Linz, 04.11.2013
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 30. Oktober 2013 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des N A, vertreten durch Mag. W O, Wirtschaftstreuhänder – Steuerberater, M, L, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Linz-Land vom 16. September 2013, Zl. SV96-3-2012/Gr, wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird dem Grunde nach abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis insoweit bestätigt. Die Geldstrafe wird jedoch auf 365 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 24 Stunden herabgesetzt.
II. Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigt sich auf 36,50 Euro. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I: §§ 16 Abs.2, 19, 20, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;
zu II: §§ 64f VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe in Höhe von 500 Euro bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 33 Stunden verhängt, weil ihm Folgendes vorgeworfen wurde:
"Sie haben es als Gewerbeinhaber Ihres Unternehmens mit Sitz in A, A, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass Sie als Dienstgeber Herrn A M, geb. X als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt als Arbeiter im Ausmaß von ungefähr 20 Stunden in der Woche zumindest am 23.11.2011 beschäftigt haben, ohne vor Arbeitsantritt (23.11.2011) eine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der Oö. Gebietskrankenkasse mit Sitz in 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständiger Sozialversicherungsträger zu erstatten. Dieser Sachverhalt wurde von Organen des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck bei einer Kontrolle am 23.11.2011 um 8:45 Uhr auf der Baustelle 'R N e.U.' in R, R, indem der oa. Arbeitnehmer bei der Ausübung seiner Tätigkeit und in Arbeitskleidung betreten wurde, festgestellt.
Der oa. Dienstnehmer war nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen. Sie haben somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 Abs. 1 ASVG verstoßen, zumal die verpflichtende Meldung verspätet erst am 23.11.2011 um 9:15 Uhr nach der Kontrolle erstattet wurde.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
§ 33 i.V.m. § 111 Abs. 1 Z. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) i.d.g.F."
In der Begründung führt das angefochtene Straferkenntnis aus:
"Im Zuge einer Kontrolle am 23.11.2011 um 8:45 Uhr auf der Baustelle 'R N e.U.' in R wurde von den Organen des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck festgestellt, dass Sie als Gewerbeinhaber Herrn M zumindest am 23.11.2011 in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit beschäftigt haben, ohne ihn vor Arbeitsantritt beim zuständigen Sozialversicherungsträger anzumelden.
Auf Grund des Strafantrages des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck wurde Ihnen die im Spruch angeführte Verwaltungsübertretung mit Schreiben vom 2.2.2012 zur Last gelegt.
Mit Schriftsatz vom 15.3.2012 brachte Ihr Steuerberater folgende Stellungnahme ein:
'Namens und auftrags unserer Mandantschaft nehmen wir Bezug auf das Schreiben vom 2. Februar 2012 und teilen Ihnen wie folgt höflich mit:
Wie sie beiliegender Bestätigung entnehmen können erfolgte die Anmeldung unverzüglich bei Dienstbeginn.
Wir ersuchen höflich um Mildewaltung in dieser Angelegenheit da die Firma ansonsten bemüht ist die Anmeldung vor Dienstantritt zu erstatten.
Aufgrund der Bürozeiten (Dienstbeginn ist 9:00) wurde die Anmeldung leider erst dann durchgeführt.'
In einem ergänzenden Mail gab er weiters bekannt, dass Ihr Nettoeinkommen bei 895,-- Euro liegt.
Unter Bezugnahme auf Ihre Schreiben gab das Finanzamt Linz folgende Stellungnahme ab:
'A M wurde von N A als pflichtversicherter Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt. Obwohl A M in der Kranken- Unfall- und Pensionsversicherung verpflichtend zu versichern wäre, wurde bei der OÖ Gebietskrankenkasse die Meldung/Anzeige verspätet erstattet. Zusammenfassend wäre somit festzuhalten, dass sämtliche Tatbestandsmerkmale für eine Übertretung nach dem ASVG vorliegen.
Aus Sicht der Abgabenbehörde sind die Rechtfertigungsangaben nicht geeignet den Vorwurf der Übertretung nach dem ASVG zu entkräften.
Die Abgabenbehörde beantragt das Verwaltungsstrafverfahren antragsgemäß fortzuführen.'
Diese Stellungnahme wurde Ihnen mit der Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme vom 3.4.2012 zur Kenntnis gebracht.
