Linz, 29.11.2013
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Mag. Dr. Bleier über die Beschwerde des Herrn x wegen der vorläufigen Abnahme des Führerscheins nach § 39 FSG, durch ein dem Bezirkshauptmann des Bezirks Braunau am Inn zurechenbarem Polizeiorgan, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 29.11.2013, zu Recht:
I. Die vorläufige Abnahme des Führerscheins (vom 5.9.2013 16:45 Uhr bis Zustellung des Mandatsbescheides am 16.9.2013, VerkR21-453-2013/BR) wird als rechtswidrig erklärt.
II. Die Republik Österreich (der Bund, Verfahrenspartei der Bezirkshauptmann von Braunau) hat dem Beschwerdeführer 887,20 Euro an Kosten für den Vorlage-, Schriftsatz- und Verhandlungsaufwand binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 67c Abs. 1 und 3 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG;
Zu II.: § 79a AVG iVm der UVS-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 456/2008.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Schriftsatz vom 16.10.2013 erhob der Beschwerdeführer durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter eine auf Art. 129a Abs.1 Z2 B-VG iVm § 67a Abs.1 Z2 AVG gestützte Beschwerde. Diese langte als FAX-Sendung beim Unabhängigen Verwaltungssenat am 16.10.2013 ein. Inhaltlich wird darin folgendes ausgeführt:
„Der Beschwerdeführer wurde durch die unten näher beschriebene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt, Aufforderung zum Drogentest und nachfolgendem Entzug der Lenkerberechtigung (gemeint wohl: Abnahme des Führerscheins) durch die Organe der belangten Behörde Polizeiinspektion Braunau am Inn in seinem Recht auf Abführung eines Verfahrens vor der Polizei entsprechend den gesetzlichen Vorschriften, verletzt. Aus diesem Gründe erhebt d er Beschwerdeführer innerhalb offener First durch seinen ausgewiesenen Vertreter gemäß Artikel 129 a Abs. 1 Zif. 2 B-VG i.V.m § 67 Abs. 1 Zif. 2 und §§ 67 c ff. AVG
Beschwerde
an den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich und begründet diese wie folgt:
1. Von der BH Braunau am Inn (GZ: VerkR96-6380-2013, Wid sowie VerkR21-453-2013/BR hinsichtlich der Entziehung der Lenkberechtigung) wird dem Beschwerdeführer vorgeworfen, er habe sich am 05.09.2013 um 14:30 Uhr in Braunau am Inn nach Aufforderung eines besonders geschulten und von der Behörde hierzu ermächtigten Organs der Straßenaufsicht geweigert, zum Zweck der Feststellung des Grades der Beeinträchtigung durch Suchtgift sich zu einem im öffentlichen Sanitätsdiensts stehenden Arzt vorführen zu lassen, wobei vermutet werden konnte, dass er zum angeführten Zeitpunkt am angeführten Ort das angeführte Fahrzeug in einem vermutlich durch Suchtgift beeinträchtigten Zustand gelenkt habe.
Tatort: Gemeinde Braunau am Inn, Gemeindestraße, Ortsgebiet, Schlossstraße 21
Tatzeit: 05,09.2013, 14:02 Uhr
Kennzeichen: x, PKW Audi A4, rot
2. Die „Amtshandlung" hat sich tatsächlich folgendermaßen dargestellt:
Der Beschwerdeführer hatte am 05.09.2013 von 6:00 bis 14:00 Uhr Frühschicht, wobei zahlreiche Arbeitskollegen bestätigen können, dass sich beim Beschwerdeführer keinerlei Auffälligkeiten zeigten. Der Beschwerdeführer ist nach der Frühschicht bei der LKW-Ausfahrt der x ausgefahren, wobei er dort von einem Streifenwagen im Zusammenhang mit den Ermittlungen wegen des Verdachts der Brandstiftung aufgehalten wurde. Die Amtshandlung selbst fand dann in der x statt. In diesem Polizeifahrzeug befanden sich ein Insp. mit schwarzen und „aufgestellten Haaren", eher jünger, etwa 30 Jahre und eine Polizistin. Diese beiden führten die Amtshandlung durch. In weiterer Folge kam eine Zivilstreife hinzu, in der sich zwei uniformierte Beamte befanden, und zwar einer mit Glatze, Brille, sowie Schnauzbart und ein weiterer, den der Beschwerdeführer nicht bewusst wahrgenommen hat, weil er auch nicht an der Amtshandlung beteiligt war. Es ist daher davon auszugehen, dass x keine Beeinträchtigung wahrgenommen haben kann, da die Beschreibung nicht annähernd passt. Die Aufforderung ging zunächst auf Harnuntersuchung, sodann zur Vorführung beim Amtsarzt. Der Beschwerdeführer wurde von x gefragt, ob er einen Drogentest machen wolle, was dieser aber verneinte. Eine Aufklärung über die Rechtsfolgen der Verweigerung erfolgte nicht. Diesbezüglich wurde nur mitgeteilt, dass die Sache dann zur BH gehe. In der Folge begann das Verhör wegen Brandstiftung. Über Suchtmittelkonsum wurde in keiner Weise geredet. Es erfolgte auch bislang keine Anzeige wegen Suchtmitteldelikten, Es erfolgte gegen 17:00 Uhr auch eine freiwillige Nachschau in der Wohnung des Beschwerdeführers zur Sicherstellung von Beweismitteln zur angelasteten Brandstiftung. Auf Suchtmittel wurde keinerlei Augenmerk gelegt
Beweis:
o PV
o Einvernahme von Arbeitskollegen des Beschuldigten
3. Dem Beschwerdeführer wurde am 05.09.2013 die Lenkerberechtigung sodann gemäß § 39 FSG vorläufig mit der Begründung abgenommen, dass das amtshandelnde Organ deutlich hätte erkennen können, dass der Beschwerdeführer in Folge sonstiger Umstände, und zwar Drogentestverweigerung, nicht mehr die volle Herrschaft über seinen Geist und seinen Körper besessen und ein Kraftfahrzeug gelenkt hätte.
