Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-253279/11/BMa/Th

Linz, 22.10.2013

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag.a Gerda Bergmayr-Mann über die Berufung des M R, vertreten durch Dr. P Rechtsanwalts GmbH,  L, vom 30. August 2012, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 13. August 2012, Ge-1344/11, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), zu Recht erkannt:

 

 

 

    I.    Der Berufung wird insofern stattgegeben, als der Strafausspruch aufgehoben und gemäß § 45 Abs.1 2. Satz VStG von der Verhängung einer Strafe abgesehen wird, wobei dem Berufungswerber aber unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens eine Ermahnung erteilt wird.

 

 

 II.    Die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens entfällt.

 

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz  1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 161/2013, iVm §§ 24, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013

zu II.: § 66 Abs.1 VStG

 

 

 

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 13. August 2012, Zl. Ge-1344/11 wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 30 Stunden verhängt.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der Firma R Bau GmbH in S, K, verwaltungsstrafrechtlich zu vertreten, dass der bosnische Staatsbürger B R, geb. am X, am 9.11.2011 um 7.30 Uhr von oa. Firma in S, V (Baustelle: Neubau der Fa. H) mit dem Tragen von Styroporplatten beschäftigt wurde, wobei für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine 'Niederlassungsbewilligung-unbeschränkt' (§ 8 Abs. 2 Ziff. 3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt worden wäre. Dies stellt eine Übertretung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes dar."

 

1.2. In der Begründung führt die belangte Behörde nach Darlegung des Verwaltungsgeschehens und der maßgeblichen Rechtsvorschriften im Wesentlichen aus, der Beschuldigte habe als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma R Bau GmbH die begangene Verwaltungsübertretung verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten. Die Übertretung der Bestimmung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (gemeint wohl: des Ausländerbeschäftigungsgesetzes) war aufgrund der Anzeige des Finanzamts Steyr und aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens als erwiesen anzusehen. Strafmildernd wurde die völlige verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Beschuldigten und die Kürze der Beschäftigung gewertet. Die belangte Behörde ist bei Berechnung der Strafhöhe von einem geschätzten monatlichen Nettoeinkommen von 2.000 Euro und keinen Sorgepflichten ausgegangen.

 

1.3. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung vom 30.08.2012.

 

1.4. Darin wird im Wesentlichen ausgeführt, der beim Schlichten von Styroporplatten angetroffene B R sei der Schwager des Sohnes des Bw, A R, und bei diesem am 9. November 2011 zu Besuch gewesen. Noch am selben Tag habe er zu Verwandten nach M per Bahn weiterreisen wollen und habe lediglich aus Gefälligkeit beim Tragen der Styroporplatten mitgeholfen, wobei geplant gewesen sei, dass A R seinen Schwager mit dem PKW von S zum Bahnhof nach L chauffieren werde. A R, der ebenfalls bei der R Bau GmbH beschäftigt sei, sei im Zuge der Fahrt nach L kurz bei der laufenden Baustelle der R Bau GmbH in S vorbeigefahren, um die Styroporplatten, die kurzfristig geliefert worden seien, zu entladen.

Die Tätigkeit des B R habe lediglich 5 Minuten gedauert. B R habe anlässlich seines 20. Geburtstages am 8. November 2011 vorerst seine Schwester E R in S besucht und es sei geplant gewesen, dass der 20. Geburtstag in der Folge auch mit seiner zweiten Schwester in M gefeiert werde. B R sei auch wie geplant am 9. November 2011 mit der Bahn von Linz nach M weitergereist. Die Annahme eines Arbeitsverhältnisses zwischen der R Bau GmbH und B R sei daher völlig aus der Luft gegriffen.

 

Abschließend wurde die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses beantragt, in eventu das Absehen von der Verhängung einer Strafe, in eventu die schuld- und tatangemessene Herabsetzung der Strafe.

 

2.1. Der Magistrat der Stadt Steyr hat den bezughabenden Verwaltungsakt samt der Berufung mit Schreiben vom 11. September 2012 dem Unabhängigen Verwaltungssenat vorgelegt.

 

2.2. Nach § 51c VStG hat der Oö. Verwaltungssenat, weil keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch Einzelmitglied zu entscheiden.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt des Magistrats der Stadt Steyr zu SV-56/11 und am 14. Jänner 2013 eine mündliche Verhandlung durchgeführt, zu der der Berufungswerber in rechtsfreundlicher Vertretung und ein Vertreter der Organpartei gekommen sind. Als Zeugen wurden A R und A J einvernommen.