Am 4.4.2012 brachte Ihr Steuerberater folgende abschließende Stellungnahme ein:
'Wie bereits im Schreiben vom 15.03.2012 erwähnt wird der Tatbestand nicht bestritten. Jedoch ist als mildernder Umstand zum einen anzuerkennen, dass die Anmeldung unmittelbar erfolgt ist. Zum Anderen ergibt sich lediglich ein Nettoeinkommen i.H. von EUR 895,00. Wir ersuchen höflich diese Umstände bei der Strafbemessung anzuerkennen.'
Von der Behörde wurde dazu folgendes erwogen:
Gemäß § 33 Abs. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.
Gemäß § 33 Abs. 1a Allgemeines Sozialversicherungsgesetz kann der Dienstgeber die Anmeldeverpflichtung so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet, und zwar
1. vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben Anmeldung) und
2. die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung).
Gemäß § 33 Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz gilt Abs. 1 nur für die in der Unfall-und Pensionsversicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit. a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.
Gemäß § 111 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes
1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.
Gemäß § 111 Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar
- mit Geldstrafe von 730 € bis zu 2 180 €, im Wiederholungsfall von 2 180 € bis zu 5 000 €,
- bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,
sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist.
Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 € herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.
Die ggst. Verwaltungsübertretung wird Ihnen auf Grund des Strafantrages des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck vom 2.1.2012 zur Last gelegt.
Zu Ihrer Rechtfertigung bringen Sie im Wesentlichen vor, dass Sie Herrn M unverzüglich nach Dienstbeginn bzw. nach Beginn Ihrer Bürozeiten angemeldet hätten. Diese Aussagen entkräften nicht den ggst. Tatbestand. Abgesehen davon, dass der Arbeitnehmer bereits um 8:45 Uhr von den Kontrollorganen bei der Ausübung seiner Tätigkeiten betreten wurde und die Anmeldung erst um 9:15 Uhr erfolgte, würde eine Anmeldung unmittelbar nach Dienstbeginn ebenfalls eine Übertretung der ggst. Bestimmungen darstellen. Im ASVG ist eindeutig geregelt, dass der Dienstnehmer vor Arbeitsantritt zur Sozialversicherung angemeldet werden muss.
Dass die Anmeldung erst nach Arbeitsantritt und überdies auch erst nach der Kontrolle durchgeführt wurde, wurde Ihrerseits nicht bestritten, weshalb der objektive Tatbestand als erfüllt anzusehen ist.
Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Gebot dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat ein Beschuldigter initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch das Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die 'Glaubhaftmachung' nicht.
Die ggst. Übertretung wird Ihnen als verantwortlicher Gewerbeinhaber zur Last gelegt.
Durch die illegale Beschäftigung des genannten Arbeiters war ein entsprechender Mangel an Sorgfalt anzunehmen. Sie hätten sich als verantwortlicher Unternehmer über die entsprechenden gesetzlichen Bestimmungen, bzw. bei Unklarheiten bei den entsprechenden Behörden informieren und dafür Sorge tragen müssen, dass die im Spruch genannte Person vor Arbeitsantritt beim zuständigen Sozialversicherungsträger angemeldet worden wäre.
Durch Außerachtlassen der gebotenen Sorgfalt haben Sie verkannt, dass Sie durch Ihr Verhalten einen tatbildmäßigen Sachverhalt verwirklichten und musste die Behörde bezüglich des Grades Ihres Verschuldens zumindest Fahrlässigkeit annehmen.
Die subjektive Tatseite somit ebenfalls als erfüllt anzusehen.
Grundlage für die Bemessung der Strafe sind gemäß § 19 Abs. 1 VStG die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.
Gemäß Abs. 2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Durch die gegenständliche Verwaltungsübertretung haben Sie den Schutzzweck des ASVG verletzt.
Laut den oa. gesetzlichen Bestimmungen wäre für die erstmalige Übertretung des ASVG eine Mindeststrafe von 730,- € zu verhängen.
Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen.
Straferschwerende Gründe konnten nicht gefunden werden.
Strafmildernd wurde die lange Verfahrensdauer, sowie Ihr Geständnis gewertet, weshalb die gesetzliche Mindeststrafe unterschritten wurde.
Ihre Einkommensverhältnisse wurden entsprechend Ihren Angaben berücksichtigt.