Diese vorläufige Abnahme war gesetzwidrig, da keinerlei Gründe vorlagen, die diese Maßnahme gerechtfertigt hätten.
Richtig ist, dass der Beschwerdeführer einen Drogentest verweigert hat, allerdings zu Recht, da keinerlei Anhaltspunkte für eine Drogenbeeinträchtigung vorlagen. Der Beschwerdeführer kam zu dem Zeitpunkt, als der angehalten wurde, aus der Arbeit. Er war nicht durch Drogen beeinträchtigt und es können bei ihm daher keinerlei Symptome einer Fahruntüchtigkeit oder Drogenbeeinträchtigung festgestellt worden sein. Eine Beeinträchtigung wäre seinem Dienstgeber wohl aufgefallen.
Festzuhalten ist, dass sich im gesamten Akt keinerlei Hinweis findet, dass die angenommene Beeinträchtigung vorgelegen hätte. Es lag daher keinerlei begründeter Verdacht vor, der einen Drogentest gerechtfertigt hätte. In der Anzeige ist zu den Angaben zur Beeinträchtigung ein Beiblatt erwähnt, ein solches existiert jedoch nicht.
Es besteht keine Verpflichtung, einer gesetzwidrigen Aufforderung, sich einem Drogentest zu unterziehen, nachzukommen.
4. Der Beschwerdeführer hat über seinen Rechtsvertreter die Anzeige beigeschafft. Aus Seite 2 dieser Anzeige ergibt sich, dass Beweismittel zur „Tat" die dienstliche Wahrnehmung des x anlässlich einer Lenker- und Fahrzeugkontrolle in x sei. Zu den Angaben zur Beeinträchtigung wurde auf ein Beiblatt verwiesen. Ein Beiblatt war der Anzeige allerdings nicht angeschlossen. Im Akt erliegt lediglich ein e-mail des Alois x vom 12.09.2013 an den zuständigen Bearbeiter bei der BH Braunau, Herrn x
In diesem ist ausgeführt, dass der Beschwerdeführer nach seinem Eintreffen auf der PI Braunau den Eindruck erweckt habe, dass er zeitlich verzögert reagiere und auch seine Augenreaktion verzögert sei, wobei Alkoholgeruch nicht wahrnehmbar gewesen sei.
Vorerst ist festzuhalten;, (sofern es sich bei dem e-mail um das genannte Beiblatt bandelt) dass dieses nicht der Richtlinie des BMI, BMAVIT, LRG entspricht. Gemäß Punkt II. 2. ist für die Erkennung von Symptomen bezüglich Suchtgift das Drogencheckformular zu verwenden. Es wird diesbezüglich auch darauf hingewiesen, dass der körperliche Zustand und die sonstigen Merkmale, die auf eine Suchtgiftbeeinträchtigung hinweisen, sehr ausführlich beschrieben werden müssen, da diese Feststellungen des Straßenaufsichtsorgans die Voraussetzungen für die Vorführung zum Amtsarzt sowie die Durchführung eines ordnungsgemäßen Verfahrens bzw. für die Strafbarkeit sind.
Des Weiteren wurden folgende Verhaltensweisen bzw. Auffälligkeiten zum Beispiel als Hinweis auf eine mögliche Suchtgiftbeeinträchtigung angesehen:
krass situationsunangepasstes Verhalten, hastige Erregtheit, Schläfrigkeit, Angstzustände, Nichtgehorchen der Sinne, außergewöhnliche Schweißneigung, Unruhe und Zittern, ungewöhnliche Benommenheit, gerötete Augenbindehäute, enge oder sehr weite oder lichtstarre Pupillen. Weiters können nach dieser Richtlinie auch auf Suchtgiftbeeinträchtigungen hinweisen:
Plastik-Einwegspritzen im Fahrzeug, berußte Löffel und Watte, abgerissene Zigarettenfilter, Bänder, Schnüre, Riemen, Gummischläuche und ähnliches zum Abbinden der Vene, Kapseln oder Behältnisse mit unbekannten pulvrigen Substanzen, etc.
Nach den vorliegenden Beweisergebnissen waren allerdings keine dieser Verhaltensweisen bzw. Auffälligkeiten oder auch Hinweise beim Beschwerdeführer erkennbar bzw, vorhanden. Eine allfällige, geringfügige „zeitlich verzögerte Reaktion bzw. verzögerte Augenreaktion" des Beschwerdeführers könnte höchstenfalls - wenn diese überhaupt vorlag, was bestritten wird - denkbarer Weise ausschließlich darauf zurückzuführen sein, dass der Beschwerdeführer direkt nach der Frühschicht, die um 06:00 Uhr beginnt und bis 14:00 Uhr dauert, „betreten“ wurde. Der Beschwerdeführer war seit 5 Uhr wach und hatte einen 8-Stunden-Arbeitstag hinter sich, der sicher ermüdet. Arbeitskollegen des Beschwerdeführers können bestätigen, dass dieser keinerlei „Auffälligkeiten“ zeigte.