 

2.1. Der Magistrat der Stadt Steyr hat mit Schreiben vom 11. September 2012 die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen.

 

3.1. Folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt wird festgestellt:

 

Der Bw ist als handelsrechtlicher Geschäftsführer der R Bau GmbH zur Vertretung dieser nach außen berufen und damit, weil kein verantwortlicher Beauftragter bestellt wurde, strafrechtlich verantwortlich.

 

B R hat über keine arbeitsmarktrechtlichen Papiere zur Aufnahme einer Beschäftigung in Österreich verfügt.

 

A R ist Sohn des Berufungswerbers M R und Arbeitnehmer der R Bau GmbH. Am 08.11.2011 wurde A R gemeinsam mit seiner Gattin von deren Bruder, B R, besucht und dieser hat bei seiner Schwester und seinem Schwager übernachtet. Am 9. November 2011 haben A und M R gemeinsam mit B R in einem Tankstellenbuffett Kaffee getrunken, als sie telefonisch von der Lieferung von Styroporplatten verständigt wurden. Kurzfristig wurde beschlossen die Styroporplatten gemeinsam abzuladen und anschließend B R zum Bahnhof nach L zu bringen. Das Gepäck des B R befand sich in einem anderen Auto als jenem, mit dem A R daraufhin gemeinsam mit B R zur Baustelle nach S, V Bundesstraße (Baustelle: Neubau der Firma H), gefahren ist, um dort Styroporplatten zu entladen. B R hat beim Entladen der Styroporplatten geholfen und es war beabsichtigt, dass M R mit dem Auto, in dem sich das Gepäck des B R befunden hat, ebenfalls zur Baustelle kommt, damit dieser von A R zum Bahnhof gebracht werden und seine Reise nach M fortsetzen kann. In der Firma R Bau GmbH hat hinsichtlich des Abladens der Styroporplatten Personalmangel geherrscht, weil diese kurzfristig entladen werden mussten. Eine Lohnvereinbarung mit B R wurde nicht getroffen. B R hat nicht länger als 20 Minuten Styroporplatten entladen, seine Tätigkeit wurde durch die Kontrolle am 09.11.2011 beendet. B R ist am Nachmittag des 09.11.2011, nach Beendigung der Kontrolle, mit dem Zug nach M gefahren.

 

Der Bw hat außer dem entfernt verwandtschaftlichen kein Naheverhältnis zu B R. Die Tätigkeit des B R ist der R Bau GmbH wirtschaftlich zugute gekommen.

 

3.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der vorliegende Sachverhalt widerspruchsfrei aus dem vorliegenden Verwaltungsakt und der Aussage des Berufungswerbers und des Zeugen A R in der mündlichen Verhandlung am 14. Jänner 2012 ergibt. Dass der Bw mit B R sehr weitschichtig verwandt ist, ergibt sich aus der Erklärung der M R vom 03.10.2012, die dem Unabhängigen Verwaltungssenat vorgelegt wurde. Dennoch ist von keinem Freundschaftsverhältnis zwischen dem Bw und B R auszugehen, hat der Bw in der mündlichen Verhandlung am 14. Jänner 2012 doch nicht angeben können, ob B R aus Anlass des Geburtstages seiner Schwester oder aufgrund seines eigenen Geburtstages diese besucht hat.

Der Bw hat auch nicht behauptet, zum betretenen Arbeiter in einem Freundschaftsverhältnis zu stehen.

Dass die Tätigkeit des B R einen wirtschaftlichen Hintergrund hatte, wurde nicht bestritten.

 

Die weiteren Beweisanträge werden abgewiesen, weil durch die zusätzliche Einvernahme der beantragten Personen keine zusätzliche Erkenntnis zu erwarten ist, beruhen die Feststellungen doch auf den glaubwürdigen Aussagen des Berufungswerbers und des A R in der mündlichen Verhandlung.

 

3.3. In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

3.3.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. 

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)    in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)     überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

Gemäß § 28 Abs.7 AuslBG ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder an auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

 

3.3.2. Der betretene Ausländer hat gemeinsam mit dem Sohn des Bw, einem weiteren Arbeiter der Firma R Bau GmbH, Styroporplatten entladen und hat damit einfache Hilfsarbeiten für den Bw verrichtet. Der wirtschaftliche Erfolg der Arbeiten des Ausländers ist dem Betrieb des Bw zugute gekommen.

