VwSen-360040/14/AL/BZ

Die belangte Behörde schließt mit Erwägungen zur Strafbemessung.

2.1. Gegen dieses am 23. Juli 2012 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitig am 6. August 2012 per Fax eingebrachte Berufung vom selben Tag.

Darin wird – auf das Wesentliche zusammengefasst – vorgebracht, dass dem Straferkenntnis nicht zu entnehmen sei, ob die belangte Behörde vom Vorliegen eines Glücksspielautomaten oder einer elektronischen Lotterie ausgehe, obwohl diesbezügliche Feststellungen in einem Straferkenntnis, im Gegensatz zu einem Beschlagnahmeverfahren, notwendig seien.

Auch sei es unrichtig, dass das Gerät seit 18.01.2012 im gegenständlichen Lokal stehe. Die belangte Behörde verweise in der Begründung lediglich darauf, dass ein anonymer Anrufer dieses Datum bekannt gegeben hätte, wobei die Angaben des anonymen Anrufers jedoch unrichtig seien.

Weiters handle es sich beim gegenständlichen Geldwechsel- und Musikautomaten um keinen Fun-Wechsler im Sinne der VwGH-Judikatur, da der Kunde des Automaten für den von ihm geleisteten Kaufpreis von 1,- Euro die jedenfalls adäquate Gegenleistung, der

•       Wiedergabe eines aus zwölf konkret angeführten Musiktiteln von ihm auszuwählenden Musikstückes,

•       in einer Länge von jeweils circa drei Minuten,

•       das in voller Länge abgespielt werde und dessen Wiedergabe nicht vorzeitig abgebrochen werden könne,

erhalte und demzufolge auch keinen Spieleinsatz leiste.

Dem Beschuldigten seien bei der Aufstellung der Geräte Gutachten, beispielsweise das vom Glücksspielsachverständigen Ing. M T vom 15.08.2010 übergeben worden und sei ihm versichert worden, dass es sich bei den Geräten um solche handle, die nicht dem Glücksspielgesetz unterliegen würden. Dies sei auch von der Oö. Landesregierung bestätigt worden. Der Beschuldigte hätte auf die Gutachten von mehreren gerichtlich beeideten Sachverständigen aus dem Glücksspielfach sowie auf die Ansicht der Oö. Landesregierung vertrauen dürfen und sei er diesbezüglich einem entschuldbaren Rechtsirrtum erlegen.

Für den Fall, dass es sich bei dem gegenständlichen Gerät doch um einen Glücksspielautomaten handeln würde, werden ausführliche unionsrechtliche Bedenken gegen die österreichische Rechtslage unter Bezugnahme auf Entscheidungen des EuGH und des LG Linz, LG Ried und BG Zell am See sowie auf diverse Fachbeiträge vorgebracht.

In der Folge wird dargelegt, dass – bei Bestehen von Zweifeln am Anwendungsverbot der §§ 52 bis 54 GSpG – es dringend geboten sei, dem Europäischen Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen:

"Sind die Art 49 und 56 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union und Artikel 4 des Vertrages über die Europäische Union sowie die zum Glücksspielrecht ergangene Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes dahingehend auszulegen, dass gegen einen Glücksspielanbieter, der über keine nach nationalem Recht des Mitgliedsstaates erteilte Konzession verfügt, auch dann wegen des Fehlens dieser Konzession keinerlei Strafsanktionen verhängt werden dürfen, wenn dieser Glücksspielanbieter nicht sämtliche nach dem nationalen Recht des Mitgliedsstaates vorgeschriebenen Konzessionsvoraussetzungen erfüllt, wenn bei der Vergabe sämtlichen, nach dem nationalen Recht des Mitgliedsstaates zu vergebenden Konzession jegliche Transparenz gefehlt hat und der Glücksspielanbieter schon aufgrund dieser unionsrechtswidrigen Vergabe der Konzession für den Zeitraum bis zumindest 31.12.2012 von der Möglichkeit ausgeschlossen ist, sich um eine solche Konzession zu bewerben?"

Schlussendlich würde auch eine Ungleichbehandlung von Inländern vorliegen, da die Konzessionsvergabe mangels sachlicher Rechtfertigung gegen den Gleichheitsgrundsatz verstoßen würde.  

Der Bw stellt daher den Berufungsantrag, der UVS Oö. wolle eine mündliche Berufungsverhandlung durchführen, der Berufung Folge geben und das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos beheben.

2.2. Die belangte Behörde hat mit Schreiben vom 9. August 2012 die Berufung mit ihrem Verfahrensakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt der belangten Behörde (einschließlich der Schriftsätze der Parteien). Weiters wurde am 10. Oktober 2013 eine öffentlich mündliche Verhandlung durchgeführt.

Der Aufstellzeitraum des in Rede stehenden Gerätes wurde dabei vom rechtsfreundlichen Vertreter des Bw beginnend mit 1.3.2012 bis zum Kontrollzeitpunkt am 3.5.2012 konkretisiert. Demgegenüber ging die belangte Behörde in ihrem bekämpften Bescheid vom Aufstell-Beginnzeitpunkt 18.1.2012 aus und begründete dies mit einer anonymen telefonischen Anzeige. Diesbezüglich geht der Oö. Verwaltungssenat daher – da insbesondere auch seitens der anzeigelegenden Finanzpolizei und der Erstbehörde nichts Gegenteiliges vorgebracht wird und die diesbezüglichen Angaben des rechtsfreundlichen Vertreters nicht zuletzt auch aufgrund des korrespondierenden Vermerks auf dem finanzpolizeilichen GSp-26-Formular durchaus glaubwürdig sind – vom Beginn der Aufstellung des Geräts mit 1.3.2012 aus.

Weiters wurden seitens des rechtsfreundlichen Vertreters des Bw die ergänzenden Beweisanträge gestellt, im Rahmen des vorliegenden Verfahrens eine Probebespielung des in Rede stehenden Geräts durchzuführen sowie den finanzpolizeilichen Zeugen G H einzuvernehmen, um das Beweisthema der höchstmöglichen Einsatzbeträge sowie der Frage der Möglichkeit der Durchführung von Serienspielen näher zu klären. Weder stünden die höchstmöglichen Einsätze fest, noch sei klar, ob nicht doch auch Serienspiele an dem in Rede stehenden Gerät möglich gewesen wären.