Die verhängte Geldstrafe ist als dem Unrechts- und Schuldgehalt der Tat angemessen zu betrachten. Die Verhängung einer Geldstrafe war weiters vor allem aus spezialpräventiven Gründen notwendig, um Sie von weiteren Übertretungen des ASVG abzuhalten und Sie dazu zu bewegen, der Einhaltung der Gesetzesvorschriften in Hinkunft mehr Augenmerk zu schenken."
2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:
"In der Anlage nehmen wir Bezug auf die Straferkenntnis und erheben innerhalb offener Frist das Rechtsmittel der Berufung namens o.a. Mandantschaft.
Berufungsbegründung:
Die Anmeldung wurde vor Dienstantritt in unserer Kanzlei gemeldet. Die Datenerfassung besonders in den Morgenstunden beansprucht einen relAen Zeitaufwand, da wir mehrere ca. 120 Firmen betreuen und diese Unternehmungen diverse An- bzw. Abmeldungen durchführen. Wir betreuen ca. 1.100 Mitarbeiter wobei eine entsprechende Fluktuation vorherrschend ist.
Die Meldung wurde somit von unserer Mandantschaft rechtzeitig eingebracht."
3. Der Akt enthält die im angefochtenen Straferkenntnis bezogenen Aktenstücke.
4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung wies der Vertreter des Bw nochmals auf die rechtzeitige Erstattung der Meldung – allerdings durch den Bw an die Steuerberatungskanzlei (und nicht von dieser an die Gebietskrankenkasse) – hin. Die Verzögerung durch die Steuerberatungskanzlei sei darauf zurückzuführen, dass am Montagmorgen große Mengen an Meldungen in der Steuerberatungskanzlei einlangen würden und daher bis zur Erledigung ein wenig Zeit vergehen würde. Zur Veranschaulichung legte der Vertreter des Bw eine Klientenliste der Kanzlei vor. Andererseits sagte der Vertreter des Bw, er verfüge über kein Wissen darüber, ob die Meldung (durch den Bw an die Kanzlei) im Konnex mit der Kontrolle gestanden sei. Es sei nicht mehr nachvollziehbar, wann der Auftrag des Bw in der Kanzlei eingelangt ist.
Da die Kontrolle um 8.45 Uhr gewesen, die Meldung um 9.15 Uhr erfolgt sei, habe es sich nur um einen Zeitraum von etwa einer halben Stunde gehandelt.
Beantragt wurde die Einstellung des Verfahrens, in eventu die Herabsetzung des Strafausmaßes.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:
Die Arbeitsaufnahme des gegenständlichen Dienstnehmers vor Einlangen der Meldung bei der Gebietskrankenkasse steht unbestritten fest. Die Tat ist daher dem Bw in objektiver und, da keine Entschuldigungsgründe ersichtlich sind, auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen. Das Verschulden des (laut Anzeige bei der Kontrolle auf der Baustelle anwesenden) Bw ist darin begründet, dass er das Vorliegen der Meldung bei der Gebietskrankenkasse vor Arbeitsantritt nicht überprüft hat. Eventuelle Fehlleistungen der betrauten Steuerberatungskanzlei muss sich der Bw zurechnen lassen. Es ist daher von Fahrlässigkeit auszugehen. (Dies allerdings unter der Voraussetzung, dass, wie in der Berufung und auch in der Berufungsverhandlung behauptet, die Beauftragung der Steuerberatungskanzlei tatsächlich vor Arbeitsantritt erfolgt ist, was aufgrund der Ausführungen des Vertreters des Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht gesichert erscheint, aber gleichwohl im Zweifel anzunehmen ist.)
In Anbetracht dessen, dass die Beschäftigung des Dienstnehmers vor der Meldung (im Zweifel) auf ein Kontrollversagen gegenüber der Steuerberatungskanzlei zurückzuführen ist, der inkriminierte Zeitraum sehr kurz war sowie unter Berücksichtigung der sonstigen, im angefochtenen Straferkenntnis angeführten Milderungsgründe erscheint eine Herabsetzung der Geldstrafe auf 365 Euro und der Ersatzfreiheitsstrafe auf 24 Stunden vertretbar (§ 111 Abs.2 zweiter Satz ASVG). Eine Einstellung des Verfahrens gemäß § 45 Abs.1 Z 4 VStG scheitert an einem entsprechend geringen Grad des Verschuldens.
R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G
Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.
H I N W E I S
Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.
Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.
Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.
Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.
Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.
Dr. Ewald Langeder