VwSen-253278/11/BMa/Th

1.2. Begründend führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, der Bw habe als zur Vertretung nach außen Berufener der R Bau GmbH die Verwaltungsübertretung zu verantworten. Die Schuld des Bw werde durch den objektiven Tatbestand, handelt es sich doch um ein Ungehorsamsdelikt, präsumiert, solange der Beschuldigte nicht das Gegenteil glaubhaft mache. Strafmildernd wurde die völlige verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit und die Kürze der Beschäftigung gewertet. Die belangte Behörde ist von einem geschätzten monatlichen Nettoeinkommen von 2.000 Euro und keinen Sorgepflichten ausgegangen.

1.3. Gegen dieses dem Bw am 16. August 2012 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 30. August 2012, und damit rechtzeitig, zur Post gegebene Berufung vom selben Tag.

1.4. Darin wird im Wesentlichen ausgeführt, der beim Schlichten von Styroporplatten angetroffene x sei der Schwager des Sohnes des Bw, x, und bei diesem am 9. November 2011 zu Besuch gewesen. Noch am selben Tag habe er zu Verwandten nach München per Bahn weiterreisen wollen und habe lediglich aus Gefälligkeit beim Tragen der Styroporplatten mitgeholfen, wobei geplant gewesen sei, dass x seinen Schwager mit dem PKW von x zum Bahnhof nach Linz chauffieren werde. x, der ebenfalls bei der x GmbH beschäftigt sei, sei im Zuge der Fahrt nach Linz kurz bei der laufenden Baustelle der x GmbH in x vorbeigefahren, um die Styroporplatten, die kurzfristig geliefert worden seien, zu entladen.

Die Tätigkeit des x habe lediglich 5 Minuten gedauert. x habe anlässlich seines 20. Geburtstages am 8. November 2011 vorerst seine Schwester x in x besucht und es sei geplant gewesen, dass der 20. Geburtstag in der Folge auch mit seiner zweiten Schwester in München gefeiert werde. x sei auch wie geplant am 9. November 2011 mit der Bahn von Linz nach München weitergereist. Die Annahme eines Arbeitsverhältnisses zwischen der x GmbH und x sei daher völlig aus der Luft gegriffen.

Abschließend wurde die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses beantragt, in eventu das Absehen von der Verhängung einer Strafe, in eventu die schuld- und tatangemessene Herabsetzung der Strafe.

2. Der Magistrat der Stadt Steyr hat den bezughabenden Verwaltungsakt samt der Berufung mit Schreiben vom 11. September 2012 dem Unabhängigen Verwaltungssenat vorgelegt.

2.1. Nach § 51c VStG hat der Oö. Verwaltungssenat, weil keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch Einzelmitglied zu entscheiden.

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt des Magistrats der Stadt Steyr zu SV-56/11 und am 14. Jänner 2013 eine mündliche Verhandlung durchgeführt, zu der der Berufungswerber in rechtsfreundlicher Vertretung und ein Vertreter der Organpartei gekommen sind. Als Zeugen wurden x und x einvernommen.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt wird festgestellt:

Der Bw ist als handelsrechtlicher Geschäftsführer der x GmbH zur Vertretung dieser nach außen berufen und damit, weil kein verantwortlicher Beauftragter bestellt wurde, strafrechtlich verantwortlich.

