Linz, 10.10.2013
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende Dr. Ilse Klempt, Berichter Dr. Leopold Wimmer, Beisitzer Mag. Thomas Kühberger) über die Berufung des Herrn x, vertreten durch Rechtsanwälte x, x, x, x, x, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 26.06.2012, Ge96-157-2011, wegen Verwaltungsübertretung nach dem ArbeitnehmerInnenschutzgesetz (ASchG) nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 03.04.2013 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird insoweit Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 3.500 € und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 168 Stunden herabgesetzt wird.
II. Der Verfahrenskostenbeitrag erster Instanz ermäßigt sich auf 350 €. Für das Berufungsverfahren ist kein Kostenbeitrag zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.
zu II: §§ 64 Abs. 1 u. 2 und 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber wegen Übertretung des § 130 Abs. 5 Z 1 ASchG in Verbindung mit § 48 Bauarbeiterschutzverordnung (BauV) eine Geldstrafe in der Höhe von 7.000 Euro, bei Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 336 Stunden sowie ein 10 %-iger Verfahrenskostenbeitrag verhängt.
Im Einzelnen wurde ihm vorgeworfen:
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2. Dagegen hat der Berufungswerber durch seine Rechtsvertretung rechtzeitig Berufung erhoben und darin zusammengefasst im Wesentlichen ausgeführt, dass
das seitens des Unternehmens eingeführte Kontrollsystem auch entsprechend funktioniere, jedoch bei eigenmächtigen, bewussten Entscheidungen von Arbeitnehmern zwangsläufig versagen müsse. Der speziell geschulte und angelernte Vorarbeiter x habe trotz entsprechender Unterweisung im vollen Bewusstsein der Situation keinem dem Unternehmen zugehörigen Dritten entsprechende Informationen erteilt bzw. das weitere Vorgehen entsprechend abgestimmt. Der gegenständliche Vorfall sei ausschließlich der Sphäre und Entscheidungsfreiheit des Verletzten zuzuordnen. Eine lückenlose Überwachung sämtlicher Arbeitnehmer würde die gesetzlich vorgesehenen Sorgfaltspflichten deutlich überspannen und sei von den gegenständlichen Verwaltungsvorschriften nicht umfasst.
Drei Tage vor dem gegenständlichen Arbeitsunfall habe eine Sicherheitsinformation und Unterweisung auch mit der Thematik Baugrubensicherung stattgefunden an der der verletzte Arbeitnehmer persönlich teilgenommen habe. Neben diesen regelmäßigen praktisch halbjährlichen Schulungen würden auch deren Inhalte in der Praxis dahingehend umgesetzt werden, als an Ort und Stelle und unter Berücksichtigung der konkreten Begleitumstände neuerlich die durchzuführenden Arbeiten besprochen worden seien. Zudem handle es sich beim verletzten Arbeitnehmer um einen im Unternehmen als Maurer und Vorarbeiter Beschäftigten, welcher zudem im Betrieb als besonnener, zuverlässiger und tüchtiger Arbeiter bekannt gewesen sei. Er sei auch mit der Betreuung und selbstständigen Abwicklung von Baustellen beschäftigt gewesen und habe der ordnungsgemäße Aushub einer Baugrube für ihn eine Routinetätigkeit dargestellt.
Weiters sei der zuständige Bauleiter regelmäßig und auch noch am Unfallstag um ca. 9:00 Uhr auf der Baustelle gewesen, wobei zu dieser Zeit die Aushubarbeiten jedoch erst begonnen hätten und eine äußerst geringe Baugrubentiefe vorhanden gewesen sei.
Gerade aufgrund der speziellen Ausbildung, der bereits zahlreichen Abwicklung entsprechender Baumaßnahmen und der erst kürzlich durchgeführten Unterweisung sowie der am Morgen wenige Stunden vor dem Unfall besprochenen Vorgehensweise an Ort und Stelle, sei mit einer entsprechenden Fehlentscheidung nicht zu rechnen gewesen. Auch der Betroffene habe in seiner polizeilichen Einvernahme angegeben, dass er die betreffende Grube trotz Kenntnis der entsprechenden Bestimmungen betreten und die Situation unterschätzt habe. Es würde daher am entsprechenden Verschulden mangeln.
