Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-360345/2/MB/HUE VwSen-360346/2/MB/HUE VwSen-360347/2/MB/HUE

Linz, 26.11.2013

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Markus Brandstetter über die Berufungen 1) der X, 2) des X, und 3) der X, alle vertreten durch Rechtsanwalt X, GmbGs gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Kirchdorf/K. vom 30. Juli 2013, Zl. Sich96-156-2013, Sich96-157-2013 und Sich96-158-2013, wegen der Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:

 

I.        Die Berufung der X wird als unzulässig

         zurückgewiesen.

 

II.                   Den Berufungen des X und der X wird stattgegeben und der angefochtene Beschlagnahmebescheid aufgehoben.

 

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs. 4 AVG iVm § 24 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Kirchdorf/K. vom 30. Juli 2013, Zl. Sich96-156-2013, Sich96-157-2013 und Sich96-158-2013, als belangter Behörde, der sowohl der Erstberufungswerberin (im Folgenden: ErstBw), dem Zweitberufungswerber (im Folgenden: ZweitBw), der Drittberufungswerberin (im Folgenden: DrittBw) als auch dem Finanzamt zugestellt wurde, wurde wie folgt abgesprochen:

 

 

 

"BESCHEID

Von der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf a, d. Krems als Organ der mittelbaren Bundesverwaltung ergeht in erster Instanz folgender

 

Spruch:

Die Beschlagnahme des anlässlich der Kontrolle der Finanzpolizei am 25.06.2013 in X (Tankstelle X) festgestellten, nachstehend näher bezeichneten Eingriffsgegenstandes in das Glücksspielmonopol des Bundes, mit dem Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen durchgeführt wurden, wird zur Verhinderung der weiteren Begehung bzw. Fortsetzung einer Verwaltungsübertretung angeordnet:

 

Nr.

Gehäusebezeichnung

Serien-Nr.

Typenbezeichnung

Versiegelungs­plaketten-Nr.

FA-01

 

 

 

A050572-A050579

 

Rechtsgrundlage:

§ 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a Glücksspielgesetz-GSpG, BGBl. I. Nr. 620/1989 i.d.g.F,

 

Begründung:

Sachverhalt:

Während der ausführlich dokumentierten Kontrolle des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr, Finanzpolizei, am 25.06,2013 um 13:00 Uhr in X (Tanksteille X) wurde der im Spruch angeführte Eingriffsgegenstand betriebsbereit vorgefunden und von den Kontrollorganen mit der FA-Kennnummer 01 versehen.

 

Nach den Aussagen des Tankstellenpächters wurden seit zumindest 14 Tagen bis zum Zeitpunkt der Beschlagnahme Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen mit diesem Gerät durchgeführt.

 

Auf dem Gerät Nr. 01 wurden während der Kontrolle durch Testspiele in Form von virtuellen Walzenspielen festgestellt, dass die Entscheidung über das Spielergebnis stets erst nach der letzten Handlung des Spielers durch das Spielprogramm getroffen wurde. Die Spieler konnten nur den Einsatz wählen, den Walzenumlauf mit der Start-Taste auslösen und das Spielergebnis abwarten. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab und ist daher als Glücksspiel iSd § 1 Abs 1 GSpG zu qualifizieren.

 

Ferner wurde festgestellt, dass die mit dem Gerät möglichen Glücksspiele nur gegen Vermögenswerte Einsatzleistung durchgeführt werden konnten, für welche eine Vermögenswerte Leistung vom Veranstalter in Aussicht gestellt wurde. Schon aus der Art der Durchführung der Spielveranstaltung mittels Glücksspielgeräten in Gewinnerzielungsabsicht ergibt sich, dass selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausgeübt wurde, die Ausspielung daher durch einen Unternehmer gem. § 2 Abs 2 GSpG erfolgte. Die gegenständlichen Glücksspiele wurden somit in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs 1 GSpG durchgeführt.

 

Schließlich wurde festgestellt, dass die für die Veranstaltung von derartigen Glücksspielen erforderliche Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht vorlag, und dass diese Glücksspiele auch nicht nach § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen waren. Die gegenständlichen Glücksspiele wurden somit seit der Inbetriebnahme des Eingriffsgegenstandes im angegebenen Lokal in Form von verbotenen Ausspielungen durchgeführt, weshalb von den Kontrollorganen die vorläufige Beschlagnahme nach § 53 Abs 2 GSpG verfügt wurde.