Im Übrigen wird auch darauf hingewiesen» dass sich der Anzeige nicht entnehmen lässt, dass X eine dienstliche Wahrnehmung zum Zustand des Beschwerdeführers zum Zeitpunkt der „Tatbegehung" gemacht hätte. In der Anzeige ist als Beweismittel ausdrücklich nur die dienstliche Wahrnehmung des Insp. X angeführt.
Dem e-mail vom 12.09.2013 ist auch nur zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer, nach seinem Eintreffen auf der PI Braunau, den Eindruck erweckt habe, dass er zeitlich verzögert reagiere und seine Augenreaktion verzögert sei.
Zeit und Ort des Lenkens des KFZ sind nicht Tatbestandsmerkmale einer Übertretung nach § 5 Abs. 2 i.V.m. § 99 Abs.1 lit.b. Vielmehr kommt es auf die Zeit und den Ort der Verweigerung an (ZVR 1999/91). Auf den Zeitpunkt des Eintreffens des Beschwerdeführers auf der PI Braunau kommt es daher nicht an, zumal „Tatort" gemäß der Anzeige Schlossstraße 21 ist.
Gemäß § 5 Abs.5 StVO sind Organe der Straßenaufsicht berechtigt, Personen, von denen vermutet werden kann, dass sie sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden, zum Zweck der Feststellung des Grades der Beeinträchtigung durch Alkohol zu einem im Öffentlichen Sanitätsdienst stehenden, bei der Bundespolizeibehörde tätigen, bei einer öffentlichen Krankenanstalt Dienst habenden oder im Sinne des § 5 a Abs. 4 ausgebildeten Arzt zu bringen, sofern eine Untersuchung aus in der Person gelegenen Gründen nicht möglich war. Diese Bestimmungen gelten gemäß § 5 Abs. 9 StVO auch für Personen, von denen vermutet werden kann, dass sie sich in einem durch Suchtgift beeinträchtigtem Zustand befinden.
Der Tatbestand des § 99 Abs. 1 lit.b ist dann auch dann nicht verwirklicht, wenn es beim Einschreiten eines Organs an einer Ermächtigung fehlt (VwGH 14.03-1985, Verwaltungssammlung 11.7Ö4/A).
Bei X handelt es sich um ein Mitglied der Suchtgiftgruppe der PI Braunau. Ob er als Organ der Straßenaufsicht berechtigt ist, gemäß § 5 Abs.5 StVO einzuschreiten bzw. über eine entsprechende Ermächtigung im Sinne des $ 99 Abs.1 lit.b verfügt, ist daher fraglich.
Des Weiteren wird nochmals darauf hingewiesen, dass die „Betretung“ am 05.09.2013 erfolgte, die Anzeige vom 07.09.2013 stammt und am 09.09.2013 an die BH Braunau übermittelt wurde. Für den Fall, dass das e-mail des x das Beiblatt der Anzeige zu den Angaben zur Beeinträchtigung darstellen soll, wird auch auf die zeitliche Verzögerung der Erstellung (7 Tage nach Befreiung) hingewiesen.
Es ist daran zu zweifeln, dass bei der Vielzahl der Anzeigeerstattungen ohne entsprechende Aufzeichnungen (wozu eben das Drogencheckformular zu verwenden gewesen wäre) die jeweiligen Wahrnehmungen den einzelnen Fällen noch zugeordnet werden können.
Das gesamte Vorgehen der einschreitenden Beamten der PI Braunau entsprach daher nicht den gesetzlichen Vorgaben.
Aus all diesen Gründen stellt daher der Beschwerdeführer nachfolgende
Anträge:
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich möge
a) gemäß § 67 c Abs. 3 AVG den Verwaltungsakt, die Aufforderung zum Drogentest und nachfolgendem Entzug der Lenkerberechtigung für rechtswidrig erklären sowie
b) gemäß § 79 c AVG i.V.m. der Verordnung des Bundeskanzlers BGBL 11 2001/499 bzw. UVS-Aufwandersatzverordnung erkennen, die Republik Österreich ist schuldig, die durch das Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich entstandenen Kosten im gesetzlichen Ausmaß zu Händen des ausgewiesenen Vertreters binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Braunau am Inn, am 16.10.2013 x."
2. Am 06.11.2013 erstattet die belangte Behörde eine Gegenschrift. Darin wird eingangs der Sachverhalt in kurzer Zusammenfassung dargestellt. Hingewiesen wird darin, der Beamte GrInsp. x, welcher aufgrund seines Einsatzgebietes vermehrt mit Drogenkonsumenten zu tun habe, hätte beim Beschuldigten die Symptome einer leicht verzögerten Reaktion und leicht geröteter Augen, jedoch kein Alkoholgeruch festgestellt. Aufgrund dieser Symptome habe er den Beschwerdeführer angesichts des unmittelbar vorangegangenen Lenkens eines Kraftfahrzeuges aufgefordert, sich einem im öffentlichen Sanitätsdienst stehenden Arzt vorführen zu lassen. Auf die Folgen einer Verweigerung habe der Beamte den Beschwerdeführer hingewiesen. Dieser habe aber dennoch geantwortet „das ist mir wurscht“. Die Abnahme des Führerscheins sei auf der Grundlage des § 39 FSG erfolgt. Auf die Ermächtigungsurkunde des genannten Beamten wurde in der Gegenschrift ebenfalls hingewiesen.
Abschließend wurde von der belangten Behörde die Auffassung vertreten, dass diese Amtshandlung (Aufforderung, sich einem Arzt vorführen zu lassen sowie die vorläufige Führerscheinabnahme), den gesetzlichen Bestimmungen entsprechend vorgenommen wurde.
Der Zuspruch der gesetzlich vorgesehenen Verfahrenskosten im Gesamtumfang von 887,20 € wurde beantragt.
