Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-253317/15/BMa/HK

Linz, 28.10.2013

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag.a Gerda Bergmayr-Mann über die Berufung der L R, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. H H, Mag. W B, vertreten durch Mag. P S, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Wels-Land vom 24. September 2012, SV96-101-2011/La, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 11. Oktober 2013 zu Recht erkannt:

 

 

 

    I.    Der Berufung wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

 II.    Die Berufungswerberin hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz  1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 161/2013, iVm §§ 24, 51c und 51e sowie                  § 45 Abs.1 Z1  Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013

zu II.: § 66 Abs.1 VStG

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis wurde die Berufungswerberin (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

 

Sie, Frau R L haben es als Beschäftigerin und als Hälfteigentümerin der Liegenschaft KG X, Gst.Nr. X  zu verantworten, dass am 23.7.2011, gegen 13.21 Uhr der kroatische und somit ausländische Staatsbürger

T D, geb. X

beschäftigt wurde, obwohl für diese Beschäftigung keine der alternativen Voraussetzungen

 

Beschäftigungsbewilligung

Zulassung als Schlüsselkraft

Entsendebewilligung

Anzeigebestätigung

für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis

Befreiungsschein

Rot-Weiß-Rot-Karte plus

Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG"

Niederlassungsnachweis

 

des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) vorlag.

 

Die Kontrolle des Finanzamtes Grieskirchen Wels auf Einhaltung des Ausländerbeschäftigungsge­setzes und ASVG wurde am 23.7.2011 am Grundstück Nr. 1757/4, KG 51216 durchgeführt.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

 

§§3 Abs; 1 i.V.m. 28 Abs, 1 Z. 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz - AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 i.d.F. BGBl. Nr. 25/2011

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

 

Geldstrafe von        falls diese uneinbringlich ist,       Freiheitsstrafe     gemäß

€ 1.000,-              gem. § 16 Verwaltungsstrafge-    von § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a

setz 1991 (VStG) eine Ersatz-     — AuslBG

freiheitsstrafe von 36 Stunden

 

Ferner haben Sie gemäß § 64 VStG zu zahlen:

€ 100,- als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe

 – der zu zahlende Gesamtbetrag beträgt daher 1100 Euro,--“

 der zu zahlende Gesamtbetrag beträgt daher 1100 Euro“

 

1.2. Begründend wurde im Wesentlichen nach Darlegung des Verwaltungsgeschehens und der maßgeblichen Rechtsgrundlagen ausgeführt, die belangte Behörde gehe von einem Beschäftigungsverhältnis aus und es seien keine arbeitsmarktrechtlichen Dokumente für die Beschäftigung des T vorgelegen.

 

1.3. Gegen dieses, dem Rechtsvertreter der Bw am 27. September 2012 zugestellte Straferkenntnis richtet sich vorliegende rechtzeitige Berufung, eingebracht durch die rechtsfreundliche Vertretung der Bw.

 

1.4. Darin wird im Wesentlichen ausgeführt, der Sachverhalt sei unvollständig erhoben worden und der bekämpften Entscheidung liege eine unrichtige rechtliche Beurteilung zugrunde.

 

Es wurde beantragt, der Berufung Folge zu geben und nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

 

2. Die belangte Behörde hat den bezughabenden Verwaltungsakt mit Schreiben vom 12. Oktober 2012 dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt. Nach § 51c VStG hatte der Oo. Verwaltungssenat – weil mit dem angefochtenen Straferkenntnis eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch Einzelmitglied zu entscheiden.

Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land zu SV96-100-2011/La und am 11. Oktober 2012 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, zu der die Bw mit ihrer rechtsfreundlichen Vertretung und ein Vertreter der Organpartei gekommen sind. Auf die Anhörung des geladenen Zeugen D C wurde in der mündlichen Verhandlung verzichtet.