Weiters würden im Verfahren der Erstinstanz Verfahrensmängel vorliegen durch den Verstoß gegen das Gebot der Erforschung des maßgeblichen Sachverhaltes, da die belangte Behörde sich in ihrer Entscheidung lediglich auf die schriftlichen Eingaben des Arbeitsinspektorats bezogen habe und das Funktionieren des Kontrollsystems nicht entsprechend überprüft und festgestellt habe. Weiters seien auch die beantragten Zeugen, der verletzte Arbeitnehmer und der Bauleiter nicht einvernommen worden. Überdies habe die Erstbehörde trotz einer gewährten Fristerstreckung eine Stellungnahme nicht berücksichtigt bzw. nicht auf deren Einlangen gewartet. Ebenso würden Mängel in der Beweiswürdigung vorliegen.
Weiters würden die kumulativen Voraussetzungen des § 21 VStG vorliegen und hätte die belangte Erstbehörde demnach von einer Verhängung der Strafe absehen müssen bzw. in eventu hätte eine Ermahnung ausgereicht, um dem Berufungswerber sein Verhalten bewusst zu machen und ihn gegebenenfalls von strafbaren Handlungen abzuhalten.
Weiters sei bei der Strafbemessung die bisherige Unbescholtenheit des Berufungswerbers nicht als Milderungsgrund gewertet worden und sei auch die umgehende Tataufklärung vor Ort als wesentlicher Milderungsgrund zu werten. Die Erstbehörde hätte daher für den Fall, dass Sie die Anwendung des § 21 VStG verneine, zumindest entsprechende Feststellungen für die Anwendbarkeit des § 20 VStG zu treffen gehabt und in weiterer Folge das gegenständliche Strafausmaß auf die Hälfte reduzieren müssen.
Überdies seien bei der Strafbemessung allgemein die Grundsätze des § 19 VStG nicht richtig angewendet worden und wäre das Strafausmaß jedenfalls auf das Mindestmaß herabzusetzen gewesen.
3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den erstinstanzlichen Verfahrensakt sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung in welcher neben dem Berufungswerber, vertreten durch seinen Sohn und nunmehrigen Alleingeschäftsführer, auch der verletzte Arbeitnehmer und der zuständige Bauleiter zeugenschaftlich einvernommen wurden.
3.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht grundsätzlich von dem im erstinstanzlichen Spruch dargestellten Sachverhalt aus. Darüber hinaus ist festzustellen, dass der verunfallte Arbeitnehmer Polier bzw. Vorarbeiter bei der gegenständlichen Baustelle war und am Unfallstag alleine von der Firma aus auf der Baustelle gearbeitet hat. Das Versetzen des Regenwasserbehälters am 1.10.2011 stellte einen Zusatzauftrag im Anschluss an die Errichtung des Rohbaus des Einfamilienhauses dar.
Der Arbeitnehmer hat dem Bauherrn, der selbst die Baggerungsarbeiten durchgeführt hat, angegeben wie die Baugrube auszuheben ist. Er hat zum ersten Mal einen solchen Regenwassertank versetzt. Ca. 3 Stunden vor dem Arbeitsunfall war der Bauleiter noch vor Ort. Es war zu diesem Zeitpunkt die Baugrube aber erst ca. 1 m tief ausgehoben. Bei den Gesprächen mit dem Arbeitnehmer waren Belange der Arbeitsnehmersicherheit kein Thema. Es waren auch kein Verbau oder eine andere technische Sicherung vor Ort, sehr wohl aber schon der Regenwasserbehälter. Ihm war aber bekannt, dass der betroffene Arbeitnehmer zum ersten Mal die gegenständlichen Arbeiten durchführt.
Der Arbeitnehmer hat die nicht ordnungsgemäß abgeböschte oder sonstig gesicherte Baugrube kurzzeitig betreten um Messarbeiten durchzuführen. Dabei wurde er verschüttet und dadurch schwer verletzt.
Der Bauleiter hat die Baustelle so in etwa ein bis zweimal pro Woche besucht. Der Berufungswerber war niemals vor Ort und auch die Sicherheitsfachkraft war erst nach dem Arbeitsunfall auf der Baustelle. Der verletzte Arbeitnehmer hat drei Tage zuvor eine Sicherheitsschulung besucht, in der auch die Baugrubensicherung ein Thema war.
Der Berufungswerber, geb. x, ist unbescholten und war nur bis Ende 2012 noch handelsrechtlicher Geschäftsführer.
3.3. Der gegenständliche Sachverhalt ergibt sich auch dem erstinstanzlichen Verfahrensakt und den Angaben der in der öffentlichen mündlichen Verhandlungen einvernommenen Personen und wird auch nicht substanziell bestritten.