Der Gegenschrift wurde auch eine Stellungnahme von x vom 30.10.2013, GZ: E1/16822/3013 angeschlossen.
Dieser zur Folge hat vorerst die Anhaltung x in der x vorgenommen. In weiterer Folge wurde der Beschwerdeführer im Dienstauto zur PI Braunau gefahren, wobei von x das Fahrzeug des Berufungswerbers auf einem Parkplatz abgestellt wurde.
Vor Beginn der Vernehmung seien beim Beschwerdeführer verschiedene Symptome, wie etwa eine leicht verzögerte Reaktion und leicht gerötete Augen, jedoch kein Alkoholgeruch aufgefallen. Aus diesem Grund wurde der Beschwerdeführer auf einen allfälligen Drogenkonsum angesprochen und auf Grund seines vorangegangenen Lenkens eines PKW wurde er angesichts der genannten Symptome zum Drogentest aufgefordert, der von ihm trotz eines Hinweises auf die Rechtsfolgen verweigert wurde. Angesichts der Verdachtsmomente sei es seine Pflicht gewesen dem Beschwerdeführer zu diesem Test aufzufordern, so der Anzeigeleger.
Es finden sich dann noch Ausführungen über das sogenannte Drogen-Check-Formular. Dabei handle sich um einen Teil des amtsärztlichen Gutachtens über die Fahrtüchtigkeit, welches aufgrund der Weigerung des Beschwerdeführers bereits im Vorfeld nicht zum Einsatz gelangte. Es wird darauf hingewiesen, dass aufgrund seines Einsatzgebietes und des vermehrten Kontaktes mit Drogenkonsumenten er möglicherweise verschiedene Symptome sensibler wahrnehme. Es liege in der Natur der Sache und der Polizeibeamten, dass bei freiwilligen nachschauen oder Hausdurchsuchungen, neben dem eigentlichen Zweck, auch Hinweise auf andere strafbare Handlungen sehr wohl wahrgenommen werden.
Trotz seiner langjährigen Tätigkeit auf dem Gebiet der Suchtgiftbekämpfung sei kein Fall bekannt, in dem Cannabis aufgekocht und in die Venen gespritzt worden wäre. Das Fehlen dieser Gegenstände lasse aus seiner Sicht daher keine Rückschlüsse auf Cannabisabstinenz zu.
2.1. In der zur Gegenschrift vom Rechtsvertreter anlässlich der öffentlichen mündlichen Verhandlung schriftlich vorgelegten Replik wird im Ergebnis das Beschwerdevorbringen wiederholt und auf die vorläufige Führerscheinabnahme eingeschränkt. Darin wird insbesondere abermals auf die behaupteten geröteten Augen hingewiesen, die erstmals in der Stellungnahme vom 7. 10. 2013 erwähnt wurden, nicht aber in der Meldung und ebenso nicht im E-Mail vom 12.9.2013. Die entsprechenden angenommenen physischen Symptome, die auf eine Beeinträchtigung durch Suchtgift hätten schließen lassen, wären unverzüglich und genauestens festzuhalten gewesen. Demnach wäre die Richtlinie des BMI zur Erkennung von Symptomen bezüglich Suchtgift nicht eingehalten worden.
Die Betretung sei am 5.9.2013 erfolgt, während die Anzeige vom 7. September erst am 9. September an die Bezirkshauptmannschaft Braunau übermittelt wurde.
Knapp einen Monat später wären dann weitere physische Symptome angeführt worden, die ursprünglich nicht dargestellt wurden.
In Abrede gestellt wird auch, dass der Beschwerdeführer aufgrund der behaupteten Symptome aufgefordert wurde sich zu einem im öffentlichen Sanitätsdienst stehenden Arzt vorführen zu lassen und er auf die Folgen einer Verweigerung hingewiesen worden wäre, wobei auch nicht richtig sei, dass er gesagt habe „das sei ihm wurscht“.
Er sei lediglich gefragt worden ob er bereit sei eine Drogentest zu machen, was er verneint habe.
Er habe noch nie mit Suchtmitteln zu tun gehabt und man unterstelle ihm gleichsam zu Unrecht eine strafbare Handlung. Hinsicht der weiteren Ausführungen in der Replik kann auf die nachstehenden Ausführungen anlässlich der öffentlichen mündlichen Verhandlung verwiesen werden.
3. Gemäß Art. 129a Abs.1 Z2 B-VG iVm § 67a Abs.1 Z2 AVG erkennen die unabhängigen Verwaltungssenate über Beschwerden von Personen, die behaupten durch Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt in ihren Rechten verletzt zu sein (sog. Maßnahmenbeschwerde), ausgenommen Finanzstrafsachen des Bundes.
3.1. Zum Vorverfahren:
Der Unabhängige Verwaltungssenat forderte die belangte Behörde am 8. Oktober 2012 zur Aktenvorlage binnen vier Wochen und zur Erstattung einer Gegenschrift auf.
Dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers wurde die Gegenschrift der belangten Behörde und die Stellungnahme des die Führerscheinabnahme durchführenden Beamten am 11.11.2013 per E-Mail übermittelt. Vorweg wurde in diesem Schreiben der bereits feststehende Verhandlungstermin zur Kenntnis gebracht und anheimgestellt, eine Äußerung zu dieser Gegenschrift auch noch im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung erstatten zu können.
Am 12.11.2013 wurde den Parteien die förmliche Ladung zur öffentlichen mündlichen Verhandlung für den Freitag den 29. November 2013, um 9:00 Uhr, am Sitz der belangten Behörde versendet.