 

 

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Folgender rechtlich relevante Sachverhalt wird festgestellt:

 

Die Berufungswerberin L R hat gemeinsam mit ihrem Gatten M R in der P, M, ein Einfamilienhaus für das eheliche Wohnbedürfnis errichtet. Die Organisation des Baus und dessen Realisierung wurde von M R übernommen.

Bereits im Jahr 1987 hat der Gatte der Bw, als er in Bosnien aufhältig war, seinem Cousin D T bei der Errichtung dessen Einfamilienhauses geholfen. Schon damals wurde besprochen, sollte M R Hilfe benötigen, z.B. bei der Errichtung seines eigenen Einfamilienhauses, würde auch D T ihm helfen. Auf dieses bereits vor Jahrzehnten ausgesprochene Angebot seines Cousins ist M R zurückgekommen, als er selbst ein Einfamilienhaus gebaut hat. Sowohl der Gatte der Bw als auch D T stammen aus Bosnien und haben dort in ihrer Kindheit ca. 30 Meter voneinander entfernt gewohnt. Sie sind gemeinsam im gleichen Ort aufgewachsen, D T ist der Cousin des M R.

Sowohl M R als auch D T waren auf die familiäre Mithilfe beim Bau ihres Einfamilienhauses angewiesen, weil sie sich dessen Errichtung ansonsten finanziell nicht leisten hätten können.

Der familiäre Kontakt zu D T bestand und besteht weiter. Die Bw fährt mit ihrem Gatten ein bis zweimal pro Jahr nach Bosnien, dort finden auch Treffen mit D T statt.

 

Überdies trifft sich die Familie auch mit D T bei Feiern wie Erstkommunion, Firmung und Hochzeiten.

 

M R hat um familiäre Mithilfe bei D T angefragt, dabei wurde über eine Entlohnung nicht gesprochen. D T hat in der ca. 75 großen Wohnung der Ehegatten R gewohnt und wurde von ihnen verköstigt. Am Sonntag haben sie gemeinsame Ausflüge gemacht und während der Zeit des Aufenthalts von T in Österreich haben sie ihm auch Städte wie L und W gezeigt, weil dieser zum ersten Mal in Österreich war und sich umschauen wollte.

 

Vor dem Kontrolltag hat T ca. 3 Tage dem Bw bei der Errichtung seines Einfamilienhauses geholfen. T war auch noch in der Woche nach der Kontrolle in Österreich aufhältig und hat fallweise geholfen, diesbezüglich können aber keine Zeiten festgestellt werden.

 

Für seinen Aufenthalt in Österreich hat T in Bosnien von seiner Erwerbstätigkeit Urlaub genommen.

Über eine Entlohnung wurde nicht gesprochen, es war für beide klar, dass D T bei der Errichtung des Einfamilienhauses der Ehegatten R mithilft, weil M R selbst dem T vor mehreren Jahrzehnten bei der Errichtung dessen Hauses geholfen hat.

 

3.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der festgestellte Sachverhalt aus dem vorgelegten Verwaltungsakt und den Aussagen des M R, die von der Bw auch zu ihren erklärt wurden, sowie der Aussage der Bw in der mündlichen Verhandlung, ergibt. Über Aufforderung des Unabhängigen Verwaltungssenats wurden mit Schreiben vom 6. Februar 2013 Geburtsurkunden vorgelegt und die familiären Verhältnisse dargestellt. Von den bei der mündlichen Verhandlung anwesenden Parteien wurde das Verwandtschaftsverhältnis zwischen M R und D T außer Streit gestellt.

 

Hinsichtlich der Beschäftigungsdauer konnte aufgrund der Erhebungen der Organpartei und den Aussagen in der mündlichen Verhandlung nur von einer Beschäftigungsdauer von ca. 3 Tagen ausgegangen werden, die allfällige Tätigkeit des T nach der Kontrolle am 23. Juli 2011 ist nicht verfahrensgegenständlich und konnte auch nicht in der mündlichen Verhandlung weiter präzisiert werden. Es ist daher zugunsten der Bw von einer den nachgewiesenen Zeitraum nicht übersteigenden Beschäftigungsdauer auszugehen.