Diese Beweisanträge werden seitens des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates abgelehnt:

Aus dem im Akt einliegenden finanzpolizeilichen Aktenvermerk vom 3.5.2012 geht ein Höchsteinsatz von 5 Euro hervor. Weder die Rechtfertigung vom 11.7.2012, noch die Berufung selbst enthalten ein entsprechendes Vorbringen, dass Spieleinsätze über 10 Euro möglich wären oder Serienspiele durchgeführt werden hätten können. Auch sonst finden sich weder in den Eingaben des Bw noch in den Akten diesbezügliche Anhaltspunkte. Der rechtsfreundliche Vertreter griff dies vielmehr erstmals in der öffentlich mündlichen Verhandlung vor dem Oö. Verwaltungssenat auf. Auch in dieser wurden aber keineswegs konkrete Zahlen oder Anhaltspunkte genannt, sondern wurde vielmehr die Vermutung in den Raum gestellt, dass derartige Einsatzmöglichkeiten und die Möglichkeit von Serienspielen zu überprüfen sei. Nur deswegen sei – ungeachtet der bereits durchgeführten finanzpolizeilichen Testspiele – eine weitere Probebespielung notwendig. So sei nach Auffassung des rechtsfreundlichen Vertreters des Bw im Rahmen einer Probebespielung zu prüfen, ob die möglichen Einsätze auch über 10 Euro liegen oder Serienspiele (etwa durch eine Autostartfunktion) möglich seien; der rechtsfreundliche Vertreter konnte auf Nachfrage selbst keine konkreten Beträge oder Anhaltspunkte für Serienspiele nennen. Vielmehr stellte er nur die abstrakte Möglichkeit in den Raum.

Auch im Verwaltungsstrafverfahren genügt es aber nicht, irgendwelche Verdachtsmomente zum Ausdruck zu bringen und potentiell bestehende Möglichkeiten in den Raum zu stellen. So sind Erkundungsbeweise nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes schlechthin unzulässig (vgl. mN aus der Rspr Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsvefahrens⁶ Anm 14 ff zu § 25 VStG). Bloße Vermutungen, wie sie der rechtsfreundliche Vertreter ohne nähere Konkretisierung behauptet, stellen einen solchen unzulässigen Erkundungsbeweis dar (VwGH 22.12.1997, 97/17/0348). Die pauschale Äußerung der ganz allgemein gehaltenen Möglichkeit, dass bei dem in Rede stehenden Gerät eventuell auch höhere Spieleinsätze möglich sein könnten bzw. unter Umständen auch Serienspiele durchgeführt werden könnten, stellt nicht zuletzt auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass dieses Vorbringen im Übrigen auch erstmals im Rahmen der mündlichen Verhandlung geäußert wurde, eine unsubstanziierte Schutzbehauptung dar, mit der wohl im Besonderen auch eine Verfahrensverzögerung beabsichtigt wird. Der Oö. Verwaltungssenat ist aber nicht verpflichtet, aufgrund bloßer Behauptungen, die in keiner Weise konkretisiert sind, aufwendige Ermittlungen durchzuführen (vgl. erneut Hauer/Leukauf aaO). Der Beweisantrag auf Vornahme eines Ortsaugenscheines in Form eines Probespieles erweist sich daher als bloßer Erkundungsbeweis, weshalb der Oö. Verwaltungssenat diesem nicht folgt. Gleiches gilt auch für den Beweisantrag auf Einvernahme des finanzpolizeilichen Zeugen zum Beweis der konkret möglichen Spieleinsatzhöhen und Möglichkeiten zur Durchführung von Serienspielen. Auch in diesem Zusammenhang handelte es sich um einen reinen Erkundungsbeweis, durch den bloße Vermutungen und Hypothesen verifiziert werden sollten, weshalb – nicht zuletzt erneut im Lichte der damit offenbar verfolgten Verfahrensverzögerung – auch diesem Beweisantrag nicht zu folgen war. Diesbezüglich ist im Übrigen auch festzuhalten, dass der finanzpolizeiliche Zeuge nach eigenen Angaben ohnehin nicht mehr zur Sachverhaltsermittlung beitragen könne, als im finanzpolizeilichen Akt festgehalten sei; sämtliche Wahrnehmungen, die er während der Kontrolle gemacht habe, seien in diesem bereits enthalten (vgl. dazu den Aktenvemerk vom 27.9.2013, VwSen-360040/11/AL). Auch insofern ist ein derartiger Erkundungsbeweis nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates daher nicht zu erheben.

3.2. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem, in der mündlichen Verhandlung erörterten Sachverhalt aus:

Das verfahrensgegenständliche Gerät wurde bei einer von den Organen der Abgabenbehörde durchgeführten Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz am 3.5.2012 um ca. 14:50 Uhr im Lokal mit der Bezeichnung X-Tankstelle, R, aufgestellt vorgefunden. Im von der rechtsfreundlichen Vertretung festgehaltenen Aufstellungszeitraum von 1.3.2012 bis zum Kontrollzeitpunkt am 3.5.2012 war das in Rede stehende Gerät grundsätzlich betriebs- und funktionsfähig im X-Tankstellenlokal aufgestellt.

Der konkrete Spielablauf stellt sich – wie in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Oö. Verwaltungssenat bestätigt wurde – wie folgt dar:

Beim gegenständlichen Gerät handelt es sich um ein Gerät mit der Bezeichnung "Wechsler", das neben einem Banknoteneinzug insbesondere über einen virtuellen glücksradähnlichen Lichterkranz bestehend aus Zahlen- und Zitronensymbolen verfügt.

Mit diesem Gerät können einerseits Banknoten in Ein- oder Zwei-Euro-Münzen gewechselt werden. Je nach ausgewählter Vervielfachung verbleibt der Betrag in Höhe von 1 bis 5 Euro am Kreditdisplay, der darüber hinausgehende Rest wird sofort in Euro-Münzen ausgefolgt. Durch Drücken der grünen Gerätetaste ("Rückgabe-Taste") kann der zurückbehaltene Restbetrag ebenfalls vollständig in Euro-Münzen ausgefolgt werden.

Durch Belassen des Restbetrages im Gerät oder den Einwurf von einer Euro-Münze wird die Möglichkeit eröffnet, ein in Form eines Zitronensymbols angezeigtes – vom Kunden frei wählbares – Musikstück durch Bestätigung mit der zugewiesenen Gerätetaste ("Kaufen" oder "Musik abspielen") abzuspielen. Durch die Realisierung dieser Möglichkeit, dh das Abspielen eines Musikstückes, wird in weiterer Folge der virtuelle Licht-Blinks-Lauf (das ist das gleichzeitige Aufleuchten aller Symbole des Lichtkranzes) automatisch ausgelöst. Im Anschluss an diese Blinks bleibt entweder ein Zitronensymbol oder ein Zahlensymbol beleuchtet. Daraufhin besteht für den Kunden erneut die Möglichkeit, durch neuerlichen Einwurf einer Euro-Münze das jeweilige angezeigte Symbol zu realisieren; dh durch neuerlichen Geldeinwurf und Bestätigung durch Tastendruck der zugewiesenen Gerätetaste kommt es entweder erneut zum Abspielen eines Musikstückes (bei Aufleuchten eines Zitronensymbols) oder gegebenenfalls zur Auszahlung des angezeigten Zahlensymbols; gleichzeitig wird dadurch automatisch erneut der Licht-Blinks-Lauf ausgelöst, der wiederum mit dem Aufleuchten eines Zitronen- oder Zahlensymbols endet.

Weiters besteht die Möglichkeit, einen Vervielfachungsfaktor von 1, 2, 3, 4 und 5 auszuwählen. Durch Auswahl des jeweiligen Vervielfachungsfaktors wird einerseits die jeweilige Einsatzleistung sowie die Zahl der allenfalls aufleuchtenden Zitronensymbole (und damit die Zahl der abspielbaren Musikstücke) um den gewählten Vervielfachungsfaktor erhöht, andererseits kann dadurch die Gewinnchance im Falle eines aufleuchtenden Zahlensymbols in der Höhe zwischen 2 und 20 Euro (Vervielfachungsfaktor 1) bis hin zu 10 bis 100 Euro (Vervielfachungsfaktor 5) erhöht werden.