Im Ermittlungsverfahren konnten Herr X (Tankstellenpächter) und die Fa. X als Inhaber der angeführten Geräte festgestellt werden. Mit Eingabe vom 01.07.2013 wurde die Fa. X als Eigentümerin der Geräte namhaft gemacht.

Rechtslage:

[…]

 

Die Behörde hat erwogen:

Das gegenständliche, vorläufig beschlagnahmte Gerät stellt einen Eingriffsgegenstand in das Glücksspielmonopol des Bundes im Sinne des § 53 Abs 1 GSpG dar, für das die Einziehung nach § 54 Abs 1 GSpG zwingend vorgesehen ist, und bei dem aufgrund der festgestellten Betriebsdauer der hinreichend begründete Verdacht gerechtfertigt vorliegt, dass damit fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird.

 

Die im § 53 Abs 1 Z 1 lit a bestimmten Voraussetzungen für die Anordnung der Beschlagnahme durch die Behörde waren aufgrund der Versiegelung der Eingriffsgegenstände durch die Kontrollorgane und wegen des ausgesprochenen Verfügungsverbotes nach wie vor gegeben. Die Beschlagnahme war somit aufgrund der Bestimmungen des § 53 Abs 3 GSpG durch die Behörde anzuordnen.

 

[…]

 

Da diese Voraussetzungen des Verdachtes einer Übertretung des § 52 Abs 1 GSpG unverändert vorliegen, war die Beschlagnahme auch deshalb anzuordnen.

Der Beschlagnahmebescheid war an Hrn. X und die Fa. X als Inhaber und an die Fa. X als Eigentümer der im Spruch angeführten Geräte zu richten."

 

 

1.2. Gegen diesen Bescheid richten sich die vorliegenden rechtzeitigen Berufungen vom 13. August 2013, per Fax am selben Tag eingebracht, in der mit ausführlicher Begründung die Durchführung einer mündlichen Verhandlung mit der Einvernahme aller bei der Kontrolle anwesenden Beamten und eine ersatzlose Aufhebung des bekämpften Bescheides angestrebt wird.

 

 

2.1. Mit Schreiben vom 19. August 2013 übermittelte die belangte Behörde unter gleichzeitiger Vorlage der Berufungen den bezughabenden Verwaltungsakt.   

 

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt, insbesondere die im Akt einliegende Dokumentation (Bescheinigung, Niederschrift, Aktenvermerk samt Dokumentation des Testspiels) der einschreitenden Organe des Finanzamtes.

 

Da bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass die mit Berufung angefochtene Beschlagnahmung des Gerätes aufzuheben ist, konnte eine mündliche Verhandlung nicht nur gem. § 51e Abs. 4 VStG (vgl. dazu VwGH 14.12.2011, 2011/17/0171; ebenso VwGH 27.4.2012, 2011/17/0313 sowie 27.4.2012, 2011/17/0315) sondern auch gem. § 51e Abs. 2 Z 1 VStG entfallen.

 

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht sohin von dem unter Pkt. 1.1. und 1.2. dargestellten, in den entscheidungswesentlichen Passagen unbestrittenen Sachverhalt aus. Zusammengefasst ist festzuhalten:

 

Aufgrund einer von Organen der Abgabenbehörde am 25. Juni 2013 in der Tankstelle X in X, durchgeführten Kontrolle wurde das oa. Gerät aufgestellt und grundsätzlich funktionsfähig vorgefunden und in der Folge vorläufig beschlagnahmt. Seit jedenfalls etwa 10. Juni 2013 bis zur Beschlagnahme wurden mit diesem Gerät wiederholt virtuelle Walzenspiele durchgeführt, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolen Gewinne in Aussicht gestellt worden sind (vgl. dazu die Aussagen von Frau X, einer Mitarbeiterin des ZweitBw, in der Niederschrift vom 25. Juni 2013 sowie die Ausführungen im Aktenvermerk des Finanzamtes samt Dokumentation des Probespiels, an deren Richtigkeit kein Grund zu zweifeln besteht: Einsätze von 0,20 Euro bis 10,40 Euro; in Aussicht gestellte Gewinne von 1.000 bis 52.000 Euro).