x ist Sohn des Berufungswerbers x und Arbeitnehmer der x GmbH. Am 08.11.2011 wurde x gemeinsam mit seiner Gattin von deren Bruder, x, besucht und dieser hat bei seiner Schwester und seinem Schwager übernachtet. Am 9. November 2011 haben x und x gemeinsam mit x in einem Tankstellenbuffett Kaffee getrunken, als sie telefonisch von der Lieferung von Styroporplatten verständigt wurden. Kurzfristig wurde beschlossen die Styroporplatten gemeinsam abzuladen und anschließend x zum Bahnhof nach Linz zu bringen. Das Gepäck des x befand sich in einem anderen Auto als jenem, mit dem x daraufhin gemeinsam mit x zur Baustelle nach x, Voralpen Bundesstraße (Baustelle: Neubau der Firma x), gefahren ist, um dort Styroporplatten zu entladen. x hat beim Entladen der Styroporplatten geholfen und es war beabsichtigt, dass x mit dem Auto, in dem sich das Gepäck des x befunden hat, ebenfalls zur Baustelle kommt, damit dieser von x zum Bahnhof gebracht werden und seine Reise nach München fortsetzen kann. In der Firma x GmbH hat hinsichtlich des Abladens der Styroporplatten Personalmangel geherrscht, weil diese kurzfristig entladen werden mussten. Eine Lohnvereinbarung mit x wurde nicht getroffen. x hat nicht länger als 20 Minuten Styroporplatten entladen, seine Tätigkeit wurde durch die Kontrolle am 09.11.2011 beendet. x ist am Nachmittag des 09.11.2011, nach Beendigung der Kontrolle, mit dem Zug nach München gefahren.

Der Bw hat außer dem entfernt verwandtschaftlichen kein Naheverhältnis zu x. Die Tätigkeit des x ist der x GmbH wirtschaftlich zugute gekommen.

x scheint als gemeldeter Dienstnehmer für den 09.11.2011 auf einem Auszug einer Dienstgeberabfrage vom 14. Jänner 2013 als geringfügig beschäftigter Arbeiter auf. Die Meldung zur OÖGKK erfolgte nicht vor Aufnahme der Arbeit durch x.

3.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der vorliegende Sachverhalt widerspruchsfrei aus dem vorliegenden Verwaltungsakt und der Aussage des Berufungswerbers und des Zeugen x in der mündlichen Verhandlung am 14. Jänner 2012 ergibt. Dass der Bw mit x sehr weitschichtig verwandt ist, ergibt sich aus der Erklärung der x vom 03.10.2012, die dem Unabhängigen Verwaltungssenat vorgelegt wurde. Dennoch ist von keinem Freundschaftsverhältnis zwischen dem Bw und x auszugehen, hat der Bw in der mündlichen Verhandlung am 14. Jänner 2012 doch nicht angeben können, ob x aus Anlass des Geburtstages seiner Schwester oder aufgrund seines eigenen Geburtstages diese besucht hat.

Der Bw hat auch nicht behauptet, zum betretenen Arbeiter in einem Freundschaftsverhältnis zu stehen.

Dass die Tätigkeit des x einen wirtschaftlichen Hintergrund hatte, wurde ebenso wenig bestritten wie die Nichtanmeldung zur OÖGKK vor Arbeitsaufnahme.

Die weiteren Beweisanträge werden abgewiesen, weil durch die zusätzliche Einvernahme der beantragten Personen keine zusätzliche Erkenntnis zu erwarten ist, beruhen die Feststellungen doch auf den glaubwürdigen Aussagen des Berufungswerbers und des x in der mündlichen Verhandlung.

3.3. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.3.1. Gemäß § 4 Abs.1 Z1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG, BGBl. Nr. 189/1955, in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung sind die bei
einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-,
Unfall- und Pensionsversicherung pflichtversichert, wenn nicht bestimmte
Ausnahmen von dieser Vollversicherungspflicht bestehen.

Dienstnehmer ist gemäß § 4 Abs.2 ASVG, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Gemäß § 33 Abs.1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach dem ASVG in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden.

Die Unterlassung dieser Meldung ist gemäß § 111 ASVG strafbar.