Beweis geführt wurde durch Erörterung von Inhalten aus dem vorgelegten Verfahrensakt, insbesondere der Anzeige vom 7.9.2013, das E-Mail des Meldungslegers vom 12.9.2013 an die belangte Behörde, sowie dessen Zeugenaussage vom 7.10.2013 und Einvernahme des Beschwerdeführers, sowie durch zeugenschaftliche Einvernahme des x und des x anlässlich der öffentlichen mündlichen Verhandlung.
3.2. Sachverhalt und Beweiswürdigung:
Der Beschwerdeführer wurde am 5.9.2013 um 14:02 Uhr von x als Lenker eines PKW in der x angehalten und vorerst einer Lenkerkontrolle unterzogen. Der Beschwerdeführer hat sich zu diesem Zeitpunkt nach seinem Schichtende mit seinem Fahrzeug auf dem Heimweg befunden. Der Grund dieser Anhaltung ist gezielt auf den Beschwerdeführer gerichtet gewesen, weil er verdächtig war am Vortag als Brandstifter aktiv gewesen zu sein.
Im Zuge der Anhaltung ist dem einschreitenden Beamten kein konkreter Hinweis darauf aufgefallen, dass beim Beschwerdeführer eine physische Beeinträchtigung vorliegen könnte, wenngleich der Beschwerdeführer „einen etwas abwesenden Eindruck“ hinterlassen haben soll. Er habe wenig gesprochen, den polizeilichen Anweisungen jedoch Folge geleistet. Die Dauer der Amtshandlung vor Ort wurde vom Zeugen X insgesamt 15 Minuten bezeichnet.
Die Umstände, dass man den Beschwerdeführer das Fahrzeug nicht mehr selbst einparken ließ, wurde von Insp.X im Ergebnis damit begründet, dass man die Amtshandlung sichern habe wollen. Insgesamt habe der Zeuge auf eine physische Beeinträchtigung des angehaltenen nicht geachtet und demnach eine solche offenbar auch nicht festzustellen vermocht.
Nach dem Eintreffen auf der Polizeiinspektion wurde X sofort den Kriminalbeamten übergeben.
In der Anzeige vom 7.9.2013 finden sich unter der Rubrik „Beweismittel“, die dienstliche Wahrnehmung des Insp. X anlässlich der Lenker und Fahrzeugkontrolle in der x angeführt. Darin wird auf ein Beiblatt verwiesen, welches jedoch zu keinem Zeitpunkt der Amtshandlung in den Akt Eingang gefunden hat. Auf der Abnahmebestätigung des Führerscheines der davon im Akt erliegenden Kopie wurde eine Zeitangabe „16:15 Uhr“ beigefügt vermutlich mit einem Kugelschreiber.
Ferner findet sich hinsichtlich der Angaben des Verdächtigen der Hinweis, dass eine Begründung für die Verweigerung des Drogentests u einer ärztlichen Untersuchung, nicht abgegeben wurde.
Diese Anzeige langte schließlich am 9.9.2013 bei der belangten Behörde ein.
Laut Aktenlage ist der Berufungswerber mit Ausnahme einer Vormerkung wegen Übertretung des Parkgebühren verwaltungsstrafrechtlich völlig unbescholten.
Anlässlich der Berufungsverhandlung machte er einen ruhigen und soliden Eindruck und es konnte jedenfalls kein augenfälliges Indiz an seiner Person festgestellt werden, dass auf eine allfällige Suchtgiftaffinität schließen ließe.
Mit E-Mail des Meldungslegers vom 12.9.2013 wurde der Behörde bekannt gegeben, dass die Vermutung einer damaligen Suchtgiftbeeinträchtigung in einer zeitlich verzögerte Reaktion und auch einer verminderten Augenreaktion erblickt worden sei. Alkoholgeruch habe bei ihm nicht wahrgenommen werden können.
Des Weiteren wird ausgeführt, dass die Aufforderung zum Drogentest inklusive ärztlicher Untersuchung erfolgt war, welche konkret verweigert worden sei.
Dies wurde vom Beschwerdeführer jedoch in der Form dargestellt, dass er sinngemäß gefragt worden sei, ob er bereit wäre eine solche Untersuchung zu machen, wobei von ihm eine erfolgte Belehrung über die Folgen einer Verweigerung in Abrede gestellt wurde.
Laut Meldungsleger seien ihm die Folgen einer Verweigerung zweimal erklärt worden. Er wurde schließlich auf die bevorstehende „Verwaltungsanzeige“ hingewiesen ,worauf X gemeint habe, dies wäre ihm „wurscht.“
Am 12.9.2013 wurde ihm schließlich von der belangten Behörde mittels Mandatsbescheid die Lenkberechtigung entzogen.
3.2.1. Bereits in seiner Zeugenaussage vor der Behörde erster Instanz unterstreicht der Meldungsleger die Einschätzung der von ihm festgestellten Symptome unter Hinweis auf seine zwanzigjährige Erfahrung als Suchtgiftermittler. Es wurden abermals auf die leichten zeitlichen Verzögerungen und ergänzend darüber hinaus auch gerötete Bindehäute angegeben. Dabei habe X zu keinem Zeitpunkt angegeben, er wäre aufgrund der Frühschicht müde gewesen und habe deswegen diese Erscheinungen.
Dem ist an dieser Stelle wohl entgegenzuhalten, dass den einschreitenden Beamten wohl kaum verborgen geblieben sein konnte, dass man dem Verdächtigen X gezielt auf dem Heimweg von seiner Arbeitsstelle habhaft zu werden versuchte, was letztlich auch erfolgreich war.