 

Der konkrete Spielablauf stellt sich für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates unter Bezugnahme auf den Aktenvermerk der Finanzpolizei vom 25. Juni 2013 und das dokumentierte Probespiel, deren Glaubwürdigkeit nicht zu beanstanden sind, wie folgt dar:

 

Die virtuellen Walzenspiele auf dem oa. Gerät können durch Betätigung mechanischer Tasten oder virtueller Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen werden. Nach Eingabe von Geld, Auswahl eines Einsatzbetrages mit der "Setzen"-Taste und Auslösung des Spieles durch die Start-Taste oder die Auto(matic)-Start-Taste werden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert, sodass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entsteht. Nach etwa einer Sekunde kommt der "Walzenlauf" zum Stillstand. Ein Vergleich der nun neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergibt nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes. Bei den Walzenspielen hat man keinerlei Möglichkeit, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen zu nehmen. Dem Spieler ist es nur möglich, nach Eingabe eines Geldbetrages als Spielguthaben, ein Spiel auszuwählen und zur Durchführung aufzurufen, den Einsatz zu wählen, die Start-Taste so lange zu betätigen, bis das aufgerufene Spiel ausgelöst wird, und nach etwa einer Sekunde den Verlust des Einsatzes oder einen Gewinn festzustellen.

 

Der Ausgang dieser Spiele konnte vom Spieler nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

 

 

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

 

3.1. Die belangte Behörde bezeichnet in ihrem Bescheid die X als Verpächterin des gegenständlichen Lokals auch als Inhaberin der oa. Glücksspielgeräte. § 309 ABGB besagt jedoch, dass, nur wer eine Sache in seiner Macht oder Gewahrsame hat, ihr Inhaber heißt.

 

Diese Anforderung des § 309 ABGB erfüllt jedoch die X in ihrer Eigenschaft als Verpächterin des Lokals nicht, weshalb sie auch nicht durch den im § 53 Abs 3 GSpG umschriebenen Personenkreis umfasst ist. Die gegenständliche Berufung der ErstBw war somit mangels Parteistellung im gegenständlichen Verfahren zurückzuweisen.  

 

3.2. Der ZweitBw ist als Pächter und Betreiber des gegenständlichen Lokals auch als Inhaber des oa. Glücksspielgeräts iSd § 53 Abs 3 GSpG iVm § 309 ABGB zu qualifizieren, weil dieses sich in seiner Macht bzw. Gewahrsame befunden hatte (vgl etwa VwGH 26.1.2004, Zl. 2003/17/0268 zur vergleichbaren alten Rechtslage). Diesen Feststellungen wurde auch in den Berufungsschriften nicht widersprochen. Als Inhaber des oa. Geräts kommt dem ZweitBw Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu.

 

In einem Fax vom 1. Juli 2013 an die belangte Behörde benannte die Rechtsvertretung die DrittBw als Eigentümerin des oa. Geräts. Der DrittBw kommt daher als Sacheigentümerin Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu (vgl. VwGH 14.12.2011, 2011/17/0084 mwN; Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6, 1502, Anm. 3a. zu § 39 VStG).

 

Die Berufungen des ZweitBw und der DrittBw sind daher zulässig.

 

3.3. Vorweg ist festzuhalten, dass sich nach der stRsp des Verwaltungsgerichtshofs (jüngst VwGH 27.4.2012, 2011/17/0046 uHa VwGH 20.7.2011, 2011/17/0097; ebenso nunmehr auch VfGH 14.06.2012, G 4/12-10 ua) im Beschlagnahmeverfahren grundsätzlich nicht die Frage stellt, "welcher Grad der Wahrscheinlichkeit der Erfüllung eines gerichtlichen Straftatbestandes vorliegen muss, um die Beschlagnahme unzulässig zu machen".