Der Kunde erhält durch Einsatzleistung und Bestätigung mittels der entsprechenden Gerätetaste somit entweder einen Geldbetrag oder ein (bzw. bei gewähltem Vervielfachungsmodus mehrere) Musikstück(e); gleichzeitig wird dadurch automatisch ein Licht-Blinks-Lauf ausgelöst.

Durch diesen automatisch ausgelösten Licht-Blinks-Lauf wird dem Kunden daher die Chance auf einen Geldgewinn durch das Aufleuchten eines Zahlensymbols in der Höhe von 2 bis 20 Euro (im Falle eines gewählten Vervielfachungsmodus 5 von 10 bis 100 Euro) eröffnet.

Das Ergebnis des automatisch ausgelösten Licht-Blinks-Laufes kann vom Kunden nicht beeinflusst werden und hängt somit jedenfalls vorwiegend vom Zufall ab.

Weiters ist unbestritten, dass für diese Ausspielungen keine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG erteilt wurde und diese auch nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

Der Bw ist unstreitig Lokalbetreiber/-inhaber des Lokals X-Tankstelle, R, in dem das in Rede stehende Wechsler-Gerät, das sich nach Angaben der rechtsfreundlichen Vertretung des Bw im Eigentum der P-Veranstaltungs-GmbH (die im Übrigen auch Veranstalterin sei) befindet, bei der finanzpolizeilichen Kontrolle am 3.5.2012 aufgestellt vorgefunden worden ist. Nach Angaben des rechtsfreundlichen Vertreters des Bw erhielt der Bw lediglich eine geringfügige fixe monatliche Platzmiete, die aber Gewinn-Verlust-unabhängig war. Ein etwaiges Verlustrisiko traf den Bw somit jedenfalls nicht.

Unter Bezugnahme auf die durchaus nachvollziehbaren Ermittlungen der Finanzpolizei ist daher – insbesondere unter Berücksichtigung der Ausführungen im Aktenvermerk vom 3.5.2012 – von einem höchstmöglichen Spieleinsatz je Einzelspiel von 5 Euro auszugehen. Aufgrund des von der Finanzpolizei dokumentierten und auch in der mündlichen Verhandlung vom rechtsfreundlichen Vertreter des Bw bestätigten konkreten Spielverlaufs an dem in Rede stehenden Gerät, der keineswegs besonders rasch ablaufenden Spielsequenzen und der nach Auffassung des Oö. Verwaltungssenates nicht zu Serienspielen verleitenden Gewinn-Verlust-Relationen von höchstens 1:20 ist unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Serienspieljudikatur zu § 168 StGB für das erkennende Mitglied des Oö. UVS die Möglichkeit, an dem in Rede stehenden Gerät die Durchführung von Serienspielen zu veranlassen, nicht gegeben. Der gerichtliche Zuständigkeitsbereich nach § 168 StGB ist hinsichtlich des vorliegenden Wechsler-Gerätes nach Auffassung des Oö. Verwaltungssenates somit nicht beschritten.

3.3. Nach § 51c VStG hatte der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil hier keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde – durch Einzelmitglied zu entscheiden.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

4.1. Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz – GSpG in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 daran beteiligt.

Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs 1 GSpG Glücksspiele (das sind gemäß § 1 Abs 1 leg.cit. Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

Unternehmer ist gemäß Abs 2 leg.cit., wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

Eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten liegt gemäß § 2 Abs 3 leg.cit. vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

Gemäß § 2 Abs 4 GSpG sind verbotene Ausspielungen solche Ausspielungen, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

Nach § 3 leg. cit. ist das Recht zur Durchführung von Glücksspielen, soweit im GSpG nicht anderes bestimmt wird, dem Bund vorbehalten (Glücksspielmonopol).

Glücksspiele unterliegen gemäß § 4 Abs 1 leg. cit. nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn sie

1.    nicht in Form einer Ausspielung im Sinne des § 2 Abs 1 und

2.    a) bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge oder
b) nur einmalig zur Veräußerung eines körperlichen Vermögensgegenstandes durchgeführt werden.

4.2. Wie auch der Verwaltungsgerichtshof zu dem oa Gerät vergleichbaren Gegenständen in ständiger Judikatur (vgl nur VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068) festhält, ist aufgrund des geschilderten Spielverlaufes davon auszugehen, dass das verfahrensgegenständliche Gerät eine Gewinnchance bot. Durch den Einwurf bzw. die Eingabe (bzw das Belassen im Gerät nach Gebrauch der Geldwechselfunktion) von Geld und Abspielen eines Musikstückes – was jedenfalls zum Verlust einer geldwerten Leistung führte – und dem damit verbundenen automatischen Start des Licht-Blinks-Laufes (das ist das gleichzeitige Aufleuchten sämtlicher Symbole des Lichtkranzes, das mit einem beleuchteten Symbol endet) erwarb der Spieler die Chance, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl durch erneuten Geldeinwurf den angezeigten Gewinn zu realisieren. Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein (weiteres) Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass das Gerät eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, nicht zuletzt auch aufgrund der höchstgerichtlichen Rechtsprechung (ua VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238 mwN) ohne Belang. Da der Spieler für den Start eines Licht-Blinks-Laufes – dessen Ergebnis programmgesteuert erfolgt und damit jedenfalls vom Zufall abhängt – jedenfalls einen Euro zu leisten hat, liegt ein aus zwei Teilen bestehendes Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann: Das über einen Gewinn entscheidende Aufleuchten eines Symbols im virtuellen Lichtkranz wird vom Gerät bzw der Gerätesteuerung selbsttätig herbeigeführt. Dass im zweiten Teil des Spiels für den Spieler kein Risiko mehr vorhanden ist, sondern ein erneuter Geldeinwurf jedenfalls zur Auszahlung des angezeigten Betrags führt, ändert nichts daran, dass der Spieler zu Beginn des Spiels (konkret: dem Abspielen eines Musikstückes, das den Licht-Blinks-Lauf automatisch in Gang setzt), das ihm die Gewinnchance bietet, den Ausgang nicht vorhersehen und ihn auch nicht beeinflussen kann. Welches Musikstück vor dem Weiterspielen eines Benützers des Gerätes zur allfälligen Realisierung eines Gewinns abgespielt wird (und ob es diesbezüglich eine Auswahlmöglichkeit des Spielers gibt oder nicht bzw ob überhaupt ein Musikstück gespielt wird oder dieses hörbar ist), vermag an dem Umstand, dass dem Spieler die Möglichkeit geboten wird, allenfalls für seinen Einsatz etwas zu gewinnen, nichts zu ändern. Aus diesem Grund war auch die Frage, ob die Musikstücke hörbar abgespielt wurden und ob einer der Gerätelautsprecher verklebt war, mangels rechtlicher Relevanz nicht abschließend zu klären.