Nach § 35 Abs.1 ASVG ist als Dienstgeber derjenige anzusehen, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, wobei gemäß § 35 Abs.2 ASVG Besonderes für nach § 4 Abs.1 Z4 und 5 ASVG pflichtversicherte und für nach § 8 Abs.1 Z3 lit.c ASVG teilversicherte Dienstnehmer, für Heimarbeiter und für nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz überlassene Dienstnehmer gilt. Die dem Dienstgeber nach § 33 ASVG vorgeschriebenen Pflichten können nach § 35 Abs.3 ASVG grundsätzlich auch auf Bevollmächtigte übertragen werden; dennoch hat der Dienstgeber auch in diesem Fall die in § 33 ASVG vorgesehene Meldung selbst zu erstatten, wenn eine der Voraussetzungen des § 35 Abs.4 ASVG vorliegt.

Gemäß § 111 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) entgegen den Vorschriften des ASVG u.a. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet. Eine derartige Ordnungswidrigkeit ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro (bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen), sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 VStG kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln die Geldstrafe bis zu 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

Nach § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (§ 9 Abs.2 VStG) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Von der Vollversicherung nach § 4 ASVG und damit von der Krankenversicherungspflicht sind nach § 5 Abs.2 leg.cit u.a. geringfügig beschäftigte Personen ausgenommen.

Gemäß § 5 Abs.2 ASVG galt zum Tatzeitpunkt ein Beschäftigungsverhältnis als geringfügig, wenn es für eine kürzere Zeit als einen Kalendermonat vereinbar war und für einen Arbeitstag im Durchschnitt ein Entgelt von höchstens 26,80 Euro, insgesamt jedoch höchstens 349,01 Euro gebührte oder für mindestens einen Kalendermonat oder für unbestimmte Zeit vereinbart war und im Kalendermonat kein höheres Entgelt als 349,01 Euro gebührte (vgl. Kundmachung vom 12. Dezember 2007, BGBl. II Nr. 359/2007).

3.3.2. B R ist als Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs.2 ASVG zu qualifizieren, hat er doch durch das Schlichten der Styroporplatten Hilfsarbeiten verrichtet, deren wirtschaftlicher Erfolg der Firma des Bw zugute gekommen sind. Es kann nicht von einem Freundschafts- oder Gefälligkeitsdienst noch von einer Mithilfe im Rahmen des Familienverbands ausgegangen werden, besteht doch zwischen dem Bw und x nur entferntes Verwandtschaftsverhältnis und die Verhandlung hat kein Freundschaftsverhältnis des Beschäftigten zum Bw hervorgebracht, vielmehr besteht offensichtlich eine nähere Beziehung zum Sohn des Bw.

Nach Ausschluss eines Freundschafts- oder Gefälligkeitsdienstes gegenüber dem Bw ist bei diesem zum Bw entfernt Verwandten davon auszugehen, dass die Tätigkeit des x als Dienstnehmer im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses zur x GmbH erbracht wurde.

Dem steht auch nicht entgegen, dass B R für diese Tätigkeit vom Bw nicht entlohnt wurde. Denn gemäß § 1152 ABGB gilt die Vermutung, dass angemessenes Entgelt bedungen wurde. So richtet sich Entgelt und die Entgelthöhe im Arbeitsverhältnis gemäß § 1152 ABGB primär nach der Vereinbarung.

Die Bestimmungsfaktoren des § 1152 ABGB weichen aber dem zwingenden Recht, also dem Kollektivvertrag, der Satzung, dem Mindestlohntarif und der Betriebsvereinbarung. Die im Kollektivvertrag festgesetzten Löhne und Gehälter sind Mindestentgelte. Die Mindestentgelte gemäß Kollektivvertrag sind in der Regel in Entgeltbeträgen festgelegt und insoweit ist daher auch zwingend Entgelt zu entrichten.

Weil B R Hilfstätigkeiten verrichtet hat, wobei ein Entgelt gemäß Kollektivvertrag als bedungen anzusetzen ist, wurde er zumindest geringfügig beschäftigt. Er war jedoch nicht vor Arbeitsantritt bei der Oö. GKK als geringfügig beschäftigte Person gemeldet.

Der Bw hat damit das Tatbild der ihm vorgeworfenen Rechtsnorm erfüllt.