3.2.2. Berücksichtigt man nun das Umfeld und die Umstände der Anhaltung, nämlich unmittelbar im Anschluss an die Frühschicht, muss objektiv besehen alleine diesem Umstand eine andere Vermutungsindikation zugemessen werden, als wenn etwa ein Fahrzeuglenker an einem Feiertag und in den frühen Morgenstunden nach einer so vermutenden Lokaltour angehalten wird und diese Person etwas lethargisch und mit leicht geröteten Bindehäuten als Kraftfahrzeuglenker angetroffen wird.
Hier wurde ein solcher Verdacht anlässlich der Anhaltung auf einer wohl nur kurz währenden Fahrt, von einen wohl ebenfalls geschulten Organ der Straßenaufsicht (Insp. X) jedenfalls nicht festgestellt.
Stellt sich hier daher die Frage welche Intensität einer „Vermutung einer Suchtmittelbeeinträchtigung“ es bedarf, um eine Person einer doch recht nachhaltig in die Rechtssphäre eines Betroffenen eingreifenden Maßnahme - wie es eben eine Vorführung zu einem im öffentlichen Sanitätsdienst stehenden Arzt darstellt - als sachgerecht beurteilen zu können.
Für eine derartige Annahme war hier die Beweislage, insbesondere die Sacherverhaltsdarstellung des Meldungslegers nicht überzeugend, sodass zumindest von keinen hinreichenden Gründen ausgegangen werden durfte, die diese Vermutung „mit gutem Grund“ hätten überzeugend stützen können (vgl. jüngst VwGH 25.10.2013, 2013/02/003). Mit dem Hinweis der belangten Behörde auf dieses Judikat kann für sie gerade nichts gewonnen werden, weil es hier eines derart bezeichneten „guten Grundes“ für eine derartige Vermutung, entbehrte.
Auch die nicht zu übersehenden Ungereimtheiten in der polizeilichen Sachverhaltsdarstellung bestärkten die Überzeugung des Unabhängigen Verwaltungssenates, dass keine ausreichende Basis für eine sachbezogene Vermutung des Meldungslegers vorgelegen war. Die Darstellungen des Meldungslegers wurden im Verlauf des Verfahrens mit ergänzenden und wohl aus der Erinnerung heraus geschöpften Inhalten geringfügig erweitert. Dies insbesondere was die Begründung der Verweigerung aber auch die vermeintlichen Symptome anlangt.
Es kann daher jedenfalls nicht davon ausgegangen werden, dass ein wirklich substanzieller Hinweis auf eine Fahruntauglichkeit durch Suchtgiftbeeinträchtigung vorgelegen haben könnte. Das der 22-jährige Beschwerdeführer vor dem Hintergrund seiner faktischen Festnahme von der Straße weg einen kleinlauten Eindruck erweckte, sollte wohl nicht verwunderlich sein. Wenn er ferner angeblich leicht gerötete Augen aufwies, sollte dies nach einem achtstündigen Arbeitstag auch nicht weiter ungewöhnlich und normabweichend gelten.
Tatsächliche Symptome einer Beeinträchtigung durch Suchtmittel hätten bzw. wären wohl bereits dem anhaltenden Organ augenfällig geworden, der sich mit dem Beschwerdeführer bereits eine Viertelstunde lang am Anhalteort auseinandersetzte.
Einen solchen Anfangsverdacht äußerte dieser gegenüber GrInsp. X ebenfalls zu keinem Zeitpunkt.
Es ist letztlich auch nicht wirklich nachvollziehbar gewesen, wenn diese Aufforderung anlässlich der Verhandlung mit dem Hinweis, auf eine widrigenfalls sonst drohenden Amtsmissbrauch zu untermauern versucht wurde.
Letztendlich könnte angesichts dieser Indizienlage im Grunde jeder in eine solche Situation geratender Mensch einer solchen Aufforderung unterzogen werden, wobei letztlich keine Alternative zum Befolgungsanspruch bestünde, was letztendlich der gesetzlichen Intention, dass wohl hinreichend schlüssige und nachvollziehbare Indizien vorhanden sein müssen, welche diese gesetzliche Vermutung zu stützen vermögen. Wenn letztlich der Beschwerdeführer einer Amtshandlung wegen einer gerichtlich strafbaren Verhandlung zugeführt werden sollte, mag allenfalls die Vermutungslage für die Aufforderung vielleicht dadurch begünstigt worden sein, was jedoch nicht sachbezogen gelten könnte.
Den Organen der Polizei ist darin wohl kaum schrankenloses Ermessen eingeräumt. Dem Gesetz kann in dessen Wortwendung „wenn vermutet werden kann“ nicht unterstellt werden, dass im Ergebnis dies ausschließlich und endgültig das Straßenaufsichtsorgan zu beurteilen überlassen wäre, sodass letztlich jedes rechtsstaatliche Verfahren den Sachausgang im Ergebnis vorweg feststehend, zur inhaltsleeren Hülse degradieren würde.
Den Beschwerdeausführungen kommt hier jedenfalls Berechtigung zu!
4. Rechtlich hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
Gemäß § 67a Abs.1 Z2 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 - AVG, BGBl. Nr. 51/1991 idF BGBl. I Nr.33/2013, entscheiden die Unabhängigen Verwaltungssenate über Beschwerden von Personen, die behaupten, durch die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt in ihren Rechten verletzt zu sein, ausgenommen in Finanzstrafsachen. Solche Beschwerden sind nach § 67c Abs.1 AVG innerhalb von sechs Wochen ab dem Zeitpunkt beim Unabhängigen Verwaltungssenat einzubringen, in dem der Beschwerdeführer von der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt Kenntnis erlangt hat.