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits entschieden hat, ist es für das Vorliegen eines Glücksspiels im Sinne des § 1 Abs 1 GSpG nicht maßgeblich, ob und wieviele Einzelhandlungen oder Spieletappen erforderlich sind, um das Glücksspiel durchführen zu können (so schon VwGH 26.2.2001, 99/17/0214). Das in Rede stehende Gerät eröffnet dem Benützer unzweifelhaft eine Gewinnchance.

Wiederum unter Verweis auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung (VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068) spricht gerade die Tatsache, dass die Gewinnchance nicht in jedem Fall der Benützung eröffnet wird, gerade für das Vorliegen eines Glücksspielgerätes. Das Abspielen eines Musikstücks setzt den Vorgang eines Licht-Blink-Laufes mit zufallsbedingtem Stillstand auf einem "Glücksrad"-ähnlichem Lichterkranz in Gang. Das Ergebnis dieses Vorgangs ist vom Zufall abhängig und führt zu einem Gewinn oder nicht. Dass dem Spieler nach Stillstand des Licht-Blinks-Laufes eine Wahlmöglichkeit zwischen Realisierung eines allfälligen Gewinns, Auszahlung des bestehenden Kreditspeicherguthabens oder Wiedergabe eines Musikstückes eröffnet wird, ändert nichts daran, dass erst durch Leistung eines Euros zur Wiedergabe eines Musikstückes der Licht-Blinks-Lauf gestartet wird, dessen Spielergebnis vom Gerät (durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung) selbsttätig oder zentralseitig herbeigeführt wird.

Kurzum: Diese Wahlmöglichkeit ändert entgegen den Ausführungen des Bw nichts an der Tatsache, "dass der Spieler durch den Einsatz von Geld eine Gewinnchance erhält" (vgl VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238).

Auch handelt es sich bei diesen Glücksspielen offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund des oa Gerätes mit dem darauf verfügbaren Lichtkranzspiel, bei dem Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs 1 iVm Abs 4 GSpG auszugehen.

Wenn der Bw in der Berufung daher vorbringt, dass "der Kunde für den von ihm geleisteten Kaufpreis von € 1,00 die jedenfalls adäquate Gegenleistung, der Wiedergabe eines aus zwölf konkret angeführten Musiktiteln von ihm auszuwählenden Musikstückes, in einer Länge von jeweils circa drei Minuten, das in voller Länge abgespielt wird und dessen Wiedergabe nicht vorzeitig abgebrochen werden kann, erhält und demzufolge auch keinen Spieleinsatz leistet", ist er auch im Lichte der höchstgerichtlichen Rechtsprechung nicht im Recht.

Denn wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 16.11.2011, 2011/17/0238, konstatierte, verhindert eine "etwaige Zusatzleistung neben der Anzeige von Gewinn in Geld oder keinem Gewinn in Geld ... den Glücksspielcharakter nicht. Es wird durch den Fun-Wechsler nicht ... einfach für einen Geldbetrag ein Sachgut (oder das Abspielen eines Musikstücks) angeboten, sondern das Angebot besteht darin, dass entweder ein Musikstück abgespielt wird oder der angezeigte Gewinn lukriert werden kann. ... Mit bloßen Warenautomaten lässt sich somit der Fun-Wechsler nicht vergleichen." Dass zum Starten des Licht-Blinks-Laufes ein Musikstück für einen Einsatz von einem Euro abgespielt wird, ändert daher nichts daran, dass dem Spieler allein durch diesen Einsatz von einem Euro (wenn auch in Kombination mit einem Musikstück) eine Gewinnchance eröffnet wird. Es liegt im gegenständlichen Fall daher jedenfalls eine verbotene Ausspielung iSd § 2 GSpG vor.

Weiters gehen die Argumente in der Berufung, dass das Zurverfügungstellen eines Wertäquivalents in jedem einzelnen Fall kein Glücksspiel darstelle sowie dass es sich mangels Verlustmöglichkeit um kein Spiel iSd GSpG handle, unter Verweis auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 28.06.2011, 2011/17/0068, wo das Höchstgericht bereits ausgesprochen hat, dass ein dem vorliegenden vergleichbarer "Apparat eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet", ins Leere (vgl auch die Ausführungen unter Punkt 4.2. am Anfang).

4.3. Hinsichtlich der in der Berufung vorgebrachten unionsrechtlichen Bedenken ist im Lichte der höchstgerichtlichen Rechtsprechung Folgendes festzuhalten:

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich bereits in seinem Erkenntnis vom 28. Juni 2011, 2011/17/0068, mit der Judikatur des EuGH (insb Urteil v 8.09.2010, Rs C-316/07 ua, Rechtssachen Placanica und Stoß, und Urteil v 9.09.2010, Rs C‑64/08, Rechtssache Engelmann) zu Art 43 und 49 EGV (nunmehr Art 49 und 56 AEUV) und weiter im darauffolgenden Erkenntnis vom 20. Juli 2011, 2011/17/0097, damit befasst. Dabei hat er ausgesprochen, dass aus der jüngeren Judikatur des EuGH nicht abgeleitet werden könne, dass das Unionsrecht der Anwendung jeglicher nationaler Vorschrift auf dem Gebiet des Glücksspielwesens entgegenstünde, sobald nur eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionsrechtskonform ist. Die Verpflichtung zur Nichtanwendung nationaler Rechtsvorschriften bestehe nach der Rechtsprechung des EuGH nur für solche Rechtsvorschriften, die im Widerspruch zu Unionsrecht stehen. So könne eine nationale Vorschrift, die das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform (Aktiengesellschaft) für die Verleihung einer Konzession auf dem Gebiet des Glücksspielwesens normiere, für sich nicht unionsrechtlich bedenklich sein. Eine aus der Rechtsprechung des EuGH ableitbare Unanwendbarkeit von Sanktionen gegenüber Personen, denen unionsrechtswidriger Weise die Erlangung einer Konzession verwehrt worden wäre, greife etwa gegenüber einem Rechtsträger in Form einer GmbH – wie etwa die Streissenberger GmbH – nicht. Dies sei auch auf die Rechtsform der Limited zu übertragen.

Entsprechend der vom EuGH in der Rechtssache Engelmann (Urteil v 9.09.2010, Rs C-64/08) mit Rücksicht auf das Transparenzgebot geforderten Ausschreibung wurde die österreichische Rechtslage der §§ 14 und 21 GSpG zur Konzessionsvergabe bekanntlich inzwischen geändert (BGBl I Nr. 111/2010) und eine öffentlich Interessentensuche vorgesehen, wobei sich auch Wirtschaftsteilnehmer mit Sitz im Hoheitsgebiet von anderen Mitgliedsstaaten bewerben können.