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
4.1.1. Gemäß § 130 Abs. 5 Z 1 ASchG begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe von 145 € bis 7.260 €, im Wiederholungsfall von 290 € bis 14.530 € zu bestrafen ist, wer als Arbeitgeber/in den nach dem 9. Abschnitt weitergeltenden Bestimmungen zuwiderhandelt.
Nach § 118 Abs. 3 ASchG gilt die Bauarbeiterschutzverordung, BGBl. Nr. 340/1994 (BauV), nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen als Verordnung nach diesem Bundesgesetz.
Nach § 48 Abs. 7 BauV dürfen Baugruben, Gräben oder Künetten nur betreten werden, wenn Sicherungsmaßnahmen nach Abs. 2 durchgeführt sind. Nach Abs. 2 leg.cit. ist beim Ausheben von Gruben, Gräben oder Künetten von mehr als 1,25 m Tiefe unter Berücksichtigung der örtlichen Standfestigkeit des Bodens, der Wasserverhältnisse, der Auflasten sowie auftretender Erschütterungen eine der folgenden Maßnahmen durchzuführen, sodass Arbeitnehmer durch abrutschendes oder herabfallendes Material nicht gefährdet werden können:
1. Die Wände von Gruben, Gräben oder Künetten sind entsprechend § 50 BauV abzuböschen,
2. die Wände von Gruben, Gräben oder Künetten sind entsprechend § 51 und 52 BauV zu verbauen oder
3. es sind geeignete Verfahren zur Bodenverfestigung (§ 53 BauV) anzuwenden.
4.1.2. Dass eine objektive Übertretung der obigen Bestimmungen vorliegt, ergibt sich eindeutig aus dem durchgeführten Ermittlungsverfahren und wurde dies auch nicht bestritten.
Die behaupteten allfälligen Verfahrensmängel wurden durch das umfassende Ermittlungsverfahren des Unabhängigen Verwaltungssenates auf jeden Fall saniert.
4.2.1. Hinsichtlich des Verschuldens ist zunächst auszuführen, dass es sich bei der angeführten Übertretung um ein so genanntes Ungehorsamsdelikt gemäß § 5 Abs. 1 VStG handelt, bei dem Fahrlässigkeit dann ohne weiteres anzunehmen ist, wenn der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Der Arbeitgeber ist grundsätzlich verpflichtet im Betrieb einschließlich der auswärtigen Arbeitsstellen, ein solches Kontroll- und Überwachungssystem aufzubauen und solche zumutbaren Maßnahmen zu treffen, welche die Einhaltung der Arbeitnehmerschutzvorschriften mit gutem Grund erwarten lassen. Dieses Kontrollsystem muss insbesondere unabhängig von Dauer und Ort der Tätigkeiten funktionieren. Stichprobenartige Kontrollen und die Erteilung von Weisungen oder die Ausübung einer „Oberaufsicht“ reichen jedenfalls nicht aus, um die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften in allen vorhersehbaren Fällen sicherzustellen.
Das entsprechende Kontrollsystem hat aber auch für den Fall eigenmächtiger Handlungen von Arbeitnehmern gegen Arbeitnehmerschutzvorschriften Platz zu greifen. Es kann daher kein Vertrauen darauf geben, dass die eingewiesenen, laufend geschulten und ordnungsgemäß ausgerüsteten Arbeitnehmer die Arbeitnehmerschutzvorschriften einhalten.
Weiters kann auch die Schaffung eines aus mehreren Instanzen (Führungsebenen) bestehenden Kontrollsystems, wobei der jeweils übergeordnete den unmittelbar untergeordneten Verantwortungsträger auf die Einhaltung der einschlägigen Vorschriften kontrolliert, oder der Umstand, dass die Arbeit so eingeteilt oder vorbereitet wurde, dass diese im Rahmen der Gesetze ausführbar gewesen wären, noch nicht als Entlastungsbeweis für den Arbeitgeber im Sinne des § 5 Abs. 2 VStG angesehen werden.
Um von einem wirksamen Kontrollsystem, welches eine Entlastung des Arbeitgebers bewirkt, sprechen zu können, muss dieser glaubhaft machen können, dass er die Arbeitsbedingungen und Entlohnungsmethoden so gestaltet und solche disziplinären Maßnahmen angedroht und durchgeführt hat, dass für die Arbeitnehmer kein Anreiz zur Verletzung der Arbeitnehmerschutzvorschriften gegeben war.
Darüber hinaus hat der Arbeitgeber unabhängig von vorgeschalteten Kontrollinstanzen als oberste Kontrollebene stets selbst die erteilten Weisungen auf Ihre Befolgung zu überwachen.
