungsstrafakte müsse sich der Bericht der Polizeiinspektion x vom 16. bzw. 18.7.2013 befinden, wonach nur mehr der 750 Liter-Tank vorhanden sei, die anderen Behältnisse im Sinne des nun in Berufung gezogenen Straferkenntnisses vom 11.9.2013 (4 Ölfässer, großes Blechfass mit Frostschutzmittel) seien bereits entfernt.

Der Bw sei der Ansicht gewesen, dass der Bericht der PI x der BH Braunau am Inn beider Verwaltungsstrafverfahren Ge96-112 und Ge120-2013 zur Kenntnis gelangen würden, was zumindest auf die Strafbemessung positiven Einfluss gehabt hätte und in diesem Fall die BH die in der Strafverfügung vom 17.7. verhängte Geldstrafe von 600 Euro in diesem Punkt herabgesetzt hätte, weil damit der konsenslose Zustand beseitigt worden sei.

Unter Strafe zu stellen, dass der 750 l Öltank mit Ölinhalten aufgestellt gewesen sei, sei in zweifacher Hinsicht unberechtigt. Einerseits sei dieser Tank seit der Aufstellung in der Garage des Betriebsstandortes immer leer – wie sich aus der Stellungnahme vom 20.9.2013 im zitierten Parallelverfahren und aus dem persönlichen Gespräch mit Mag. x ergebe – und sei andererseits im Bescheid vom 24.1.2013, Ge20-206-2012, nicht vorgeschrieben worden, dass dieser Tank nicht aufgestellt werden dürfe oder zu entfernen sei, sondern sei vielmehr konkret von der vollkommenen Entleerung die Rede; nur dies sei vorgeschrieben worden.

Das Aufstellen des leeren 750 l-Öltanks würde somit nicht gegen den Anordnungsbescheid vom 24.1.2013 verstoßen.

 

Aus den genannten Gründen wird der Antrag gestellt,

der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich möge dieser Berufung Folge geben, das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 11.9.2013 aufheben und das Verwaltungsstrafverfahren einstellen;

in eventu die verhängte Geldstrafe auf 300 Euro reduzieren.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme.

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden, weil sich der Sachverhalt bereits aus der Aktenlage klären ließ und überdies die Verfahrensparteien keinen Antrag auf Durchführung einer solchen gestellt haben.

 

4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Die x GesmbH betreibt im Standort x, eine gewerbliche Betriebsanlage zur Ausübung des Gewerbes „Erdbau“; gewerberechtlicher Geschäftsführer ist der Bw.

 

Im Zuge einer Überprüfung des Arbeitsinspektorates Vöcklabruck am 2.10.2012 wurde festgestellt, dass in der gewerberechtlich genehmigten Garage der x GmbH am gegenständlichen Standort sieben 200 l Ölfässer, zwei 1000 l Öltanks und ein 750 l Öltank aufgestellt worden sind, obwohl hierfür keine gewerberechtliche Genehmigung erteilt worden ist.

Mit Verfahrensanordnung vom 8.10.2012 wurde die x GmbH aufgefordert, den der Rechtsordnung entsprechenden Zustand bis längstens 30.11.2012 dadurch herzustellen, dass der Betrieb des Öllagers eingestellt wird und sämtliche Ölfässer, in welchen sich Öle oder sonstige grundwassergefährdende Flüssigkeiten befinden, aus der Garage entfernt werden. Da die x GmbH dieser Verfahrensanordnung nicht fristgerecht nachgekommen ist, wurde mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 24.1.2013 folgendes im Grunde des § 360 Abs. 1 GewO 1994 vorgeschrieben:

„Der Betrieb des Öllagers mit 7 Stück 200 l Ölfässer sowie 2 Stück 1000 l Öltanks und 1 Stück 750 l Öltank mit den jeweils dazugehörigen elektrischen Zapfhähnen in der mit Bescheid vom 21.12.1987, Ge-0603-4491, gewerberechtlich genehmigten Garage im Standort x, ist auf Dauer einzustellen oder solange einzustellen, bis die gewerberechtlichen Voraussetzungen für die Rechtmäßigkeit des Betriebes (Erteilung der gewerberechtlichen Genehmigung) vorliegen. Sämtliche Ölfässer, in welchen sich Öle oder sonstige grundwassergefährdende Flüssigkeiten befinden, sind aus der Garage zu entfernen. Die drei Öltanks sind vollkommen zu entleeren und sind die Tankanlagen elektrisch abzuklemmen.“

 

Bei einer Überprüfung der Polizeiinspektion x bei der gegenständlichen Betriebsanlage am 3.7.2013 wurde festgestellt, dass in der Garage 3 große Ölfässer und ein kleines Ölfass mit Ölinhalten sowie ein großes Blechfass mit Frostschutzmittel auf einer Auffangwanne in der Garage abgestellt waren. Weiters war noch ein gelber Stahlbehälter in der Garage abgestellt.