Auch aus der Rechtssache Dickinger und Ömer (Urteil v 15.09.2011, Rs C 347/09) lässt sich die in der Berufung behauptete Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols und die Unanwendbarkeit von glücksspielrechtlichen Bestimmungen nicht ableiten. Der EuGH hat in dieser Entscheidung zur österreichischen Rechtslage festgehalten, dass ein Mitgliedstaat, der bestrebt ist, ein besonderes Schutzniveau für Verbraucher im Glücksspielsektor zu gewährleisten, Grund zu der Annahme haben kann, dass ihm nur die Errichtung eines Monopols zugunsten einer einzigen Einrichtung, die von den Behörden genau überwacht wird, erlaubt, die Kriminalität in diesem Sektor zu beherrschen und hinreichend wirksam zu verfolgen. In diesem Zusammenhang können auch gewisse verhältnismäßige Beschränkungen des Monopolinhabers erforderlich sein: Etwa kann das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform der Glücksspielanbieter durch das Ziel der Geldwäsche- und Betrugsvorbeugung gerechtfertigt sein; ebenso kann sich das Erfordernis, über ein Gesellschaftskapital in einer bestimmten Höhe zu verfügen, als nützlich erweisen, um eine gewisse Finanzkraft des Anbieters zu gewährleisten und sicherzustellen, dass er in der Lage ist, die Verpflichtungen zu erfüllen, die er gegenüber Gewinnern haben könnte. Das Unionsrecht sei auch derart auszulegen, dass – um mit den Zielen der Kriminalitätsbekämpfung und der Verringerung der Spielgelegenheiten im Einklang zu stehen – eine nationale Regelung nur den Einsatz maßvoller Werbung zulassen darf.

Der Umstand, dass ein Mitgliedstaat ein anderes Schutzsystem als ein anderer Mitgliedstaat gewählt hat, könne keinen Einfluss auf die Beurteilung der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit der einschlägigen Bestimmungen haben.

Im zitierten Urteil des EuGH in der Rechtssache Dickinger und Ömer hält der Gerichtshof fest, dass es den Mitgliedstaaten grundsätzlich frei steht, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele – im Einklang mit ihrer eigenen Wertordnung – festzulegen. Es steht durchaus im Einklang mit den unionsrechtlichen Vorgaben, wenn der österreichische Gesetzgeber davon ausgeht, dass das Glücksspielmonopol vorrangig ordnungspolitischen Zielen (wie Verbraucherschutz iSv Spielerschutz sowie soziale Sicherheit der Familien und Kinder, Jugendschutz, Vorbeugung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung, Kriminalitätsabwehr, Wettbewerbsfairness – vgl eingehend RV 657 BlgNR 14. GP) dient (vgl die Erl der RV 1067 und AB 1139 BlgNR 17. GP; weiters Strejcek/Bresich, Glücksspielgesetz-Kommentar [2009], Seite 24 und Rz 9 ff zu § 3 GSpG).

Eine entsprechende Aufsicht über die Ausübung der Konzessionen durch den Bundesminister für Finanzen ist ausdrücklich im § 31 GSpG vorgesehen. Durch das Erfordernis eines gewissen Stamm- und Grundkapitals für die Erteilung einer Konzession (nach § 14 Abs 2 und nach § 21 Abs 2 GSpG) will der Gesetzgeber sicherstellen, dass "das verlangte eingezahlte Eigenkapital dem konzessionierten Spielbetrieb bei Konzessionsantritt als Haftungsstock auch unbelastet zur Verfügung steht" (RV 981 BlgNR 14. GP zu § 14 und zu § 21 GSpG). Weiters wird im § 56 Abs 1 GSpG normiert, dass bei Werbeauftritten ein "verantwortungsvoller Maßstab" zu wahren ist, was im Aufsichtswege überwacht wird.

Nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenats hat die Berufung keine hinreichend schlüssige Argumentation vorgebracht, warum die geltende Regelung nicht im Sinne der Judikatur des EuGH verhältnismäßig sein soll. Deshalb sind beim Oö. Verwaltungssenat auch keine Bedenken wegen der behaupteten Unionsrechtswidrigkeit aufgekommen. Von der schlechthin behaupteten Unanwendbarkeit von glücksspielrechtlichen Bestimmungen kann im Lichte der dargestellten höchstgerichtlichen Judikatur keine Rede sein.

So stellte der Verwaltungsgerichtshof erst jüngst uHa seine ständige Judikatur – zu dem vorliegenden Berufungsvorbringen vergleichbaren Behauptungen – erneut fest (VwGH 21.12.2012, 2010/17/0221):

"Die Beschwerden enthalten umfangreiche Ausführungen, weshalb das österreichische Glücksspielgesetz dem Unionsrecht widerspreche. Es wird behauptet, aus der Rechtsprechung des EuGH ergebe sich, dass die glücksspielrechtlichen Bestimmungen unangewendet zu bleiben hätten.

Im Hinblick auf diese Ausführungen ist der Beschwerdeführer, neben der Tatsache, dass im Beschwerdefall kein Sachverhalt vorliegt, der zur Anwendung des Unionsrecht führt, gemäß § 43 Abs 2 VwGG auf die Entscheidungsgründe des hg. Erkenntnis vom 28. Juni 2011, 2011/17/0068, zu verweisen. Bereits in diesem Erkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof unter anderem ausgesprochen, dass es nicht zutrifft, dass aus der jüngeren Rechtsprechung des EuGH abgeleitet werden könne, dass das Unionsrecht der Anwendung jeglicher nationalen Vorschrift auf dem Gebiet des Glücksspielwesens entgegenstehe, wenn nur eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionsrechtskonform gewesen sei (in diese Richtung Koppensteiner, Der EuGH und das Glücksspiel, RdW 2011, 134 ff). Bei der Verfolgung der vom EuGH für die Rechtfertigung der Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit anerkannten Zielsetzungen steht die Rechtsprechung des EuGH Vorschriften im nationalen Recht wie etwa dem Erfordernis einer bestimmten Rechtsform und/oder Kapitalausstattung nicht entgegen."

In der vom Verwaltungsgerichtshof selbst verwiesenen verwaltungsgerichtlichen Entscheidung vom 28.6.2011, 2011/17/0068, wurde den in der vorliegenden Berufungsschrift vorgebrachten Bedenken im Wesentlichen folgendermaßen begegnet:

"Zutreffend ist, dass der EuGH in seinem Urteil in der Rechtssache Engelmann vom 9. September 2010, Rs C-64/08, Bestimmungen eines Mitgliedstaats, die dem Betrieb von Glücksspielen in Spielbanken ausschließlich Wirtschaftsteilnehmern mit Sitz im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaates vorbehalten, als unionsrechtswidrig erkannt hat.

Weiters hat der EuGH in dem genannten Urteil klargestellt, dass das Transparenzgebot, das sich aus den Art. 43 EG und 49 EG (nunmehr Art. 49 AEUV bzw. Art. 56 AEUV) sowie dem Gleichbehandlungsgrundsatz und dem Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit ergebe, einer Vergabe sämtlicher Konzessionen für den Betrieb von Spielbanken im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates entgegenstehe, die ohne Ausschreibung erfolge. Der EuGH hat weiters in der jüngsten Rechtsprechung zur Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit und der Niederlassungsfreiheit auf dem Gebiet des Glücksspiels und der Wetten deutlich gemacht, dass die ordnungspolitischen Ziele, die die Mitgliedstaaten zur Rechtfertigung der Beschränkung der Grundfreiheiten verfolgen, in kohärenter und systematischer Weise verfolgt werden müssten.