 

Mit der Behauptung, B R habe lediglich einen Gefälligkeitsdienst für ihn errichtet, konnte der Bw die widerlegbare Vermutung des § 28 Abs.7 AuslBG nicht entkräften, hat das Verfahrensergebnis doch ergeben, dass B R in keinem nahen Verwandtschaftsverhältnis zum Bw gestanden ist und für diesen auch keinen Gefälligkeitsdienst verrichtet hat. Er ist mit diesem auch nicht in einem freundschaftlichen Verhältnis verbunden, sondern mit dem Sohn des Bw verschwägert.

 

Der Annahme eines Beschäftigungsverhältnisses steht auch nicht entgegen, dass kein Entgelt für die Tätigkeit des B R vereinbart war, gilt doch gemäß § 1152 ABGB ein angemessenes Entgelt für die Dienste als bedungen. Im Zweifel ist die Verwendung einer ausländischen Arbeitskraft entgeltlich; die Nichtbezahlung bedeutet nämlich nicht, dass der verwendete Ausländer unentgeltlich verwendet bzw. beschäftigt worden ist (VwGH vom 15.12.2004, 2003/09/0078).

 

Weil B R auch über keine arbeitsmarktrechtlichen Papiere zur Aufnahme der Beschäftigung in Österreich verfügt hat, hat der Bw das Tatbild der ihm vorgeworfenen Rechtsnorm erfüllt.

 

3.3.3. Das AuslBG sieht keine Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs.1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann die Unkenntnis eines Gesetzes nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Von einem Gewerbetreibenden ist zu verlangen, dass er über die Rechtsvorschriften, die er bei der Ausübung seines Gewerbes zu beachten hat, ausreichend orientiert ist; er ist verpflichtet, sich über diese Vorschriften zu unterrichten (vgl. oa. VwGH v. 25. Jänner 2005, 2004/02/0293).

 

Dem Bw wird zugestanden, dass der Entschluss B R beim Entladen der Styroporplatten einzusetzen, kurzfristig gefasst wurde und dessen Tätigkeit nur sehr kurzfristig erfolgt ist. Weil B R in einem verwandtschaftlichen und freundschaftlichen Verhältnis zum Sohn des Bw steht, mag ihm daher auch die Tragweite der Beschäftigung des B R  nicht in vollem Ausmaß bewusst gewesen sein. Allenfalls ist er diesbezüglich auch dem Irrtum unterlegen, dass diese Beschäftigung keiner Anmeldung bedarf. Allerdings kann im Lichte der oa. Judikatur dieser Irrtum nicht als entschuldigend angesehen werden. Es wäre dem Bw unter Beachtung der rechtlichen Vorgaben zumutbar gewesen, sich entsprechend zu informieren. Als Verschuldensgrad wird leichte Fahrlässigkeit angenommen.

 

Auch die subjektive Seite ist somit als erfüllt anzusehen.

 

3.3.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG idgF sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach Abs.2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 – 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Weil § 19 VStG in der derzeit geltenden Fassung mit 1. Juli 2013 in Kraft getreten ist, ist diese geltende Rechtsgrundlage der Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates zugrunde zu legen.

 

3.3.5. Gemäß § 45 Abs.1 2. Satz kann die Behörde anstatt die Einstellung zu verfügen, dem Beschuldigten im Falle der Z 4 des § 45 Abs.1 1. Satz, nämlich wenn die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind, unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um den Beschuldigten von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten.

 

Bedenkt man, dass B R nicht länger als eine halbe Stunde mit dem Schlichten von Styroporplatten verbracht hat, der Entschluss ihn zu dieser Arbeit heranzuziehen, kurzfristig zustande kam, weil die Baustelle am Weg zum Bahnhof gelegen war, ein entferntes Verwandtschaftsverhältnis zum Bw besteht, der Aufenthalt von R in Österreich einen familiären Grund hatte, so ist davon auszugehen, dass durch die Übertretung das geschützte Rechtsgut nur geringfügig beeinträchtigt war. Es konnte bei Wertung der Gesamtumstände dieses besonderen Falls mit der Erteilung einer Ermahnung im Sinne des § 45 Abs.1 VStG das Auslangen gefunden werden, wobei der Bw auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens hinzuweisen war.

 

4. Gemäß § 66 Abs.1 VStG entfällt im Fall der Aufhebung des Strafausspruchs die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

 

 

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G

 

Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

 

 

H I N W E I S

 

Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss  – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

 

Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

 

Mag.a Gerda Bergmayr-Mann