Als Befehls- und Zwangsgewalt versteht die Judikatur der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts die unmittelbare Anwendung physischen Zwanges oder die Erteilung eines Befehles mit unverzüglichem Befolgungsanspruch (vgl. VwGH 14.12.1993, 93/05/0191; VfSlg 11935/1988; VfSlg 10319/1985; VfSlg 9931/1984 und 9813/1983).
Eine bloße Untätigkeit einer Behörde – ob zu Recht oder Unrecht - erfüllt diesen Begriff grundsätzlich nicht (vgl VfSlg 9813/1983; VfSlg 9931/1984; VfSlg 10319/1985, VfSlg 11935/1988). Begriffsnotwendig versteht sich darunter ein positives Tun (vgl VwGH 25.4.1991, 91/06/0052; VwSlg 9461 A/1977; VfSlg 6993/1973; VfSlg 4696/1964). Dieses kann auch in einem schlüssigen Tun iSd § 863 ABGB bestehen (auch Oberndorfer, Die österreichische Verwaltungsgerichtsbarkeit, 1983, 74).
Entscheidend ist, dass es sich um einen Hoheitsakt einer Verwaltungsbehörde handelt, mit dem in die Rechte von individuellen natürlichen oder juristischen Personen eingegriffen wird, ohne dass ein Bescheid erlassen wird (vgl. Köhler in Korinek/Holoubek [Hrsg], Österreichisches Bundesverfassungsrecht, Rz 45 f zu § 129a B-VG).
Bei einer vorläufigen Führerscheinabnahme handelt es sich um eine sich als Sicherungsmaßnahme begreifende Eingriffshandlung, wenn vermutet werden kann, der Betroffene habe sich beim Lenken eines Kraftfahrzeuges in einem durch Suchtgift (oder in aller Regel durch Alkohol) beeinträchtigten Zustand befunden. Ob es später zu einer Bestrafung wegen des Begehens einer Verwaltungsübertretung oder zur Entziehung der Lenkberechtigung kommt, ist für die Frage der Rechtmäßigkeit der vorläufigen Abnahme des Führerscheines nicht von Belang (VwGH 19.7.2002, 2000/11/0171, sowie VwGH v. 18.6.2008, 2005/11/0048 mit Hinweis auf VwGH 12. Juni 1990, Zl. 89/11/0297, 20. November 1990, Zl. 90/11/0118, und vom 28. Juni 1994, Zl. 94/11/0146).
§ 5 Abs.5 StVO 1960:
Nach § 5 Abs.9 StVO 1960 gelten, die Bestimmungen des Abs.5 auch für Personen, von denen vermutet werden kann, dass sie sich in einem durch Suchtgift beeinträchtigten Zustand befinden; wer zum Arzt gebracht wird, hat sich der Untersuchung zu unterziehen. Die in Abs.5 genannten Ärzte sind verpflichtet, die Untersuchung durchzuführen.
Die vorläufige Führerscheinabnahme ist demnach im Wesentlichen ein „den Interessen der Verkehrssicherheit dienendes Sicherungsmittel.“ Es soll damit durch die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes einer „unmittelbaren Unfallgefahr“ entgegengewirkt werden (Stöbich/Triendl, Alkohol-und Geschwindigkeitsdelikte im Straßenverkehr, S 488 ff, mit Hinweis auf VwGH 18.6.2008, 2005/11/0048).
4.1. Als Grundlage für einen derartigen doch schwerwiegenden Eingriff in rechtlich geschützter Interessen eines Menschen bedarf es jedoch einer sachlich nachvollziehbaren und schlüssigen Indizienlage (eines guten Grundes der Vermutung iSd § 5 Abs.9 StVO 1960). Die hier dem Organ der Straßenaufsicht diesbezüglich augenfällig geworden Einschätzungen an der Person des Beschwerdeführer reichen dafür nicht. Selbst der Hinweis auf eine langjährige Erfahrung vermag weder eine hinreichende Vermutung einer einschlägigen Beeinträchtigung noch eine Verdachtslage einer dahinter gründenden Gefährdung der „Verkehrssicherheit“ tragen. Diese Anforderungen müssen naturgemäß auch als Grundlage der Verdachtslage durch Suchtmittel beeinträchtigten sein, für die Rechtmäßigkeit eine bestimmte Person zwecks klinischer Untersuchung grundgelegt werden können. Von einem sachlichen Substrat dahingehend, dass der Lenker nicht mehr die volle Herrschaft über Geist und Körper besessen haben könnte, vermag die auch nicht wirklich kompakt dargestellte Symptomatik jedenfalls nicht aufzeigen.
Die Aufforderungsberechtigung ist schließlich auch in einen nahen zeitlichen Zusammenhang mit dem Lenken zu sehen und darf auch die sonstigen Umstände – wie hier die Heimfahrt von einem achtstündigen Arbeitstag – wohl nicht gänzlich unbeachtet lassen (VwGH 20.4.2004, 2004/02/0043 mit Hinweis auf 11.10.2000, 2000/03/0083).
Die vorläufige Abnahme des Führerscheins ist also (sieht man vom Fall der Durchsetzung der Ablieferungspflicht nach Entziehung der Lenkberechtigung bzw. Verhängung eines Lenkverbotes - § 39 Abs.1 dritter Satz FSG - ab), ein im Wesentlichen den Interessen der Verkehrssicherheit dienendes Sicherungsmittel; es soll damit durch die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes einer "unmittelbaren Unfallgefahr" entgegengewirkt werden (vgl. auch VwGH 18.06.2008, Zl.2005/11/0048).