Es ist weiters zutreffend, dass sich aus den genannten Urteilen des EuGH für die österreichische Rechtslage insofern eine in der Vergangenheit gegebene Nichtübereinstimmung mit dem Gemeinschaftsrecht ergibt, soweit die Vergabe der Konzessionen nach dem Glücksspielgesetz nicht auf Grund einer vom EuGH geforderten öffentlichen Ausschreibung erfolgt ist (vgl. Randnr. 16 des Urteiles vom 8. September 2010, Rs C-64/08, Engelmann).

Aus der jüngeren Rechtsprechung des EuGH ist jedoch nicht abzuleiten, dass die Mitgliedstaaten bei Verfolgung der vom EuGH für die Rechtfertigung der Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit anerkannten Zielsetzungen nicht Vorschriften wie etwa das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform und Kapitalausstattung vorsehen könnten.

Es trifft nicht zu, dass sich aus den Urteilen in den Rechtssachen Placanica und Stoß (EuGH 8. September 2010, verbundene Rechtssachen C-316/07, C-358/07 bis C-360/07, C-409/07 und C-410/07) ableiten ließe, dass das Gemeinschaftsrecht (Unionsrecht) der Anwendung jeglicher nationaler Vorschrift auf dem Gebiet des Glücksspielwesens entgegen stünde, sobald nur eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionsrechtskonform ist (in diese Richtung Koppensteiner, Der EuGH und das Glücksspiel, RdW 2011, 134 ff).

Es ist daher die in der Beschwerde gezogene Schlussfolgerung überschießend, dass die §§ 52 bis 54 des Glücksspielgesetzes jedenfalls und gegenüber jeglichem Wirtschaftsteilnehmer unangewendet zu bleiben hätten.

Eine Verpflichtung zur Nichtanwendung nationaler Rechtsvorschriften besteht nach der Rechtsprechung des EuGH (nur) für solche Rechtsvorschriften, die im Widerspruch zu Unionsrecht stehen.

Der Umstand, dass bestimmte Konzessionsvoraussetzungen nicht von der vom EuGH konstatierten Unionsrechtswidrigkeit betroffen sind, führt entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer nicht etwa dazu, dass sich jedermann erfolgreich auf die Nichtanwendung der unionsrechtswidrigen Bestimmungen berufen könnte.

Die belangte Behörde hat vielmehr zutreffend ihre Rechtsauffassung, dass auch aus der jüngeren Judikatur des EuGH nicht folge, dass die angewendeten Bestimmungen des Glücksspielgesetzes den beschwerdeführenden Parteien gegenüber unangewendet zu bleiben hätten, darauf gestützt, dass sowohl die Erstbeschwerdeführerin als auch die Zweitbeschwerdeführerin nicht in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft organisiert sind. Die von den beschwerdeführenden Parteien behauptete unionsrechtswidrige Nichtzulassung im Verfahren zur Vergabe der Konzessionen beruhte jedenfalls nicht allein auf den als gemeinschaftsrechtswidrig erkannten Bestimmungen der österreichischen Rechtslage bzw. der Vorgangsweise der Behörden bei der Konzessionsvergabe. Die vom EuGH in dem von den beschwerdeführenden Parteien genannten Urteil in den verbundenen Rechtssachen C-316/07, C-358/07 bis C-360/07, C-409/07 und C- 410/07, Markus Stoß u.a., Rn 115, genannte Rechtsfolge, dass ein Mitgliedstaat nach ständiger Rechtsprechung keine strafrechtlichen Sanktionen wegen einer nicht erfüllten Verwaltungsformalität verhängen dürfe, wenn er die Erfüllung dieser Formalität unter Verstoß gegen das Unionsrecht abgelehnt oder vereitelt habe, greift im vorliegenden Fall somit nicht. Im Falle einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung liegt die Voraussetzung, dass die juristische Person 'unter Verstoß gegen das Unionsrecht' davon abgehalten worden wäre, eine Konzession zu erlangen, nicht vor."

Auch vor diesem Hintergrund war den Ausführungen des Bw zu unionsrechtlichen Bedenken nicht zu folgen. Im Lichte der in Bezug auf das Unionsrecht umfassenden und eindeutigen ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes führten die diesbezüglichen Ausführungen des Bw die Berufung nicht zum Erfolg.

Im Übrigen liegt im Lichte der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung schon von vornherein kein Sachverhalt vor, der die Anwendung des Unionsrechts ergäbe (VwGH 15.3.2013, 2012/17/0340).

4.4. Dem Antrag in der Berufung, den EuGH diesbezüglich im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens anzurufen, wird seitens des Oö. Verwaltungssenates aufgrund der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes (VfGH 14.6.2012, G4/12-10 ua) sowie unter Berücksichtigung der aktuellen verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung daher nicht gefolgt.

4.5. Auch geht die Argumentation in der Berufung bezüglich einer allfälligen gleichheitswidrigen Inländerdiskriminierung ob der diesbezüglichen ständigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung ins Leere. So konstatierte der Verwaltungsgerichtshof uHa seine ständige Rechtsprechung zu einem vergleichbaren glücksspielrechtlichen Sachverhalt ausdrücklich (VwGH 15.9.2011, 2011/17/0200):

"Hiezu ist festzustellen, dass die Frage der Inländerdiskriminierung nur dann relevant ist, wenn eine nationale Umsetzungsregelung oder der Vorrang des Gemeinschaftsrechts zu einer Differenzierung zwischen EU-Bürgern und Inländern führt. Da dies - wie ebenfalls in dem bereits genannten Erkenntnis vom 28. Juni 2011, 2011/17/0068, dargelegt - für Sachverhalte wie dem im Beschwerdefall gegebenen jedoch nicht der Fall ist, ist es hier nicht entscheidend, welche Konsequenz die Annahme der Anwendbarkeit der verfassungsrechtlichen Überlegungen des Verfassungsgerichtshofes zum Grundverkehrsrecht auch auf den vorliegenden Zusammenhang hätte."

Auch im verfahrensgegenständlichen Fall liegt unter Zugrundelegung der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung somit kein Sachverhalt vor, der zu einer Differenzierung zwischen EU-Bürgern und Inländern führte, und ist demnach – auch im Lichte der höchstgerichtlichen Rechtsprechung – keine Diskriminierung von Inländern gegeben.

4.6. Der Oö. Verwaltungssenat sieht es daher als erwiesen an, dass mit dem in Rede stehenden "Wechsler"-Gerät verbotene Ausspielungen im Zeitraum von 1.3.2012 bis zum finanzpolizeilichen Kontrollzeitpunkt am 3.5.2012 im Lokal X-Tankstelle, R, vom Bw unternehmerisch zugänglich gemacht wurden. Die objektive Tatseite ist daher jedenfalls erfüllt.

5.1. Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, soweit die Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Da § 52 GSpG über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt nach § 5 Abs 1 VStG auch im vorliegenden Fall zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten.

Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog "Ungehorsamsdelikt"). 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (vgl VwGH 23.12.1991, 88/17/0010 mwN).