 

 

Das hier entscheidungswesentliche Beweisergebnis ergibt sich aus dem Akteninhalt und dem Vorbringen des Bw.

Nicht widerlegt werden kann das Vorbringen des Bw, dass der 750 l Öltank am 3.7.2013 keine Ölinhalte mehr aufwies; dies insbesondere deshalb, da von der Bezirkshauptmannschaft mitgeteilt wurde, dass das diesbezüglich eingeleitete Strafverfahren aus Mangel an Beweisen eingestellt wurde.  

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 368 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe bis zu 1.090 Euro zu bestrafen ist, wer andere als in den §§ 366, 367 und 367 a genannte Gebote oder Verbote dieses Bundesgesetzes oder der aufgrund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen oder der Bescheide, die aufgrund der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes oder aufgrund dieses Bundesgesetzes erlassener Verordnungen ergangen sind, nicht einhält.

 

5.2. Unzweifelhaft wurden dem Bw mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 24.1.2013, Ge20-206-2002 Gebote aufgetragen. Im Konkreten wurde dem Bw vorgeschrieben, die sich im Öllager (Garage) der Betriebsanlage der x GmbH im x befindlichen 7 Ölfässer mit einem Fassungsinhalt von 200 l, 2 Öltanks mit einem Fassungsinhalt von 1000 l und der Öltank mit einem Fassungsvermögen von 750 l auf Dauer einzustellen oder so lange einzustellen, bis die gewerberechtlichen Voraussetzungen für die Rechtmäßigkeit des Betriebes vorliegen. Weiters wurde vorgeschrieben, sämtliche Ölfässer, in welchen sich Öle und sonstige grundwassergefährdende Flüssigkeiten befinden, aus der Garage zu entfernen. Hinsichtlich der Öltanks wurde aufgetragen diese vollkommen zu entleeren und die Tankanlagen elektrisch abzuklemmen.

 

Fest steht und wird vom Bw auch nicht bestritten, dass sich zum Zeitpunkt der Überprüfung durch die Polizeiinspektion x am 3.7.2013 in der Garage noch 4 Ölfässer mit Ölinhalten und ein Blechfass mit Frostschutzmittel befunden haben. In dieser Hinsicht wurde dem Auftrag der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 24.1.2013, nämlich sämtliche Ölfässer aus der Garage zu entfernen, nicht nachgekommen.

 

Diesbezüglich ist der objektive Tatbestand der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung erfüllt.

 

Was den 750 l Öltank betrifft, ist auszuführen, dass diesbezüglich lediglich die Betriebseinstellung sowie Entleerung und elektrische Abklemmung vorgeschrieben wurde, nicht jedoch die Entfernung aus der Garage.

Im Rahmen des durchgeführten Beweisverfahrens konnte nicht mit einer für das Strafverfahren an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit nachgewiesen werden, ob diese Entleerung und Abklemmung zum Tatzeitpunkt nicht tatsächlich durchgeführt war, weshalb dieser Tatvorwurf nicht aufrecht zu erhalten war.

 

5.3. Hinsichtlich des Verschuldens ist festzustellen, dass die dem Beschuldigten angelastete Tat ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs.1 darstellt, zu dessen Strafbarkeit, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen, Fahrlässigkeit genügt. Fahrlässigkeit ist nach der zitierten Gesetzesstelle bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft machen kann, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw dabei initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismittel zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die Glaubhaftmachung nicht aus.

 

Ein solcher Entlastungsbeweis wurde vom Bw nicht geführt.

 

6. Zur Strafbemessung ist zu bemerken:

6.1. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

 

6.2. Die belangte Behörde hat im angefochtenen Straferkenntnis über den Bw eine Geldstrafe von 600 Euro bei einem Strafrahmen bis zu 1.090 Euro verhängt. Dabei wurde ein monatliches Nettoeinkommen von 2.500 Euro, Vermögen von 100.000 Euro und keine Sorgepflichten angenommen. Dieser Annahme ist der Bw nicht entgegengetreten.

Als strafmildernd wurde kein Umstand gewertet; als straferschwerend wurde gesehen, dass gegen den Bw bereits mehrere einschlägige Vorstrafen vorliegen und der Bw trotz mehrerer Aufforderungen den gegenständlichen Bescheid nicht erfüllt hat.

 

Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Vorwurf auf die Nichtentfernung der Ölfässer einzuschränken war, war die Geldstrafe auf das nunmehr festgesetzte Ausmaß herabzusetzten. Auch wenn nun offenbar sämtliche Ölfässer aus der Garage entfernt wurden, ist eine weitere Herabsetzung der Strafe angesichts der vorliegenden Verwaltungsübertretungen jedoch schon aus spezialpräventiven Gründen nicht möglich.

 

7. Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz ist gesetzlich begründet.

 

 

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G

 

Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

 

 

H I N W E I S

 

Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss  – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

 

Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

Mag. Michaela Bismaier

 

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