Vor diesem Hintergrund geht daher, wie oben bereits erwähnt, der Hinweis auf das Erk. des VwGH v. 25.10.2013, 2013/02/0003 nicht nur ins Leere, sondern zwingt vielmehr zu einer Auslegung eines nicht schrankenlosen polizeilichen Ermessens bei der Vermutungs- bzw. Verdachtslage einer solchen Beeinträchtigung. Diesem Verfahren lag – im Gegensatz zum gegenständlichen – ein positiv verlaufener Speicheltest, sowie ein vom Betroffenen selbst eingeräumtes Rauchen eines Joint´s zu Grunde, was bei der Beweiswürdigung zu berücksichtigen war. Hier liegt daher keine auch nur annähernd vergleichbare „Verdachtslage“ für die Vermutung einer Beeinträchtigung der Aufforderung zu Grunde und ebenso wenig auf eine Fahruntauglichkeit, wenngleich bei einer entsprechenden Verdachtslage ein Verweigerungstatbestand iSd § 5 Abs.5 u. Abs.9 StVO ein Abnahmegrund nach § 39 Abs.1 FSG vorläge.
Hier lag aber eine solche aus dem Verhalten und der beschriebenen Symptomen ableitbare Verdachtslage gerade nicht vor, wenngleich der Meldungsleger allenfalls gemeint haben mag, eine solche Untersuchung könne als Teil der Routine seiner kriminalpolizeilichen Amtshandlung gelten.
Eine Verpflichtung zu einer klinischen Untersuchung durch einen Amtsarzt oder den Arzt einer öffentlichen Krankenanstalt geht erheblich über das hinaus, was einem zu Untersuchenden bei einer herkömmlichen klinischen Untersuchung oder bei einem Alkotest mit Alkomat abverlangt wird. Eine solche Verpflichtung kann dazu führen, dass die zu untersuchende Person je nach ihrer Fähigkeit, Harn abzugeben, für eine unbestimmt lange Zeit in ihrer Bewegungsfreiheit eingeschränkt wird, wobei sie ständig unter Überwachung steht. Die Intensität eines solchen Eingriffes kann das übliche Maß des im gegebenen Zusammenhang in Kauf zu Nehmenden bei Weitem übersteigen (vgl. VwGH 24.10.2000, 2000/11/0114). Daher bedarf es jedenfalls einer entsprechenden sachlichen Basis für eine Aufforderung zu einer derartigen Untersuchung.
Nicht zuletzt lässt sich die Rechtswidrigkeit der Abnahme des Führerscheins auch noch auf die Rechtsprechung stützen, wonach im Falle einer Verweigerung eines Alkotest, etwa dann kein Entzugstatbestand nach § 7 Abs.3 FSG vorliegt, wenn der Nachweis einer nicht gegebenen Beeinträchtigung gelingt (VwGH 24.6.2003, 2003/11/0140).
Von einer solchen Annahme ist weder von Insp. X und wohl auch nicht Meldungsleger selbst ausgegangen worden.
4.2. Der Verwaltungsgerichtshof verweist stets auf den im § 45 Abs.2 AVG enthaltenen Grundsatz der freien Beweiswürdigung, die eine verwaltungsgerichtliche Kontrolle in der Richtung ausschließt, ob etwa der Sachverhalt genügend ermittelt ist und ob die bei der Beweiswürdigung vorgenommenen Erwägungen schlüssig sind (VwGH 26.11.1997, 97/03/0177 unter Hinweis auf VwGH 17. Juni 1987, Zl. 87/03/0074).
Diese Sichtweise würde sich, im Hinblick auf die im gegenständlichen Fall schwache Indizienlage betreffend die Vermutung einer Beeinträchtigung, wohl noch viel krasser darstellen.
Wesentliche Mängel in der Sachverhaltserhebung und bei der Beweiswürdigung haben demnach zu einer Aufhebung des Bescheides zu führen.
Folglich würde die gleichsam unreflektierte Übernahme der Beurteilung eines Straßenaufsichtsorgans gegen diesen Grundsatz verstoßen und ein nachprüfendes Verfahren gleichsam wertlos machen.
Dieser Hinweis begreift sich hier auf die gerichtsförmige Kontrolle der zur dieser Zwangsmaßnahme führenden polizeilichen Ermessensübung.
Da es sich bei der Maßnahmenbeschwerde um ein subsidiäres Rechtsmittel handelt, ist über den im Anschluss an die Führerscheinabnahme durch Bescheid v. 12.9.2013, VerkR-21-453-2013/BR, ausgesprochene Entzug der Lenkberechtigung im Wege des diesbezüglich anhängigen Rechtsmittelverfahrens zu entscheiden (vgl. VwSlg 11.468 A/1984; VfSlg 11.333/1987; 11.880/1988, 12.091/1989; 12.340/1990; 12.368/1990).
5. Gemäß § 1 der UVS-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 456/2008, sind diese nach § 79a Abs.5 und Abs.7 AVG im Verfahren vor den Unabhängigen Verwaltungssenaten über Beschwerden wegen der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gemäß § 67c AVG, als Aufwandersatz zu leistenden Pauschbeträge für den Vorlageaufwand mit 57,40 Euro und den Schriftsatzaufwand mit 368,80 Euro und Verhandlungsaufwand 461,00 Euro.
Ein Ausspruch über das vom BfV in der Replik gestellte Mehrbegehren konnte iVm dem h. Hinweises im Rahmen der Berufungsverhandlung - auf die bloß zuzuerkennenden Pauschalgebühren - verzichtet werden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt oder einer Rechtsanwältin unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 240 Euro zu entrichten.
Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.
Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.
Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.
Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.
In diesem Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von Euro 14,30 Euro angefallen.
Dr. B l e i e r