5.2. Der Bw wendet weiters ein, dass dem Beschuldigten bei der Aufstellung des Gerätes ein Sachverständigengutachten beispielsweise des Sachverständigen Ing. R. X vom 15.8.2010 übergeben worden und dem Bw versichert worden sei, dass es sich bei dem Gerät um ein solches handle, das nicht dem Glücksspielgesetz unterliege. Der Bw sei daher einem entschuldbaren Rechtsirrtum erlegen.

Dieser Einwand, welcher darauf abzielt, dass sich auch der Bw in einem Verbotsirrtum gemäß § 5 Abs 2 VStG durch das Vertrauen auf den Sachverständigen befunden habe, greift – auch im Lichte der für den Oö. Verwaltungssenat maßgeblichen höchstgerichtlichen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs – nicht.

Ein Verbotsirrtum nach § 5 Abs 2 VStG liegt nur dann vor, wenn dem Betroffenen die übertretene Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist (vgl VwGH 24.04.2006, 2005/09/0021). Sofern den Betroffenen auch nur ein geringes Verschulden (Fahrlässigkeit) an dem Rechtsirrtum trifft, scheidet dieser als Schuldausschließungsgrund aus (vgl auch VwGH 10.02.1999, 98/09/0298).

Weiters hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 16.11.2011, 2011/17/0238, in einem ähnlich gelagerten Fall konstatiert, dass "[b]ei Aufwendung der gehörigen Sorgfalt dem Beschwerdeführer hätte auffallen müssen, dass die Gutachten nicht geeignet sind, sich für die Bestreitung des Glücksspielcharakters seines Apparats auf sie zu stützen. Auch der Beschwerdeführer durfte somit nicht auf die in der Beschwerde genannten Gutachten vertrauen".

Auch im vorliegenden Fall hätte dem Bw bei Aufwendung der gehörigen Sorgfalt sehr wohl auffallen müssen, dass sich die ihm vorgelegten Gutachten – die auch im gegenständlichen Verfahrensakt einliegen – nicht auf das Wechsler-Gerät, sondern vielmehr auf die ebenfalls vom Bw in seinem Lokal X-Tankstelle aufgestellten Walzenspielgeräte (die laut Gutachten im Eigentum der G s.r.o. und in Verbindung mit der P GmbH stehen und keinen Bezug zu der P-Veranstaltungs-GmbH aufweisen) bezogen.

Bei Anwendung der vom Bw zu erwartenden Sorgfalt ist für den Oö. Verwaltungssenat auszuschließen, dass der Bw hinsichtlich des Wechsler-Gerätes einem Rechtsirrtum nach § 5 Abs 2 VStG erlegen ist und kann sich dieser somit schon deshalb nicht darauf berufen, da das gegenständliche Gerät eben nicht Gegenstand des genannten Sachverständigengutachtens war.

Weiters kann durch die in der Berufung angesprochene Versicherung dem Bw gegenüber durch wen auch immer, "dass es sich bei den Geräten um solche handelt, die nicht dem Glücksspielgesetz unterliegen", von vornherein einer behördlichen Entscheidung nicht vorgegriffen werden, weshalb der Bw auch in dieser Hinsicht bei Anwendung der von ihm zu erwartenden Sorgfalt jedenfalls keinem Rechtsirrtum erlegen sein konnte.

Im Übrigen kann – wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 16.11.2011, 2011/17/0238 zu einem ähnlich gelagerten Fall ausführt –, auch "[a]us dem Umstand, dass das Recht in verschiedenen Fällen von Verwaltungsbehörden oder Gerichten unterschiedlich angewendet wird, niemand ein Recht ableiten [kann]."

Auch der Hinweis auf allfällige Rechtsauskünfte seitens anderer Behörden vermag an diesem Ergebnis nichts zu ändern. So konstatierte der Verwaltungsgerichtshof bereits in seiner Entscheidung vom 16.11.2011, 2011/17/0238, uHa seine frühere Rechtsprechung, dass im "Hinblick auf die einheitliche Beurteilung der Rechtslage in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu Geräten der hier gegenständlichen Marke (vgl. das vor dem Überprüfungszeitpunkt ergangene hg. Erkenntnis vom 12. März 2010, Zl. 2010/17/0017, aber auch bereits das hg. Erkenntnis vom 3. Juli 2009, Zl. 2009/17/0065, Punkt 2.2.) … sich niemand auf einen Schuldausschließungsgrund berufen [kann], der – wie in der Beschwerde insinuiert wird – sich eingehend mit der einschlägigen Rechtsprechung auseinandergesetzt hat, aber nur einseitig für ihn günstigere Entscheidungen … zur Richtschnur seines Verhaltens gemacht und der Rechtsprechung des für die Beurteilung einer Bestrafung nach dem GSpG letztlich zuständigen Verwaltungsgerichtshofes keine Beachtung geschenkt hat. Wie der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen hat, ist gerade in Fällen, in denen die Möglichkeiten der Rechtsordnung im Wirtschaftsleben bis aufs Äußerste ausgenützt werden sollen, eine besondere Sorgfalt bei der Einholung von Auskünften über die Zulässigkeit einer beabsichtigten Tätigkeit an den Tag zu legen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zl. 2005/17/0195). Die Argumentation mit einer - allenfalls sogar plausiblen - Rechtsauffassung allein vermag das Verschulden am objektiv unterlaufenen Rechtsirrtum nicht auszuschließen (vgl. neuerlich das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zl. 2005/17/0195). Dass sich der Beschwerdeführer auch für die Zeit nach Ergehen des hg. Erkenntnisses vom 12. März 2010, in dem der Verwaltungsgerichtshof zur rechtlichen Qualifikation des Fun-Wechslers eindeutig Stellung genommen hat, noch auf gegenteilige Auffassungen berief, schließt somit das Verschulden am behaupteten Rechtsirrtum nicht aus."

Da aber die vom Verwaltungsgerichtshof selbst verwiesene höchstgerichtliche einheitliche Rechtsprechung auch im vorliegenden Fall bereits vor dem vorgeworfenen Tatzeitraum ergangen und damit als bekannt vorauszusetzen war, war das Vorliegen eines Schuldausschließungsgrundes auch vor diesem Hintergrund von vornherein auszuschließen.

Das Vorbringen des Bw, dass er einem Rechtsirrtum erlegen sei, stellt somit nach Auffassung des Oö. Verwaltungssenates unter Zugrundelegung der verwaltungsgerichtlichen Judikatur jedenfalls keinen entsprechenden Beweis zur Entlastung dar. Auch im Übrigen machte der Bw keinerlei Umstände geltend, die geeignet wären, einen entsprechenden Entlastungsbeweis zu führen.

Der belangten Behörde folgend ist somit auch von der Erfüllung der subjektiven Tatseite auszugehen.

6.1. Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

6.2. Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl ua VwGH 28.11.1966, 1846/65) innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl ua VwSlg 8134 A/1971). § 19 Abs 1 VStG enthält jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafzumessung sind, egal ob sie durch Organmandat, Strafverfügung oder im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46 VStG) erfolgt.