 

3.3. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

3.3.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungs­bewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

3.3.2. Die Berufung bringt vor, es habe sich um kein Arbeitsverhältnis sondern um einen familienhaften Gefälligkeitsdienst gehandelt.

 

Gemäß ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs (z.B. VwGH vom 22.10.2003, 2001/09/0135) sind Gefälligkeitsdienste nicht unter dem Begriff der bewilligungspflichtigen Beschäftigung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes einzuordnen. Als solche sind kurzfristige, freiwillige und unentgeltliche Dienste anzusehen, die vom Leistenden aufgrund spezifischer Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsempfänger erbracht werden, wobei der Übergang zwischen Gefälligkeitsdienst und kurzfristiger Beschäftigung im Sinne des AuslBG als „fließend“ bezeichnet wurde.

Eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG ist dann anzunehmen, wenn aufgrund der gemäß § 2 Abs.4 AuslBG gebotenen Betrachtung des wahren wirtschaftlichen Gehalts und nicht der äußeren Erscheinungsform ein Mindestmaß an wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit der Arbeitskraft besteht. Gegen das Vorliegen eines solchen Gefälligkeits- oder Freundschaftsdienstes spricht jedoch der Umstand, dass die Tätigkeit des Ausländers nicht nur kurzfristig erfolgt.

Familiendienste sind auch vom Begriff der Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG ausgenommen, und zwar solche, die im Rahmen einer familiären Beistands- und Mitwirkungspflicht erbracht werden. Ob es sich um einen Familiendienst oder um ein Dienstverhältnis handelt, ist anhand aller Umstände des Falls, insbesondere auch unter Berücksichtigung der Behauptungen und Zugeständnisse der Betroffenen zu beurteilen, wobei auch hinsichtlich von Leistungen, die von einer familiären Beistandspflicht erfasst werden, durchaus ein Dienstverhältnis vereinbart werden kann (VwGH vom 22.10.2003, 2001/090135).

 

Die Mithilfe des D T, der mit  M R gemeinsam aufgewachsen ist, ist als Gefälligkeits- oder Freundschaftsdienst zur Familie R zu werten, und hat familiäre Bezüge, ist T doch der Cousin des R.

Dabei ist auch beachtlich, dass im Kulturkreis von Bosnien und Herzegowina die familiäre Mithilfe eine starke Ausprägung aufweist und durchaus auch nicht nur auf den engeren Familienkreis beschränkt ist.

Die Gewährung von Unterkunft und Verpflegung in der eigenen, lediglich 75 großen Wohnung der Ehegatten R spricht weiters für die enge Beziehung, die die Ehegatten zu D T unterhalten, ebenso wie die gemeinsamen Ausflüge und die Verbringung der gemeinsamen Freizeit während des Österreichaufenthalts von D T. Die Mithilfe des T bei der Errichtung des Einfamilienhauses ist daher als Gefälligkeitsdienst mit familiärem Bezug zu qualifizieren. Eine Entlohnung wurde deshalb auch gar nicht vereinbart oder erwartet.

 

Weil es sich um die freundschaftliche Mithilfe mit familiärem Bezug bei der Errichtung eines privaten Einfamilienhauses gehandelt hat, ist die Tätigkeit des D T nicht unter den Anwendungsbereich des § 1 AuslBG zu subsumieren. Der angefochtene Bescheid war daher mangels Tatbestandsmäßigkeit aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

Ein weiteres Eingehen auf das Berufungsvorbringen erübrigt sich damit.

 

4. Gemäß § 66 Abs.1 VStG entfällt im Fall der Aufhebung des Strafausspruchs die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

 

 

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G

 

Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

 

 

H I N W E I S

 

Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss  – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

 

Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

Mag.a Bergmayr-Mann