Nur wenn der Arbeitgeber (das Organ gemäß § 9 Abs. 1 VStG) glaubhaft macht, dass ein Verstoß gegen Arbeitnehmerschutzvorschriften durch einen Arbeitnehmer trotz Bestehens und Funktionierens eines solchen, von ihm im Einzelnen darzulegenden Systems (ohne sein Wissen und ohne seinen Willen) erfolgt ist, kann ihm der Verstoß in verwaltungsstrafrechtlichen Hinsicht nicht zugerechnet werden.
4.2.2. Der Berufungswerber selbst hat die Baustelle nie kontrolliert. Auch für die eingesetzte Sicherheitsfachkraft trifft dies für die Zeit vor dem Arbeitsunfall zu. Der zuständige Bauleiter war zwar einige Stunden vor dem Arbeitsunfall noch auf der Baustelle, über Arbeitnehmerschutzmaßnahmen wurde jedoch nicht gesprochen. Ihm war aber bekannt, dass der betroffene Arbeitnehmer zum ersten Mal die gegenständlichen Arbeiten durchführt.
Die xmbH, deren handelsrechtlicher Geschäftsführer der Berufungswerber ist, hat zwar ein Kontrollsystem eingerichtet, das allerdings im Beschwerdefall nicht wirksam gewesen ist, weil der mit der Überprüfung der Einhaltung der Arbeitnehmerschutzvorschriften beauftragte Bauleiter am Tattag die Arbeitnehmerschutzvorschriften nicht überprüft hat, obwohl aufgrund der Umstände der erstmaligen Ausführung der Arbeiten durch den letztlich verunfallten Arbeitnehmer eine erhöhte Unfallgefahr bestanden hat. Dies muss sich der Berufungswerber zurechnen lassen. Es ist daher auch von einem Verschulden seinerseits in Form von Fahrlässigkeit auszugehen.
4.3.1. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand inwieweit die Tat sonst nachteiligen Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafbemessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die von der Behörde nach den vom Gesetzgeber in § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Eine Rechtswidrigkeit bei der Strafbemessung liegt dann nicht vor, wenn die Behörde von dem ihr eingeräumten Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat. Demgemäß obliegt es der Behörde in Befolgung des § 60 AVG (§ 24 VStG) in der Begründung des Bescheides die für die Ermessensausübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Ziel des Gesetzes erforderlich ist.
4.3.2. Der gegenständliche anzuwendende Strafrahmen liegt, da kein Wiederholungsfall vorliegt, zwischen 145 und 7.260 €.
In Anbetracht der Gesamtumstände der Tat, der angenommenen und unwidersprochenen persönlichen Verhältnisse des Berufungswerbers, seiner Unbescholtenheit und des Umstandes, dass er schon seit längerer Zeit auch aufgrund seines Alters nicht mehr handelsrechtlicher Geschäftsführer ist und damit eine Wiederholungsgefahr praktisch auszuschließen ist, ist eine spruchgemäße Herabsetzung der Strafe geboten, wobei auch die längere Verfahrensdauer noch mildernd wirkte. Eine weitere Strafreduktion war aber aus generalpräventiven Gründen nicht möglich, da gerade derartige Unfälle immer wieder zu schwersten Verletzungen - wie auch im konkreten Fall - aber oft auch zu Todesfällen führen.
Von der Anwendung der Bestimmungen der §§ 20 und (als Nachfolgebestimmung des § 21 VStG) 45 Abs. 1 letzter Satz VStG (außerordentliche Strafmilderung bzw. Absehen von der Fortführung des Strafverfahrens/Erteilung einer Ermahnung) war Abstand zu nehmen, da die dafür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen (beträchtliches Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwerungsgründen bzw. geringe Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat sowie geringes Verschulden) nicht gegeben sind. So liegen weder ein besonders geringes Verschulden geschweige denn geringfügige Folgen der Tat vor. Die bloße Unbescholtenheit des Berufungswerbers und ein Mitwirken an der Aufklärung der Tat begründen noch kein beträchtliches Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwerungsgründen. Die Unbescholtenheit wurde übrigens von der Erstbehörde sehr wohl angenommen, ausgedrückt durch die Formulierung: „Strafmildernd war zu werten, dass ha. keine Verwaltungsvorstrafen aufscheinen.“
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
5. Die nunmehrigen Verfahrenskosten ergeben sich aus den in den Rechtsgrundlagen angeführten gesetzlichen Bestimmungen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.
Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.
Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.
Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.
Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.
Dr. Klempt