Darüber hinaus normiert Abs 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Neben den explizit Genannten, wie insbes. Verschulden und Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten, findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw Milderungsgründe ein Verweis auf die §§ 32 bis 35 StGB.

Gemäß § 32 Abs 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen können. Nach Abs 3 leg.cit. ist maßgeblich, wie intensiv ein Täter durch seine Handlung Pflichten verletzt hat, wie reiflich er seine Tat überlegt hat, wie sorgfältig er sie vorbereitet oder wie rücksichtslos er sie ausgeführt hat. Besondere Milderungsgründe liegen ua im Fall eines reumütigen Geständnisses, eines bisherigen ordentlichen Lebenswandels bzw bisheriger Unbescholtenheit, achtenswerter Beweggründe, bloßer Unbesonnenheit, einer allgemein begreif­lichen heftigen Gemütsbewegung  oder, wenn die Tat unter einem Umstand, der einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommt, begangen wurde, vor (vgl § 34 StGB).

6.3. Von der belangten Behörde wurde bei der Strafbemessung festgestellt, dass insbesondere unter Berücksichtigung der Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung diene, die verhängte Geldstrafe als angemessen zu bezeichnen sei. Zur Strafhöhe sei zu bemerken, dass die verhängte Geldstrafe von 1500,- Euro im unteren Bereich des Strafrahmens liege und auch den persönlichen Verhältnissen des Bw entspreche, wobei mangels Vorlage von Einkommensnachweisen von einem monatlichen Einkommen von ca. 2000,- Euro bei durchschnittlichem Vermögen und keinen Sorgepflichten auszugehen sei.

Aufgrund der glaubwürdigen Angaben in der öffentlich mündlichen Verhandlung geht das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates ebenfalls von einem durchschnittlichen monatlichen Einkommen von ca. 2000 Euro aus; weiters werden ergänzend Sorgepflichten für zwei Kinder im Alter von 14 und 18 Jahren geltend gemacht. Die genannten Sorgepflichten sind strafmildernd zu berücksichtigen.

Strafmildernd war für den Oö. Verwaltungssenat weiters zu berücksichtigen, dass der Bw die Verwaltungsübertretung in der Vermutung begangen hat, dass es sich bei dem verfahrensgegenständlichen Gerät um kein Glücksspielgerät handle. Er hat sich auf die Beurteilung insbesondere durch Sachverständige und Rechtsauskünfte verlassen:

So kommt als Milderungsgrund auch in Betracht, wenn der Täter die Tat unter Umständen begangen hat, die einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahe kommen (vgl Wessely in Raschauer/Wessely (Hrsg), VStG, § 19 Rz 11 sowie ua VwGH 27.2.2003, 2000/09/0188).

Wie bereits unter Punkt 5.2. näher ausgeführt, stellt der Einwand des Bw zwar keinen geeigneten Entlastungsbeweis in Form eines Rechtsirrtums dar, jedoch war dieser Umstand bei der Strafbemessung sehr wohl mildernd zu werten.

6.4. Unter Berücksichtigung der Strafmilderungsgründe, der Angemessenheit der Strafe im Verhältnis zum Schuldgehalt und zum Unrechtsgehalt der Tat sowie im Besonderen auch hinsichtlich der verhältnismäßig kurzen Aufstelldauer bloß eines Einzelgerätes und der maximal in Aussicht gestellten Gewinne im Vergleich zu anderen Typen von Glücksspielgeräten mit in Aussicht gestellten Gewinnen in der Höhe eines Vielfachen (bspw bei Walzenspielen) war die verhängte Strafe daher auf 750 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 11 Stunden, sowie der Verfahrenskostenbeitrag erster Instanz auf 75 Euro herabzusetzen. Zu berücksichtigen war in diesem Fall auch der Umstand, dass der Bw für das Dulden des Gerätes in seinem Lokal eine bloß geringe fixe Platzmiete erhielt; eine Gewinn-Verlust-Beteiligung an den mit dem Gerät eingespielten Beträgen bestand nicht. Auch dies lässt den Unrechtsgehalt der vorliegenden Tat in einem besonderen Licht und – im Vergleich zu erhöhten Gewinnerzielungsabsichten etwa im Rahmen einer Gewinn-Verlust-Beteiligung – doch deutlich verringert erscheinen. Schließlich war noch der Umstand, dass der ohnehin eher kurze Aufstellzeitraum von den vorgeworfenen etwa 3,5 Monaten auf nunmehr nur mehr etwa 2 Monate eingeschränkt wurde, strafmildernd zu berücksichtigen.

Aus all diesen Gründen war die verhängte Strafe nach Auffassung des erkennenden Mitglieds des Oö. Verwaltungssenates auf die Hälfte zu reduzieren. Im Übrigen war das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen.

6.5. Die vorgenommene Spruchkorrektur war aus folgenden Gründen geboten:

Die präzisierende Einschränkung des – bereits im Spruch der bekämpften erstbehördlichen Entscheidung entsprechend länger vorgeworfenen – Tatzeitraumes hinsichtlich dessen Beginns von "18.1.2012" auf "1.3.2012" war insofern zulässig, als es sich dabei um eine bloß geringfügige Änderung bzw. eine Änderung, bei der nicht die Gefahr einer Doppelbestrafung besteht, handelt (vgl. VwGH 21.12.2012, 2012/17/0386 uHa Köhler in Raschauer/Wessely [Hrsg], VStG, Vorbemerkungen zu § 51, Rz 6 ff). Unter Zugrundelegung der zitierten Rechtsmeinungen war der – in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Oö. Verwaltungssenat präzisierte – Tatzeitraum bereits von der Erstbehörde entsprechend vorgeworfen und stellte damit eine hinreichende Verfolgungshandlung dar. Eine diesbezügliche Einschränkung des vorgeworfenen Tatzeitraumes ist jedenfalls unproblematisch.

Weiters war der Vorwurf "... in dem von Ihnen betriebenen Lokal … seit ... das Glücksspielgerät ..., und damit zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG unternehmerisch zugänglich gemacht." schon allein grammatikalisch nicht vollständig formuliert und bedurfte dieser im Übrigen auch einer weiteren Klarstellung dahingehend, worin das von der belangten Behörde vorgeworfene unternehmerische zugänglich Machen konkret gelegen hatte. Dem Bw wurde – dies ist unbestritten – innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist eine Übertretung des § 51 Abs. 1 Z 1 VStG vorgeworfen; mit Blick auf die Begründung des bekämpften Bescheides war daher unter dem Gesichtspunkt der Wahrung der Verteidigungsrechte und der Hintanhaltung der Gefahr einer Doppelbestrafung die diesbezügliche Präzisierung der Tathandlung in der vorliegenden Berufungsentscheidung jedenfalls zulässig (vgl. VwGH 15.3.2013, 2012/17/0256 sowie erneut Köhler in Raschauer/Wessely [Hrsg], VStG, Vorbemerkungen zu § 51, Rz 7).

7. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bw gemäß § 65 VStG kein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat vorzuschreiben.

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G

Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

H I N W E I S

Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss  – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

Dr.  L u k a s