3.3.3. Das ASVG sieht keine Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs.1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

Nach der ständigen Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann die Unkenntnis eines Gesetzes nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Von einem Gewerbetreibenden ist zu verlangen, dass er über die Rechtsvorschriften, die er bei der Ausübung seines Gewerbes zu beachten hat, ausreichend orientiert ist; er ist verpflichtet, sich über diese Vorschriften zu unterrichten (vgl. oa. VwGH v. 25. Jänner 2005, 2004/02/0293).

Dem Bw wird zugestanden, dass der Entschluss x beim Entladen der Styroporplatten einzusetzen, kurzfristig gefasst wurde und dessen Tätigkeit nur sehr kurzfristig erfolgt ist. Weil x in einem verwandtschaftlichen und freundschaftlichen Verhältnis zum Sohn des Bw steht, mag ihm die Tragweite der Beschäftigung des x auch nicht in vollem Ausmaß bewusst gewesen sein. Allenfalls ist er diesbezüglich auch dem Irrtum unterlegen, dass diese Beschäftigung keiner Anmeldung bedarf. Allerdings kann im Lichte der oa. Judikatur dieser Irrtum nicht als entschuldigend angesehen werden. Es wäre dem Bw unter Beachtung der rechtlichen Vorgaben zumutbar gewesen, sich entsprechend zu informieren. Als Verschuldensgrad wird leichte Fahrlässigkeit angenommen.

Auch die subjektive Seite ist somit als erfüllt anzusehen.

3.3.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG idgF sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach Abs.2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 – 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Weil § 19 VStG in der derzeit geltenden Fassung mit 1. Juli 2013 in Kraft getreten ist, ist diese geltende Rechtsgrundlage der Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates zugrunde zu legen.

Gemäß § 45 Abs.1 2. Satz kann die Behörde anstatt die Einstellung zu verfügen, dem Beschuldigten im Falle der Z 4 des § 45 Abs.1 1. Satz, nämlich wenn die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind, unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um den Beschuldigten von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten.

Bedenkt man, dass x nicht länger als eine halbe Stunde mit dem Schlichten von Styroporplatten verbracht hat, der Entschluss ihn zu dieser Arbeit heranzuziehen, kurzfristig zustande kam, weil die Baustelle am Weg zum Bahnhof gelegen war, ein entferntes Verwandtschaftsverhältnis zum Bw besteht, der Aufenthalt von R in Österreich einen familiären Grund hatte und er für diesen Tag auch als geringfügig beschäftigter Arbeiter im Verzeichnis der Sozialversicherung aufscheint, so ist davon auszugehen, dass durch die Übertretung das geschützte Rechtsgut nur geringfügig beeinträchtigt war. Es konnte bei Wertung der Gesamtumstände dieses besonderen Falls mit der Erteilung einer Ermahnung im Sinne des § 45 Abs.1 VStG das Auslangen gefunden werden, wobei der Bw auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens hinzuweisen war.

4. Gemäß § 66 Abs.1 VStG entfällt im Fall der Aufhebung des Strafausspruchs die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G

Gegen diesen Bescheid ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

H I N W E I S

Gegen diesen Bescheid kann jedoch innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Sie muss  – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigen Rechtsanwältin eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin keine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben, so kann vom 1. Jänner bis zum Ablauf des 12. Februar 2014 eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder eine Revision beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Läuft die Beschwerdefrist mit Ende des 31. Dezember 2013 noch und wurde bis dahin eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben, gilt die Beschwerde als rechtzeitig erhobene Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof bzw als rechtzeitig erhobene Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

Würde der Bescheid nach den Bestimmungen des Zustellgesetzes erst nach Ablauf des 31. Dezember 2013 als zugestellt gelten, kann innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.

Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die Revision an den Verwaltungsgerichtshof müssen – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt oder einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abgefasst und eingebracht werden. Die dafür zu entrichtende Eingabegebühr beträgt jeweils 240,-- Euro.

Mag.^a Gerda Bergmayr-Mann