 

Wenn auch die jüngste Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs (VfGH 13.06.2013, Zl. B 422/2013-9) und des Verwaltungsgerichtshofs (VwGH 23.07.2013, Zl. 2012/17/0249) zur gebotenen verfassungskonformen Interpretation des § 52 Abs 2 GspG im Rahmen des Verwaltungsstrafverfahrens hinsichtlich der Abgrenzung der Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden von jener der Strafgerichte insofern Klarheit im Verwaltungsstrafverfahren schafft, als bei der bloßen Möglichkeit von Spielen mit Einsätzen über 10 Euro (bzw. von der Durchführung von Serienspielen) eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit nach § 168 StGB besteht, so ist damit freilich im Beschlagnahmeverfahren keineswegs die Verpflichtung zu einem diesbezüglich umfassenden Ermittlungsverfahren abzuleiten:

 

Denn anders als in einem allfälligen Strafverfahren, bei dem naturgemäß ein umfassendes, verdichtetes Ermittlungsverfahren zu einem abschließenden und unzweifelhaften Ermittlungsergebnis führen muss, erschöpft sich die Ermittlungspflicht im Rahmen eines Beschlagnahmeverfahrens nach § 53 Abs 1 GSpG im Nachweis eines Verdachts eines GSpG-Verstoßes. Im Verfahren wegen einer Beschlagnahme – die im Übrigen auch als bloß vorübergehende (Sicherungs-)Maßnahme dient – ist naturgemäß eben noch kein, das abschließende Ermittlungsverfahren eines allfälligen Strafverfahrens vorwegnehmendes, antizipiertes Ermittlungsverfahren durchzuführen. § 53 Abs 1 GSpG setzt allein das Vorliegen eines begründeten Verdachts eines GSpG-Verstoßes voraus. Ein für eine Beschlagnahme der höchstgerichtlichen Rechtsprechung entsprechender, ausreichend substantiierter Verdacht reichte aber freilich grundsätzlich nicht hin, schon in diesem frühen Verfahrenszeitpunkt ohne jeden Zweifel das Vorliegen einer ausschließlichen Gerichtszuständigkeit feststellen zu können und ist diese Feststellung für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Beschlagnahme auch von Gesetzes wegen gerade nicht als notwendig vorausgesetzt. Die umfassende und endgültige Sachverhaltsermittlung ist ebenso wie die abschließende rechtliche Beurteilung des konkreten Sachverhalts vielmehr grundsätzlich einem allfällig folgenden Strafverfahren vorbehalten.

 

Wenn allerdings eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit in einem Beschlagnahmeverfahren – etwa aufgrund der eindeutigen Ermittlungsergebnisse der beschlagnahmenden Finanzpolizeiorgane selbst – unzweifelhaft feststehen sollte, ist die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden zur Beschlagnahme aber freilich nicht (mehr) gegeben. So konstatierte auch der Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 14.6.2012, Zl. G 4/12, "dass die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden nach § 53 GSpG solange gegeben ist, als nicht die ausschließliche Gerichtszuständigkeit feststeht" (Hervorhebungen nicht im Original).

 

Eben dies ist aber bezüglich des beschlagnahmten gegenständlichen Gerätes zu bejahen. Die Kontrollorgane der Finanzpolizei haben im Zuge der Durchführung eines Testspiels festgestellt, dass bei diesem Gerät ein Höchsteinsatz von 10,40 Euro möglich bzw. spielbar war. Im Sinne der bisherigen – nunmehr überholten – Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes wurde dem aber seitens der Erstbehörde offenbar keine ausschließliche StGB-Relevanz zuerkannt. Damit steht aber – schon aufgrund der Erhebungen der Finanzpolizei – hinsichtlich dieser beiden Geräte ein unzweifelhaft erwiesener Sachverhalt im Hinblick auf die Möglichkeit zur Einsatzleistung über 10 Euro fest.

 

In konsequenter Anwendung der Judikaturlinie des VfGH ist daher davon auszugehen, dass auf der Basis dieses Ermittlungsergebnisses die ausschließliche Gerichtszuständigkeit bezüglich des gegenständlichen Geräts feststeht. Dies bedeutet schließlich auch, dass – selbst bei Vorliegen aller weiteren gesetzlichen Tatbestandselemente – die Befugnis der Verwaltungsstrafbehörde zur Beschlagnahme des konkreten Eingriffsgegenstandes nicht (mehr) besteht und diese damit rechtswidrig ist.

 

 

4. Schon mangels Zuständigkeit der belangten Behörde nach dem angezeigten Sachverhalt war daher hinsichtlich des beschlagnahmten Geräts mit der FA-Nr. 01 spruchgemäß unter Spruchpunkt II. zu entscheiden. Auf die Ausführungen in den Berufungsschriften braucht aus diesem Grunde nicht mehr weiter eingegangen werden.

 

 

 

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G

 

Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

 

 

H I N W E I S

 

Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss  – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

 

Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

 

 

 

Markus Brandstetter

 

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